CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 6 janvier 2016, n° 13-23282

Le 9 octobre 2013, le juge des libertés et de la détention de Bobigny, a rendu, en application des dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce une ordonnance de visite et de saisie dans les locaux des sociétés suivantes :

Fagorbrandt

Eberhardt Frères

Samsung Electronics France

Groupe Seb France et groupe Seb retailing

Miele

Smeg France

Indesit Company France

BSH Electromenager

Electrolux Home Products France et Electrolux France

LG Electronics France

GPDIS France Sud Est (enseigne SLD) et Pulsat Synthèse

Gemdis groupe Findis (anciennement Cocelec Rhone-Alpes)

Etablissements Darty et Fils

Cette ordonnance faisait suite à une requête présentée suite à l'enquête des services de l'Autorité de la concurrence aux fins d'établir si lesdites entreprises se livreraient à des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 1°, 2°, 3° du Code de commerce et 101-1 a) et b) du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

Cette requête était consécutive à une demande d'enquête du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence conformément aux dispositions de l'article L. 460-4 alinéa 1 du Code de commerce.

A l'appui de cette requête étaient joints une liste de 21 pièces ou documents en annexe.

Qu'il était allégué qu'une pratique prohibée consisterait à imposer des prix de revente dans le secteur de l'électroménager aux sites Internet qui distribuaient les produits dits " blancs " rassemblant le petit et gros électroménager notamment de lavage, de cuisine, de cuisson et de froid et les produits dits " bruns " regroupant les appareils électriques et électroniques de loisirs.

Il était indiqué d'une part que des distributeurs se seraient plaints de l'immixtion des fabricants et grossistes de produits " blancs " et " bruns " dans leur politique tarifaire, d'autre part que les fournisseurs encadreraient les annonces de réductions de prix proposées par les distributeurs sur Internet et enfin que les fournisseurs limiteraient le niveau de remise octroyé aux consommateurs. Il était joint des procès-verbaux d'un distributeur et de revendeurs se plaignant de ces pratiques mettant en cause plusieurs marques de fournisseurs (Magimix, Liebherr, Miele, De Dietrich, Samsung).

Il était soutenu qu'au-delà de l'encadrement de la politique promotionnelle des distributeurs, des déclarations de revendeurs auraient fait état d'un véritable contrôle des prix de revente par les fournisseurs de produits blancs et bruns et plus particulièrement GPDIS, Fagorbrandt, Eberhardt Freres, Samsung, Seb, Smeg, Indesit, Electrolux et LG. Ainsi des consignes tarifaires seraient données par les fabricants tant à l'oral (pour la plupart), que par courriels. Le contrôle tarifaire exercé par les fabricants viserait à augmenter les prix de revente comme le confirmeraient les déclarations du 21 février 2011 d'un distributeur et les extraits de courriels d'un responsable commercial notamment.

Il apparaîtrait également que les courriels comminatoires des fabricants seraient le plus souvent codés, le terme " stock " étant utilisé à la place du mot " prix ". Ainsi ce procédé consisterait dans le fait que les revendeurs auraient été fréquemment sollicités pour remonter leurs " stocks ", alors que le stock minimal des distributeurs aurait été fixé contractuellement à une ou deux unités seulement, plusieurs courriels annexés à la requête illustrant ce procédé.

Il était par ailleurs indiqué que les directives tarifaires seraient relayées par des grossistes comme le confirmait notamment par procès-verbal du 14 janvier 2013 le gérant de la SARL Web Achat en déclarant " nous étions en litige avec GPDIS notre fournisseur car elle se faisait le relais des fabricants sur leur mainmise sur notre politique commerciale ", déclaration qui serait corroborée par divers autres courriels.

Il était fait état que les prix de revente imposés aux distributeurs seraient diffusés par les fabricants et les grossistes au moyen de " black list ", de noms de couleur ou de tableaux ; qu'à cet égard le gérant d'une SARL avait communiqué une liste de produits pour lesquels les prix sont dits " bloqués " c'est à dire dont le prix devait strictement correspondre au prix de vente conseillé par le fabricant ou le prix généralement constaté ainsi qu'une autre liste de produits dits " sensibles " correspondant aux références pour lesquelles " il se devait de maintenir des prix élevés pour ne pas casser le marché si nous voulions être livrés ".

Les distributeurs auraient été incités à respecter les consignes tarifaires en échange de service de mise en avant des produits par les fournisseurs, des courriels attesteraient de la soumission des distributeurs aux instructions tarifaires des fabricants et grossistes de produits " blancs " et " bruns " et qu'à défaut de remonter les prix de revente comme l'auraient exigé les fournisseurs, ceux-ci ordonneraient aux revendeurs de retirer les références concernées sur leur site Internet.

Enfin, les distributeurs récalcitrants auraient été victimes de blocages de leurs comptes, de refus ou d'arrêts de livraisons et les grossistes auraient été sollicités pour faire respecter la police des prix des fabricants.

Par ailleurs, une seconde pratique prohibée aurait consisté pour les fabricants de produits " blancs " et " bruns " à faire retirer de la vente sur Internet certaines de leurs références, les fabricants, comme pour la première pratique illicite présumée, auraient utilisé les mêmes supports de diffusion pour informer les distributeurs des produits interdits à la vente sur Internet à savoir codes de couleur et listes noires, un gérant de SARL le confirmant en déclarant que le code couleur " bleu " était utilisé par un fabricant pour désigner les appareils exclus de la vente sur Internet, étant précisé que des courriels émanant de plusieurs autres fabricants auraient confirmé cette pratique et les grossistes de la même manière que précédemment évoquée, auraient fait pression sur les revendeurs pour qu'ils retirent certains produits de leurs sites Internet.

Une troisième pratique prohibée aurait consisté à refuser l'agrément à des distributeurs. Il ressortirait des témoignages qu'à partir de 2009, la plupart des fabricants de produits " blancs " et " bruns " auraient mis en place un réseau de distribution sélective. Il en serait déduit de déclarations de plusieurs revendeurs que certains fournisseurs de produits " blancs " et " bruns " pourraient interdire à des distributeurs de commercialiser leurs produits au seul motif qu'ils les diffusent sur Internet, la déclaration du même gérant de SARL viendrait accréditer cette thèse dans sa relation commerciale avec le distributeur Boulanger ; qu'il apparaîtrait que ces pratiques prohibées auraient comme finalité de circonscrire la concurrence sur Internet.

Qu'il pourrait également en être déduit que l'objectif des fabricants des produits " blancs " et " bruns " serait d'aligner les prix de la vente en ligne sur ceux pratiqués par les grandes enseignes spécialisées de détail et plus particulièrement Darty, cette allégation émanerait d'une déclaration d'un autre distributeur invoquant un projet de négociation commerciale présumé en cours entre la marque Smeg et le distributeur Darty, ainsi que d'un autre distributeur faisant état de pression du fabricant Fagorbrandt pour augmenter les prix pratiqués sur son site Internet jusqu'au niveau des prix pratiqués par leurs gros clients principaux à savoir Darty et Boulanger. Le gérant d'une SARL a déclaré que plusieurs commerciaux lui avaient dit oralement que s'ils voulaient que leurs clients de la grande distribution spécialisée notamment Darty (leader du marché) continuent de mettre en avant leurs produits il était nécessaire que les fabricants remontent les prix de vente des produits [...] la politique d'alignement étant essentiellement liée à la politique de commerciale de Darty qui avait plus de 20 % du marché de la distribution. Cela nous avait été précisé à l'oral par un autre commercial de Samsung notamment. Je ne peux cependant pas vous indiquer si les demandes de remontées de prix étaient uniquement liées à ce distributeur [...], l'objectif était qu'il existe le moins de différences possibles avec la grande distribution [...] que les gros sites de vente en ligne comme " rueducommerce.com " et " Cdiscount " subissaient les mêmes pressions que nous mais avaient l'avantage de la taille.

Il résulterait de ces éléments que l'uniformisation des prix à la hausse serait de nature à préserver le canal de distribution des grandes enseignes de détails qui dominent le marché des produits 'blancs' et " bruns " et que la stratégie des fabricants permettait aux grandes enseignes spécialisées de détails de tirer profit de l'engouement pour la vente en ligne. Dans ce contexte, les grandes enseignes de détails miseraient sur leurs sites Internet pour dynamiser les ventes de leurs réseaux physiques et que ce développement multi-canal aurait profité à plusieurs grandes enseignes spécialisées de détail.

Il en ressortirait de ces différentes pratiques présumées illicites qu'elles limiteraient les capacités des consommateurs à faire jouer la concurrence entre le canal de la vente par Internet et celui de la distribution traditionnelle et ce en violation de l'article L. 420-1 du Code de commerce et l'article 101-1 du TFUE et que l'ensemble de ces agissements semblerait constituer les premiers éléments d'un faisceau d'indices laissant présumer l'existence d'un système d'ententes horizontales et verticales à dimension nationale entre les fabricants de produits " blancs " et " bruns ", les grossistes et les grandes enseignes spécialisées de détail. Ces actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions qui auraient pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse, limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises et limiter ou contrôler l'entrée aux marchés seraient établis selon des modalités secrètes et qu'il serait nécessaire d'autoriser les agents de l'Autorité de la concurrence de rechercher la preuve desdites pratiques prohibées vraisemblablement détenues et conservées dans des lieux (en l'espèce les sociétés sus-mentionnées en début d'ordonnance) et sous des formes qui faciliteraient leurs dissimulation, leurs destruction ou altération en cas de vérification.

Selon l'Autorité de la concurrence, le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue le seul moyen d'atteindre l'objectif recherché et que les opérations de visite et de saisie n'apparaîtraient pas disproportionnées au regard de l'objectif à atteindre.

Le juge des libertés et de la détention de Bobigny autorisait la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence à faire procéder, dans les locaux des entreprises sus-mentionnées et aux visites et aux saisies prévues par les dispositions des articles L. 450-4 du Code de commerce afin de rechercher la preuve des agissements entrant dans le champ des pratiques prohibés par les articles L. 420-1, 1°, 2° et 3° du Code de commerce et 101-1 a et b du TFUE, relevées dans le secteur de la distribution des produits " blancs " et " bruns " ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée.

Il laissait le soin de désigner les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence [...] pour effectuer les visites et saisies autorisées [...] et désignait Jean-Michel Mimram, commissaire-divisionnaire et Philippe Tireloque commissaire-divisionnaire pour nommer les officiers de police judiciaire compétents.

Il donnait commission rogatoire pour les autres lieux de visites domiciliaires et de saisies aux juges des libertés et de la détention des Tribunaux de grande instance de Nanterre, Rouen, Senlis, Limoges, Lyon, Meaux et Strasbourg et indiquait que les occupants des lieux ou leurs représentants avaient la faculté de faire appel à un conseil de leur choix, sans que cette faculté n'entraîne la suspension des opérations de visite et de saisies ; [...] et en mentionnant que la présente ordonnance pouvait faire l'objet d'un appel devant le premier président de la Cour d'appel de Paris par déclaration au greffe dans un délai de dix jours, [...] que cet appel n'était pas suspensif et que l'ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Paris était susceptible de faire l'objet d'un pourvoi en cassation [...].

Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées le 17 et 18 octobre 2013. Elles ont été retranscrites dans des procès-verbaux en date du 18 octobre 2013 auquel ont été annexées les observations des avocats présents.

Par déclaration en date du 25 octobre 2013, Electrolux France a formé appel à l'encontre d'une part de l'ordonnance, et d'autre part du déroulement des opérations de visite et de saisie effectuées dans ses locaux le 17 et 18 octobre 2013.

L'affaire a été appelée à l'audience du 21 janvier 2015 à 9 heures, mise en délibéré mais n'a pas été rendue.

Une réouverture des débats a été fixée le 28 octobre 2015 et mise en délibéré pour être rendue le 6 janvier 2015.

Par conclusions récapitulatives enregistrées au greffe en date du 31 octobre 2014, la société Electrolux France conteste la régularité de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Bobigny ainsi que celle des opérations de visite et de saisie subséquentes, et en demande l'annulation.

I. L'ordonnance du 9 octobre 2013 serait nulle car injustifiée vis-à-vis d'Electrolux France

L'article L. 450-4 du Code de commerce imposerait au juge de vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée

Aucun indice relatif aux pratiques suspectées n'aurait été apporté à l'encontre d'Electrolux France ce qui ne serait pas contesté par l'Autorité

Les arguments avancés par l'Autorité pour justifier l'extension des opérations de visite et de saisie à la société Electrolux France seraient infondés

La société Electrolux France fait valoir que le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée et que cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite [...] cette demande peut ne comporter que les indices permettant de présumer en l'espèce l'existence de pratiques dont la preuve est recherchée. En conséquence, les présomptions d'agissements visées par la loi doivent être suffisantes pour fonder une opération de visite et de saisie pour chacune des entreprises visées par la requête et tel n'est pas le cas en l'espèce s'agissant de la société Electrolux France.

Electrolux France soutient qu'elle ne serait visée par aucun des indices apportés par l'Autorité au soutien de sa requête. Si l'ordonnance est les pièces sur lesquelles l'autorisation se fonde font référence de manière générale à Electrolux, il en ressort que ce n'est que la société Electrolux Home Products France qui est en réalité désignée.

Il est soutenu par la société appelante que si les deux sociétés Electrolux France et la société Electrolux Home Products France sont sises à la même adresse 43, avenue Felix Louat à Senlis (60), les deux sociétés sont distinctes et aisément identifiables.

En effet, les salariés Electrolux France ont des bureaux propres qu'ils ne partagent pas avec les salariés Electrolux Home Products France et aucun indice n'est apporté par l'Autorité permettant de suspecter que des éléments concernant l'activité Electrolux Home Products France sont susceptibles de se trouver dans les locaux de la société Electrolux France.

En second lieu, le fait que les deux sociétés appartiennent à un même groupe n'est pas un élément suffisant pour ordonner l'extension de l'ordonnance à l'encontre d'Electrolux France, les deux sociétés ayant une activité, des équipes commerciales et une stratégie commerciale totalement distincte les unes des autres et l'Autorité n'apporte aucun indice pour supposer que les deux sociétés sont susceptibles de partager les documents sur leurs activités respectives. Il en ressort qu'Electrolux France n'est pas visée par les présomptions et que l'ordonnance n'établit en quoi les éléments de preuve de prétendus agissements anticoncurrentiels pourraient se trouver dans les locaux d'Electrolux France.

En conséquence, il est demandé l'annulation de l'ordonnance.

L'Administration en réponse indique que la société Electrolux France a été retenue d'une part parce qu'elle partageait ses locaux à la même adresse du siège social avec la société Electrolux Home Products France qui elle était directement impliquée par les indices, et d'autre part toutes deux appartenaient au même groupe (Electrolux Home Products France étant une filiale à 100 % d'Electrolux France) et avait le même président, M. De Durey Noinville.

En l'occurrence, les documents susceptibles d'être saisis pouvaient se trouver dans le bureau d'un salarié d'Electrolux France situé dans les mêmes locaux sans qu'il soit possible à l'Administration de connaître précisément et préalablement aux opérations de visite et saisie ni la configuration des lieux ni l'endroit où se trouvaient les documents qu'elle cherchait à appréhender et ce du fait de l'imbrication possible des locaux de ces deux sociétés du même groupe, impossible à vérifier depuis l'extérieur.

Ainsi, Electrolux France, société du même groupe qu'Electrolux Home Products France, sise à la même adresse, n'était concernée par les investigations qu'en tant que ses locaux, à une adresse clairement définie, étaient susceptibles d'abriter des éléments de preuve et en qualité de participante aux pratiques collusoires frauduleuses suspectées, à ce stade de l'enquête.

L'Autorité de la concurrence citait une jurisprudence de la Cour de cassation où il était indiqué qu'il suffisait " que la personne morale visée ait le même dirigeant et/ou la même adresse, que les autres sociétés soupçonnées de comportements anticoncurrentiels et/ou des liens capitalistiques pour que la mesure soit justifiée ", ce qui aurait été le cas en l'espèce. Dès lors, le caractère infondé de l'autorisation ne pourrait être soutenu.

L'Avocat général conclut au rejet des arguments de la société Electrolux France et à la confirmation de la validité de l'ordonnance au motif que le juge des libertés et de la détention peut autoriser les opérations de visite et de saisie dans les locaux d'une entreprise non directement visée par les présomptions dès lors qu'elle appartient à un même groupe, a le même dirigeant et/ou domiciliée à la même adresse. Dans cette situation, l'autorisation est donnée pour l'ensemble des locaux situés à cette adresse. La solution contraire ferait échec aux opérations de visite et de saisie selon l'organisation matérielle des locaux par les différentes sociétés qui y sont situées.

II. L'ordonnance est nulle en raison de son caractère général et indéterminé

- L'exigence de proportionnalité des mesures de visite et saisie imposerait au Juge de délivrer une ordonnance ayant un objet précis et déterminé

- Le caractère général et indéterminé de l'ordonnance : un objet général et indéterminé quant au canal de distribution et un objet général et indéterminé quant au type d'agissements visés

La société appelante soutient que les visites et saisies opérées sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce constituent par nature des mesures exceptionnelles et il appartient au juge de les autoriser dans le strict respect du principe de proportionnalité de la mesure ordonnée par rapport à l'objectif suivi ; l'exigence de proportionnalité et l'article 8 de la CESDH consacrant le principe d'inviolabilité du domicile imposerait au Juge de délivrer une ordonnance ayant un objet précis et déterminé. Cet objet doit être délimité aussi précisément que possible, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce et conduirait à l'annulation de l'ordonnance querellée.

La société appelante fait valoir que l'autorisation porterait sur l'ensemble du secteur de la distribution des produits " blancs " et " bruns " et ce quelque soit le canal utilisé, alors que l'intégralité de l'ordonnance et des pièces sur lesquelles elle se fonde concernerait exclusivement la distribution de produits " blancs " et " bruns " sur Internet.

A l'appui de cette allégation, la société Electrolux France soutient que les trois pratiques prohibées concerneraient la vente sur Internet. Electrolux France conteste donc l'indétermination de l'ordonnance quant au canal de distribution visé, l'ensemble des éléments fournis par l'Autorité au soutien de sa requête démontrant que seul le canal de distribution en ligne est concerné par les présomptions.

Selon la société, seules les ententes purement horizontales peuvent, en raison de leur nature secrète, justifier le recours à des opérations de visite et de saisie à l'objet relativement large, ce qui n'aurait pas été le cas en l'espèce, l'ordonnance visant les ententes verticales.

Selon la société appelante, l'ordonnance mentionne l'existence d'un système d'entente horizontale et verticale à dimension nationale entre les fabricants de produits " blancs " et " bruns " et les grossistes et grandes enseignes spécialisées du détail. Or aucun élément ne viendrait soutenir l'existence d'ententes horizontales.

Il est soutenu que les deux premiers indices concernent l'utilisation du vocable " stock " à la place du mot " prix " par les fabricants et la mise en place par les fabricants à compter de 2009 d'un réseau de distribution sélective.

En l'espèce, aucune pièce n'établit qu'Electrolux France aurait utilisé le mot " stock " en lieu et place du mot " prix ". En second lieu, la société Electrolux France indique que la mise en place de contrats sélectifs dans le secteur des produits " blancs " et " bruns " a déjà été constatée par l'Autorité il y a plus de deux ans et que l'Autorité n'apporterait aucun élément, aucun indice, laissant présumer une utilisation abusive de ces contrats sélectifs, notamment la fixation en commun de critères sélectifs en vue d'exclure les distributeurs sur Internet.

En réponse, l'Autorité de la concurrence soutient que le juge de l'autorisation a bien précisé le secteur économique concerné à savoir celui de la distribution de produits " blancs " et " bruns " en prenant le soin de définir les vocables " blancs " et " bruns " comme suit : " attendu que les produits " blancs " rassemblent le petit et gros électroménager notamment de nettoyage ou lavage, de cuisine, de cuisine et de froid et que les produits " bruns " regroupent les appareils électriques et électroniques de loisir ". Elle ajoute que l'autorisation délivrée concernait des présomptions dans un " secteur " économique et non sur un ou des marchés pertinents dont la délimitation relèvera de l'Autorité de la concurrence et le cas échéant des juridictions qui seront amenées éventuellement à statuer ultérieurement.

A ce stade des investigations la visite et saisie autorisée a pour but de vérifier si dans un secteur économique donné les règles de la concurrence jouent pleinement et qu'à ce stade aucune accusation n'est portée à l'encontre de la société appelante concernant la mise en œuvre de comportements prohibés sur un marché pertinent. En l'espèce, le juge des libertés et de la détention de Bobigny a bien défini un secteur économique, celui relatif à la distribution de produits " blancs " et " bruns ".

Par ailleurs, l'Autorité de la concurrence fait valoir que le juge des libertés et de la détention de Bobigny a bien identifié et analysé les comportements présumés anticoncurrentiels et a bien déterminé un secteur de l'économie, analysé des comportements au nombre de trois qui relèvent des pratiques prohibées prévues aux articles L. 420-1 1°, 2° et 3° du Code de commerce et 101-1 a) et b) du TFUE entrant dans le secteur économique concerné et qui lui sont apparus suspects au regard des infractions aux règles de la concurrence. Le juge a motivé sa décision et que les différents agissements suspects ne sont que des illustrations de l'entente potentiellement organisée et réalisée par les fabricants de produits " blancs " et " bruns " avec leurs grossistes et les grandes enseignes spécialisées de détail, cette liste n'étant pas exhaustive comme le juge l'a mentionné à la page 13 de son autorisation judiciaire.

Ensuite, l'Administration soutient que la pratique des ordonnances pré-rédigées n'est pas irrégulière dans la mesure où elle s'accompagne toujours d'une version numérique qui permet au magistrat de la modifier, de substituer d'autres motifs et le cas échéant de refuser de donner son autorisation.

Il en découle qu'il est inexact d'affirmer que le juge n'a pas examiné le dossier, étant précisé que le dossier a été présenté au Juge des libertés et de la détention de Bobigny le 4 octobre 2013 et que l'autorisation a été délivrée le 9 octobre 2013 et qu'en 6 jours le juge a pu procéder aux vérifications qui s'imposaient et à un examen attentif des 21 pièces utiles annexées à la requête. Les motifs et le dispositif de l'autorisation sont réputés être établis par le juge qui l'a rendu et signé lequel en endosse la responsabilité, la circonstance que l'ordonnance soit la reproduction de la requête de l'Administration est sans incidence sur la régularité de la décision.

De surcroît, le juge des libertés et de la détention de Bobigny a pris soin d'indiquer au moins deux agissements à caractère horizontal entre les fabricants de produits " bruns " et " blancs ", le premier indice concernant les vocables " stocks " et " prix " utilisés par les fabricants comme subterfuge pour imposer des remontées de prix aux revendeurs. Le second indice relatant la mise en place par les fabricants à compter de 2009 d'un réseau de distribution sélective et qu'au stade de la demande d'autorisation de visite et saisies, le parallélisme de comportement des entreprises peut constituer une présomption de pratiques anticoncurrentielles.

Par ailleurs, le juge a clairement indiqué dans son ordonnance que les présomptions d'ententes anticoncurrentielles concernant l'imposition du prix de revente s'étendaient à tous les circuits de distribution en motivant de la façon suivante son ordonnance " attendu que dans sa requête la Rapporteure Générale de l'Autorité de la concurrence fait état d'informations selon lesquelles les fabricants de produits " blancs " et " bruns " auraient convenu avec les grossistes de grandes enseignes spécialisées de détails, de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leurs hausses par l'imposition de prix minimum aux consommateurs " et ce quelque soit le mode d'achat opéré par le consommateur en ligne ou en magasin. Cette présomption s'appuyant sur une déclaration d'un grossiste effectuée par PV en date du 19 décembre 2011 dans lesquels il indique 'Il nous est arrivé que des fournisseurs nous demandent de ne plus livrer un article chez un client (Internet ou autre) pour non-respect du prix public imposé (PPI)'. De ce fait, le champ de l'ordonnance visait à bon droit l'ensemble des canaux de distribution des produits " blancs " et bruns ".

Enfin, l'article L. 450-4 du Code de commerce n'a jamais été mis en cause au nom du principe de proportionnalité par la jurisprudence de la CEDH, ni par celle des juridictions nationales.

En effet, la violation alléguée de l'article 8-1 de la CESDH est écartée lorsqu'elle est justifiée par l'article 8-2 qui nécessite la réunion de trois conditions : l'ingérence doit être prévue par la loi (article L. 450-4 du Code de commerce), être justifiée par un but légitime (la recherche de la preuve de pratiques anticoncurrentielles) et être nécessaire dans une société démocratique (le bien-être économique du pays). Or, l'Etat français remplit ces trois conditions.

Il est cité des arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, des ordonnances de délégués de Présidents de cours d'appel et un arrêt de la CEDH qui confirmeraient cette position.

Il s'ensuivrait que les visites domiciliaires prévues à l'article L. 450-4 du Code de commerce seraient respectueuses des exigences fixées par l'article 8 de la CESDH. L'Autorité demande à ce que les arguments de la société appelante soient rejetés.

Madame l'Avocat général conclut au rejet des prétentions de la société Electrolux France au motif qu'il est de jurisprudence constante que le juge des libertés et de la détention ne délivre pas une autorisation indéterminée et respecte les prescriptions de l'article L. 450-4 du Code de commerce en autorisant des visites et saisies en vue de rechercher la preuve de pratiques dans le secteur de l'économie. En effet, aucune accusation n'est portée à ce stade contre les sociétés visitées, c'est uniquement dans un second temps que des griefs circonscrits à un marché pertinent pourraient être formulés par les rapporteurs de l'Autorité en charge du dossier.

En l'espèce, l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention a bien précisé le secteur économique concerné par son autorisation (celui de la distribution des produits " blancs " et " bruns ") en prenant soin de définir les vocables " blancs " et " bruns ". Ainsi, l'autorisation est parfaitement précise et déterminée.

En conséquence, la société appelante demande l'annulation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Bobigny du 9 octobre 2013 de même que de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du TGI de Senlis rendue sur commission rogatoire le 15 octobre 2013 et la condamnation à 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

L'Autorité de la concurrence demande la confirmation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Bobigny du 9 octobre 2013 de même que de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du TGI de Senlis rendue sur commission rogatoire le 15 octobre 2013 et la condamnation à 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

SUR CE

I. L'ordonnance du 9 octobre 2013 serait nulle car injustifiée vis-à-vis d'Electrolux France

L'article L. 450-4 du Code de commerce imposerait au juge de vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée

Aucun indice relatif aux pratiques suspectées n'aurait été apporté à l'encontre d'Electrolux France ce qui ne serait pas contesté par l'Autorité

Les arguments avancés par l'Autorité pour justifier l'extension des opérations de visite et de saisie à la société Electrolux France seraient infondés

Le juge qui autorise des opérations de visite et de saisie sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce est tenu de vérifier si la demande d'autorisation doit comporter tous les éléments d'informations utiles en possession du demandeur de nature à justifier la visite ; que par suite le juge doit s'assurer que les éléments produits par l'Administration aient une apparence de licéité et sont suffisants pour justifier que la mesure intrusive de visite et de saisie soit justifiée ; qu'à cette fin le juge des libertés et de la détention doit vérifier, en se référant aux éléments d'informations fournis par l'Autorité qu'il existait des indices laissant apparaître des faisceaux de présomptions d'agissements prohibés justifiant que soit recherchée leur preuve au moyen d'une visite et de saisies de documents s'y rapportant sans qu'il soit nécessaire que soit caractérisées des présomptions précises, graves et concordantes ou des indices particulièrement troublants des pratiques ; que les présomptions sont appréciées par le juge en proportion de l'atteinte aux libertés individuelles que sont susceptibles de comporter la visite et les saisies envisagées.

En l'espèce, il ressort de l'ordonnance querellée que le juge des libertés et de la détention près du Tribunal de grande instance de Bobigny et celle subséquente de Senlis, a sur requête de la Rapporteure Générale de l'Autorité de la concurrence rendu une ordonnance visant les produit " blancs " qui rassemblent le petit et le gros électroménager notamment de nettoyage, de lavage, de cuisine, de cuisson et de froid et les produits " bruns " qui regroupent les appareils électriques et électroniques de loisirs au motif que les distributeurs ou revendeurs ce sont plaints de l'immixtion des fabricants et grossistes de produits " blancs " et " bruns " dans leur politique tarifaire ; que cette immixtion s'effectue selon trois pratiques : la première, consistant à imposer des prix de reventes à des sites Internet qui distribuent les produits précités, la seconde pratique prohibée consisterait pour les fabricants de produits " blancs " et " bruns " de faire retirer de leur sites Internet certaines de leurs références et une troisième pratique prohibée, à refuser l'agrément à des distributeurs.

Le juge des libertés et de la détention de Bobigny qui n'est pas le juge du fond mais le juge de l'apparence a relevé dans l'ordonnance des présomptions d'ententes horizontales entre les fabricants et verticales entre les fabricants, les grossistes et le cas échéant des sociétés de grande distribution de détail et après un examen " in concreto " des 21 annexes jointes à la requête selon la méthode dite " du faisceau d'indices " a estimé qu'il existait des indices laissant apparaître des faisceaux de présomptions d'agissements prohibés justifiant que soit recherchée leur preuve au moyen d'une visite et de saisies.

Ainsi, il a examiné les 21 annexes jointes et a constaté que des grossistes étaient susceptibles de participer à une entente verticale notamment en comparant certaines annexes qui prises isolément n'établissent pas en elles-mêmes des indices mais par leurs comparaisons, leurs rattachements à d'autres annexes concernant les fabricants ou des revendeurs peuvent établir un faisceau d'indices.

Ainsi, dans les annexes présentées il pouvait être déduit que certains protagonistes de ces ententes échangeaient des courriels avec des mots codés, le vocable " stocks " remplaçant celui de " prix " ; que des listes étaient établies concernant des produits à retirer si des revendeurs ne s'alignaient pas sur les Prix Publics Indiqués (PPI) des fabricants, que des produits étaient siglés par couleur (le bleu étant utilisé pour exclure certains produits), que des courriels comminatoires émanaient de représentants des fabricants, que des grossistes n'étaient pas exclus de ces schémas d'ententes ; que leur rôle consistait à relayer les instructions des fabricants auprès des revendeurs. Il a en conséquence exercé un contrôle de proportionnalité entre l'autorisation rendue et l'atteinte aux libertés qu'elle était susceptible d'entraîner.

En l'espèce, l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Bobigny et celle subséquente de celui de Senlis a bien précisé le secteur économique concerné par son autorisation (celui de la distribution des produits " blancs " et " bruns ") en prenant soin de définir les vocables " blancs " et " bruns ".

A la lumière des annexes, certains documents étaient relevés notamment des procès-verbaux et des courriels joints à la requête.

A titre illustratif et sans que cela soit exhaustif, lors de son audition par procès-verbal en date du 14 janvier 2013 à 9h00 Monsieur Julien Herbin, gérant de la société Webachat faisait état de listes noires liées à la distribution sélective et des fournisseurs (par groupe) concernés par cette pratique et citait un certain nombre de fabricants notamment " Arthur Martin Electrolux " (tous les modèles les plus populaires et les plus vendus) (Annexe 5).

Par ailleurs, un courriel de Monsieur Kerguelen Erwann en date du 10 juin 2013 à 8h33 et dont l'objet est " Synthèse de notre rendez-vous du ... " indiquait " Notre quotidien, retirer des produits, remonter prix/stocks des produits pour être livrés. Les fabricants ont pris le pouvoir total sur notre distribution ". Ce courriel avait pour objet de transferer un mail émanant de [email protected], le destinataire étant cancellé mais ceux en copie étaient respectivement : [email protected], auré[email protected], [email protected] et dans lequel il est indiqué " Tu trouveras ci-joint un tableau comme expliqué de notre politique commerciale 1° Beaucoup de 'stocks' (sic) sont plutôt respectés et c'est très bien merci pour ses efforts, 2° corriger stp au mieux les stocks sur les produits C et Y ou STAR dans la colonne jaune (stocks en rouge) Merci. 3° Utiliser stp les produits @ de plus en plus et notamment sur le site VIP en place de marché. 4° Utiliser stp des produits C/Y/STAR pour les magasins ces produits sont mieux spécifiés et garantissent un bon rendement de PVM (Plus-Value Marchande - rajout), donc de marge. Par ailleurs, je souhaiterais que tu puisses remonter les stocks de ces produits pour mardi puisqu'à cette date dans l'environnement seront bons... D'autre part, j'ai bien noté ton problème de stocks avec la marque Elux sur des produits équivalents, exemple la 8 kilos chez Boulanger à 399 quand la même bloc b599 en stock et qu'une 7 kg 1200 trs se trouve en stock 290 chez Cdiscount [...] " (annexe 18).

A la lecture de ce courriel, le juge des libertés et de la détention a fait le lien entre l'ordonnance et les annexes, a compris que le vocable " stock " voulait dire le mot " prix " et que ce courriel était plus qu'une recommandation et que son rédacteur ainsi que les parties en copie comportait au sein de leur adresse électronique l'intitulé elecrolux.fr qui de façon logique peut signifier Electrolux Home Products France ou Electrolux France de la même façon que justice.fr signifie le rattachement d'un fonctionnaire ou d'un magistrat à une juridiction française. Cette analyse in concreto signifie logiquement d'une part que la demande d'autorisation a été vérifiée par le juge, qu'elle était fondée, qu'il existait des indices laissant apparaître des présomptions simples à l'encontre d'Electrolux France et justifiaient qu'une autorisation de visite et de saisie soit opérée en l'espèce l'autorisation est précise et déterminée.

Ces moyens seront écartés.

II. L'ordonnance est nulle en raison de son caractère général et indéterminé

- L'exigence de proportionnalité des mesures de visite et saisie imposerait au Juge de délivrer une ordonnance ayant un objet précis et déterminé

- Le caractère général et indéterminé de l'ordonnance : un objet général et indéterminé quant au canal de distribution et un objet général et indéterminé quant au type d'agissements visés

Il a déjà été répondu ci-dessus à ces moyens en précisant qu'un contrôle de proportionnalité a été effectué, notamment en examinant les éléments visant Electrolux mentionnés ci-dessus. Mais également en examinant les autres éléments concernant les autres fabricants visés dans l'autorisation et en comparant le parallélisme de comportement qui ressort des annexes jointes à la requête.

En décidant de rendre une ordonnance de visite et de saisie, le juge des libertés et de la détention a de ce fait en examinant les documents qui lui étaient soumis estimé que les autres moyens de recherche de preuve moins coercitifs dont dispose l'Administration étaient insuffisants et a exercé de fait un contrôle de proportionnalité entre l'atteinte portée aux libertés et les objectifs poursuivis par l'Administration.

Concernant l'atteinte à l'article 8 de la CESDH, celle-ci est tempérée par l'article 8-2 et notamment par la notion de bien-être économique.

Les moyens seront rejetés.

Par ces motifs, Statuant contradictoirement et en dernier ressort, Confirmons en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 9 octobre 2013 par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Bobigny et celle subséquente du Juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Senlis du 15 octobre 2013, Disons n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile, Disons que la charge des dépens sera supportée par l'appelante.