CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 6 janvier 2016, n° 13/24402

Le 9 octobre 2013, le juge des libertés et de la détention de Bobigny, a rendu, en application des dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce une ordonnance de visite et de saisie dans les locaux des sociétés suivantes :

· Fagorbrandt

· Eberhardt Frères

· Samsung Electronics France

· Groupe Seb France et Groupe Seb Retailing

· Miele

· Smeg France

· Indesit Company France

· BSH Electromenager

· Electrolux Home Products France et Electrolux France

· LG Electronics France

· GPDIS France Sud Est (Enseigne Sld) et Pulsat Synthèse

· Gemdis Groupe Findis (Anciennement Cocelec Rhone-Alpes)

· Etablissements Darty et Fils

Cette ordonnance faisait suite à une requête présentée suite à l'enquête des services de l'Autorité de la concurrence aux fins d'établir si lesdites entreprises se livreraient à des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 1°, 2°, 3° du Code de commerce et 101-1 a) et b) du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

Cette requête était consécutive à une demande d'enquête du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence conformément aux dispositions de l'article L. 460-4 alinéa 1 du Code de commerce.

A l'appui de cette requête étaient joints une liste de 21 pièces ou documents en annexe.

Qu'il était allégué qu'une pratique prohibée consisterait à imposer des prix de revente dans le secteur de l'électroménager aux sites Internet qui distribuaient les produits dits " blancs " rassemblant le petit et gros électroménager notamment de lavage, de cuisine, de cuisson et de froid et les produits dits " bruns " regroupant les appareils électriques et électroniques de loisirs (annexe 21).

Il était indiqué d'une part que des distributeurs se seraient plaints de l'immixtion des fabricants et grossistes de produits " blancs " et " bruns " dans leur politique tarifaire, d'autre part que les fournisseurs encadreraient les annonces de réductions de prix proposées par les distributeurs sur Internet et enfin que les fournisseurs limiteraient le niveau de remise octroyé aux consommateurs. Il était joint des procès-verbaux d'un distributeur et de revendeurs se plaignant de ces pratiques mettant en cause plusieurs marques de fournisseurs (Magimix, Liebherr, Miele, De Dietrich, Samsung).

Il était soutenu qu'au-delà de l'encadrement de la politique promotionnelle des distributeurs, des déclarations de revendeurs auraient fait état d'un véritable contrôle des prix de revente par les fournisseurs de produits blancs et bruns et plus particulièrement GPDIS, Fagorbrandt, Eberhardt Freres, Samsung, Seb, Smeg, Indesit, Electrolux et LG. Ainsi des consignes tarifaires seraient données par les fabricants tant à l'oral (pour la plupart), que par courriels. Le contrôle tarifaire exercé par les fabricants viserait à augmenter les prix de revente comme le confirmeraient les déclarations du 21 février 2011 d'un distributeur et les extraits de courriels d'un responsable commercial notamment.

Il apparaîtrait également que les courriels comminatoires des fabricants seraient le plus souvent " codés " le terme " stock " étant utilisé à la place du mot " prix ". Ainsi ce procédé consisterait dans le fait que les revendeurs auraient été fréquemment sollicités pour remonter leurs " stocks ", alors que le stock minimal des distributeurs aurait été fixé contractuellement à une ou deux unités seulement, plusieurs courriels annexés à la requête illustrant ce procédé.

Il était par ailleurs indiqué que les directives tarifaires seraient relayées par des grossistes comme le confirmait notamment par procès-verbal du 14 janvier 2013 le gérant de la SARL Web Achat en déclarant " nous étions en litige avec GPDIS notre fournisseur car " elle " se faisait le relais des fabricants sur leur mainmise sur notre politique commerciale ", déclaration qui serait corroborée par divers autres courriels.

Il était fait état que les prix de revente imposés aux distributeurs seraient diffusés par les fabricants et les grossistes au moyen de " black list ", de noms de couleur ou de tableaux ; qu'à cet égard le gérant d'une SARL avait communiqué une liste de produits pour lesquels les prix sont dits " bloqués " c'est à dire dont le prix devait strictement correspondre au prix de vente conseillé par le fabricant ou le prix généralement constaté ainsi qu'une autre liste de produits dits " sensibles " correspondant aux références pour lesquelles " il se devait de maintenir des prix élevés pour ne pas casser le marché si nous voulions être livrés ".

Les distributeurs auraient été incités à respecter les consignes tarifaires en échange de service de mise en avant des produits par les fournisseurs, des courriels attesteraient de la soumission des distributeurs aux instructions tarifaires des fabricants et grossistes de produits " blancs " et " bruns " et qu'à défaut de remonter les prix de revente comme l'auraient exigé les fournisseurs, ceux-ci ordonneraient aux revendeurs de retirer les références concernées sur leur site Internet.

Enfin, les distributeurs récalcitrants auraient été victimes de blocages de leurs comptes, de refus ou d'arrêts de livraisons et les grossistes auraient été sollicités pour faire respecter la police des prix des fabricants.

Par ailleurs, une seconde pratique prohibée aurait consisté pour les fabricants de produits " blancs " et " bruns " à faire retirer de la vente sur Internet certaines de leurs références, les fabricants, comme pour la première pratique illicite présumée, auraient utilisé les mêmes supports de diffusion pour informer les distributeurs des produits interdits à la vente sur Internet à savoir codes de couleur et listes noires, un gérant de SARL le confirmant en déclarant que le Code couleur " bleu " était utilisé par un fabricant pour désigner les appareils exclus de la vente sur Internet, étant précisé que des courriels émanant de plusieurs autres fabricants auraient confirmé cette pratique et les grossistes de la même manière que précédemment évoquée, auraient fait pression sur les revendeurs pour qu'ils retirent certains produits de leurs sites Internet.

Une troisième pratique prohibée aurait consisté à refuser l'agrément à des distributeurs. Il ressortirait des témoignages qu'à partir de 2009, la plupart des fabricants de produits " blancs " et " bruns " auraient mis en place un réseau de distribution sélective. Il en serait déduit de déclarations de plusieurs revendeurs que certains fournisseurs de produits " blancs " et " bruns " pourraient interdire à des distributeurs de commercialiser leurs produits au seul motif qu'ils les diffusent sur Internet, la déclaration du même gérant de SARL viendrait accréditer cette thèse dans sa relation commerciale avec le distributeur Boulanger ; qu'il apparaîtrait que ces pratiques prohibées auraient comme finalité de circonscrire la concurrence sur Internet.

Qu'il pourrait également en être déduit que l'objectif des fabricants des produits " blancs " et " bruns " serait d'aligner les prix de la vente en ligne sur ceux pratiqués par les grandes enseignes spécialisées de détail et plus particulièrement Darty, cette allégation émanerait d'une déclaration d'un autre distributeur invoquant un projet de négociation commerciale présumé en cours entre la marque Smeg et le distributeur Darty, ainsi que d'un autre distributeur faisant état de pression du fabricant Fagorbrandt pour augmenter les prix pratiqués sur son site Internet jusqu'au niveau des prix pratiqués par leurs gros clients principaux à savoir Darty et Boulanger. Le gérant d'une SARL a déclaré que plusieurs commerciaux lui avaient dit oralement que s'ils voulaient que leurs clients de la grande distribution spécialisée notamment Darty (leader du marché) continuent de mettre en avant leurs produits il était nécessaire que les fabricants remontent les prix de vente des produits la politique d'alignement étant essentiellement liée à la politique de commerciale de Darty qui avait plus de 20 % du marché de la distribution. Cela nous avait été précisé à l'oral par un autre commercial de Samsung notamment. Je ne peux cependant pas vous indiquer si les demandes de remontées de prix étaient uniquement liées à ce distributeur , l'objectif était qu'il existe le moins de différences possibles avec la grande distribution que les gros sites de vente en ligne comme " rueducommerce.com " et " Cdiscount " subissaient les mêmes pressions que nous mais avaient l'avantage de la taille ".

Il résulterait de ces éléments que l'uniformisation des prix à la hausse serait de nature à préserver le canal de distribution des grandes enseignes de détails qui dominent le marché des produits 'blancs' et " bruns " et que la stratégie des fabricants permettait aux grandes enseignes spécialisées de détails de tirer profit de l'engouement pour la vente en ligne. Dans ce contexte, les grandes enseignes de détails miseraient sur leurs sites Internet pour dynamiser les ventes de leurs réseaux physiques et que ce développement multi-canal aurait profité à plusieurs grandes enseignes spécialisées de détail.

Il s'en déduirait de ces différentes pratiques présumées illicites qu'elles limiteraient les capacités des consommateurs à faire jouer la concurrence entre le canal de la vente par Internet et celui de la distribution traditionnelle et ce en violation de l'article L. 420-1 du Code de commerce et l'article 101-1 du TFUE et que l'ensemble de ces agissements semblerait constituer les premiers éléments d'un faisceau d'indices laissant présumer l'existence d'un système d'ententes horizontales et verticales à dimension nationale entre les fabricants de produits " blancs " et " bruns ", les grossistes et les grandes enseignes spécialisées de détail. Ces actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions qui auraient pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse, limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises et limiter ou contrôler l'entrée aux marchés seraient établis selon des modalités secrètes et qu'il serait nécessaire d'autoriser les agents de l'Autorité de la concurrence de rechercher la preuve desdites pratiques prohibées vraisemblablement détenues et conservées dans des lieux (en l'espèce les sociétés sus-mentionnées en début d'ordonnance) et sous des formes qui faciliteraient leurs dissimulation, leurs destruction ou altération en cas de vérification.

Selon l'Autorité de la concurrence, le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue le seul moyen d'atteindre l'objectif recherché et que les opérations de visite et de saisie n'apparaîtraient pas disproportionnées au regard de l'objectif à atteindre.

Le juge des libertés et de la détention de Bobigny autorisait la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence à faire procéder, dans les locaux des entreprises sus-mentionnées et aux visites et aux saisies prévues par les dispositions des articles L. 450-4 du Code de commerce afin de rechercher la preuve des agissements entrant dans le champ des pratiques prohibés par les articles L. 420-1,1°,2° et 3° du Code de commerce et 101-1 a et b du TFUE, relevées dans le secteur de la distribution des produits " blancs " et " bruns " ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée.

Il laissait le soin de désigner les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence pour effectuer les visites et saisies autorisées et désignait Jean-Michel Mimram,

commissaire-divisionnaire et Philippe Tireloque commissaire-divisionnaire pour nommer les officiers de police judiciaire compétents.

Il donnait commission rogatoire pour les autres lieux de visites domiciliaires et de saisies aux juges des libertés et de la détention des Tribunaux de grande instance de Nanterre, Rouen, Senlis, Limoges, Lyon, Meaux et Strasbourg et indiquait que les occupants des lieux ou leurs représentants avaient la faculté de faire appel à un conseil de leur choix, sans que cette faculté n'entraîne la suspension des opérations de visite et de saisies ; [...] et en mentionnant que la présente ordonnance pouvait faire l'objet d'un appel devant le premier président de la Cour d'appel de Paris par déclaration au greffe dans un délai de dix jours, [...] que cet appel n'était pas suspensif et que l'ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Paris était susceptible de faire l'objet d'un pourvoi en cassation .

Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées le 17 et 18 octobre 2013. Elles ont été retranscrites dans des procès-verbaux en date du 18 octobre 2013 auquel ont été annexées les observations des avocats présents.

Le 24 octobre 2013, le Premier Président de la Cour d'appel de Paris a été saisi d'un appel contre cette ordonnance par la société BSH et d'un recours à l'encontre du déroulement des opérations de visite et de saisie.

Par conclusions déposées le 1er décembre 2014 la société BSH a transmis des écritures tendant à l'annulation de l'ordonnance rendu le 9 octobre 2013 par le Juge des libertés et de la détention de Bobigny.

L'affaire a été appelée à l'audience du 21 janvier 2015 à 9 heures, mise en délibéré mais n'a pas été rendue.

Une réouverture des débats a été fixée le 28 octobre 2015 et mise en délibéré pour être rendue le 6 janvier 2015.

Par conclusions récapitulatives enregistrées au greffe en date du 1er décembre 2014, la société BSH conteste la régularité de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Bobigny ainsi que celle des opérations de visite et de saisie subséquentes, et en demande l'annulation.

I. Sur les règles applicables aux saisies informatiques effectuées par les enquêteurs de l'Autorité de la concurrence

La société BSH cite les articles L. 450-4 du Code de commerce, 56 du Code de procédure pénale, 59 alinéa 2 du Code de procédure pénale.

L'Autorité conteste cette analyse en arguant que les renvois de l'article L. 450-4 du Code de commerce ne concernent que les inventaires et les mises sous scellés et les règles de forme du déroulement des opérations de visite et de saisie.

II. Des conditions matérielles de saisie contraires aux dispositions applicables

1. Les conditions de saisie du scellé contenant les données informatiques n'ont pas permis aux occupants des lieux de prendre connaissance des pièces et documents informatiques collectés préalablement à leurs saisies

La société BSH indique que l'article L. 450-3 du Code de commerce dispose que " Les agents mentionnés à l'article L. 450-1, l'occupant des lieux ou son représentant ainsi que l'officier de police judiciaire (...) peuvent seuls prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie ". L'article 56 a 3 du Code de procédure pénale confirmerait cette garantie en la renforçant en mettant à la charge de l'OPJ " l'obligation de provoquer préalablement toute mesure utile " au respect des droits de la défense.

Ces dispositions n'auraient pas été respectées car les enquêteurs avaient transféré sur place le contenu des ordinateurs saisis et n'avait laissé aucune possibilité à la requérante de prendre connaissance avant leur transfert des centaines de milliers de documents concernés.

Il était matériellement impossible que la requérante puisse vérifier la teneur et la quantité de l'ensemble des documents et fichiers saisis car le disque dur remis par les enquêteurs était en l'état inexploitable comme mentionné dans les réserves formulées par l'occupant des lieux, M. Gahery.

Les saisies informatiques devraient être annulées pour ces raisons.

L'Autorité de la concurrence indique que ce n'est pas " le contenu des ordinateurs " qui a été saisi, mais une sélection effectuée sur ledit contenu.

Dans les faits, les rapporteurs ont communiqué une copie de la totalité des supports et documents informatiques saisis alors qu'aucune disposition légale ne l'impose. A compter de cette remise, l'occupant des lieux a toutes libertés pour disposer de ses documents.

Dans l'hypothèse où l'occupant des lieux pourrait estimer que les modalités d'ouverture et de lecture des fichiers " conteneurs sécurisés " sont trop complexes pour lui, tel n'est pas le cas du responsable informatique de l'entreprise pour lequel elles sont élémentaires.

Enfin, les saisies informatiques constituent des copies sécurisées et l'occupant des lieux détient les originaux des fichiers appréhendés.

2. Les conditions de saisie de l'ensemble des données informatiques sont irrégulières en ce que les éléments saisis n'ont pas été placés " sous-main de justice "

La société appelante soutient que les alinéas 5 et 7 de l'article 56 du Code de procédure pénale obligeraient les agents de l'Administration à placer " sous-main de justice " les saisies informatiques effectuées. En l'espèce, les enquêteurs auraient violé les dispositions précitées en procédant aux saisies informatiques sans les conditions prescrites légalement.

L'ensemble des saisies informatiques devraient donc être annulée.

L'Autorité rappelle que l'ensemble des données informatiques " ont été mises " sous le scellé n° 1 contenant la totalité des saisies informatiques et conservées par l'Autorité à titre témoin en cas de contestation sur les documents.

3. L'absence d'inventaire des saisies informatiques

- L'obligation de dresser un inventaire des données informatiques saisies

- L'absence d'inventaire des données informatiques saisies

Selon la société BSH, l'alinéa 9 de l'article L. 450-9 du Code de commerce obligerait les agents de l'Administration à placer les objets et documents saisis sous scellés et devraient être immédiatement inventoriés. Cette position serait confortée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention de Bobigny, de celui de Paris et une réponse du Ministère de l'Economie à une question posée le 13 mars 2001.

En l'espèce, les agents de l'Administration n'ont absolument pas respecté les prescriptions du droit positif car aucun inventaire figurant dans le procès-verbal ne décrit le support de stockage placé sous le scellé n° 1 comme l'attesterait la page 7 du procès-verbal.

Dans la mesure où le scellé n° 1 effectué dans les locaux de la requérante n'a pas été inventorié conformément aux articles L. 450-4 du Code de commerce et 56 du Code de procédure pénale, sa saisie doit être déclaré illicite et nulle et sa restitution doit être ordonnée.

L'Autorité cite les pages 5 et 6 du procès-verbal de visite et saisie selon lesquelles les obligations posées par l'alinéa 9 de l'article L. 450-4 du Code de commerce sont respectées.

La société requérante reproche aux enquêteurs de ne pas avoir fait figurer en page 7 du procès-verbal de visite et saisie le scellé n° 1 pourtant annoncé plusieurs fois en page 5 et 6. Cela ne remet nullement en cause le fait que les saisies informatiques effectuées dans les locaux de BSH ont été régulièrement inventoriées et que leurs inventaires ont été remis à l'occupant des lieux.

Quant à la forme de l'inventaire régie par l'article R. 450-2 du Code de commerce, cette dernière n'est soumise à aucune condition de forme particulière. Par ailleurs, la réalisation d'un inventaire identique à l'inventaire des saisies papiers est irréalisable s'agissant de saisies informatiques.

4. Des saisies excédant manifestement le champ de l'ordonnance

La requérante rappelle que l'article 8 de la CESDH prévoit qu'il ne peut y avoir une ingérence d'une Autorité publique dans l'exercice du droit de toute personne au respect de son domicile que si celle-ci est proportionnée au but légitime qu'elle poursuit en fonction des circonstances de l'espèce. Elle cite une jurisprudence récente de la CEDH (Robathin v.Austria) dans laquelle étaient en cause des saisies excessives de données informatiques dans les locaux d'un cabinet d'avocats.

Le volume de données informatiques saisi démontrerait à lui seul que les enquêteurs sont partis à la " pêche miraculeuse " sans se soucier des faits allégués. Les saisies informatiques réalisées sur trois messageries et trois ordinateurs représenteraient un volume total de 60 Go et en considérant qu'un octet équivaut à un caractère et qu'une page comporte approximativement 3 500 caractères, alors les enquêteurs auraient saisi plus de 18 millions de pages de documents informatiques.

Par ailleurs, le caractère disproportionné des saisies aurait été dénoncé par l'occupant des lieux, M. Gahery, ayant effectué les réserves suivantes : " les saisies informatiques correspondant au scellé 1 portent sur une masse d'informations extrêmement importante et indifférenciée dont de très nombreuses ne relèvent pas à l'évidence du champ de l'enquête ".

L'Autorité de la concurrence ne pouvait saisir des éléments sans lien avec les agissements allégués et concernant les ordinateurs de Mme Seban, M. Aline et M.Cornille, les enquêteurs auraient saisi l'intégralité des archives de messagerie et n'avaient pas pu, matériellement, s'assurer en si peu de temps que les documents entraient dans le champ de l'ordonnance et en rapport avec les faits allégués.

L'impératif de proportionnalité prévu par l'article 56 a7 du Code de procédure pénale n'aurait pas été respecté. Les officiers de police judiciaire n'auraient exercé que de manière illusoire leur obligation de contrôle du déroulement de l'enquête tant que garant des droits de la défense, au vu de quantité de documents saisis.

Enfin, des saisies plus ciblées ont été réalisées (ordinateurs de Mme Pitet, M. Ferreri, M. Vitse,M. Colson, M. Regerat, M. Langlois, Mme Vermot-Gaud), démontrant que les enquêteurs avaient la possibilité de sélectionner des documents utiles à l'enquête sans procéder à une saisie massive et indifférenciée des documents.

Les opérations de saisies informatiques devraient toutes être annulées et le scellé dit n° 1 restitué au vu de la violation de l'article 8 de la CESDH et des dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce et 56 du Code de procédure pénale.

L'Autorité fait observer en premier lieu que l'article L. 450-4 du Code de commerce n'a jamais été mis en cause par la jurisprudence de la CEDH.

En effet, la violation de l'article 8-1 de la CESDH est écartée lorsqu'elle est justifiée par l'article 8-2 de la même convention, et pour être admissible, l'ingérence de l'Autorité publique doit être prévue par la loi (article L. 450-4 du Code de commerce), viser un but légitime (la recherche de la preuve de pratiques anticoncurrentielles) et être nécessaire dans une société démocratique (bien être économique du pays).

La jurisprudence consacrerait cette position.

En deuxième lieu, l'Autorité réfute le caractère massif et indifférencié de la saisie. D'une part le volume de données informatiques saisies ne démontre rien à lui seul. En effet, l'ordonnance autorisait les enquêteurs à saisir les documents entrant dans son champ, ce qui n'est en aucun cas " limitatif en termes de taille de la saisie ".

D'autre part, les agents de l'Autorité de la concurrence ont réalisé la saisie des seuls éléments qu'ils jugent pertinents en s'attachant à préserver l'intégrité et l'authenticité de la preuve.

Sur 14 bureaux visités (sur la centaine que comptent les bâtiments de l'entreprise), seuls 4 ont fait l'objet de saisies papiers et 15 de saisies informatiques. La saisie des données informatiques s'est limitée à une sélection de fichiers alors même que l'Autorité pouvait saisir les supports d'information c'est à dire les ordinateurs eux-mêmes ou leurs disques durs.

Or, les rapporteurs ont choisi dans un souci de proportionnalité de ne saisir que les seuls fichiers qui comportaient des éléments entrant dans le champ de l'autorisation accordée par le juge. Cette sélection ressort de l'annexe 3 du procès-verbal qui indiquerait que sur plus de 12 000 fichiers ayant fait l'objet d'investigations les rapporteurs n'ont décidé de n'en retenir que 5767 soit environ 46 %.

Il importe également de rappeler que les messageries électroniques sont de type Microsoft, Oultook et sont donc insécables et l'Autorité ne peut que constater ce mode de stockage, ce que la Cour de cassation a apprécié dans un arrêt du 1er juillet 2009 rendu par la Chambre criminelle.

De surcroît le mode opératoire suivi par l'Autorité de la concurrence est très largement validé par la jurisprudence.

En troisième lieu il sera rappelé que l'alinéa 7 de l'article 56 du Code de procédure pénale est inapplicable (cf. supra).

En quatrième lieu il est important de rappeler à BSH qu'il n'appartient pas à une entreprise saisie d'agréer les modalités d'investigation dont elle fait l'objet. La modalité de fouille sommaire en ce qui concerne 8 salariés (Mme Pitet, M. Ferreri, M. Vitse, M. Colson, M. Regerat, M. Langlois, Mme Vermot-Gaud et M. Lastra) s'explique par plusieurs facteurs liés aux contraintes de déroulement d'une opération de visite et saisie. Pour ces 8 salariés les enquêteurs ont donc décidé de ne pas procéder à une saisie informatique avec mise en œuvre du kit " Encase ".

Donc, des éditions papier sont intervenues sous le contrôle de l'officier de police judiciaire et en la présence d'un représentant de l'entreprise, qui ont pu constater la régularité des impressions réalisées par les rapporteurs, ce qui n'est pas contesté par la requérante.

Enfin, la matérialisation sous format papier de fichier informatique constitue une modalité, au même titre que la copie numérique, de saisie de documents prévue par l'article L. 450-4 du Code de commerce.

Le moyen devrait donc être à nouveau rejeté.

5. Des saisies portant sur des éléments protégés par le secret professionnel

La requérante cite un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 24 avril 2013 selon lequel le pouvoir reconnu aux agents de l'Autorité de la concurrence par l'article L. 450-4 du Code de commerce trouverait sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l'exercice des droits de la défense. Ainsi, lorsque des documents couverts par le secret professionnel sont identifiés, la Cour de cassation considérerait qu'il appartiendrait au Premier Président de la Cour d'appel d'annuler les saisies de ces derniers.

M. Gahery aurait omis des réserves dès le déroulement des opérations le 18 octobre 2013, précisant que la liste des avocats dont la correspondance ne devait pas être saisie avait été remise. La liste des avocats dont les courriels sont couverts par le secret professionnel est la suivante : Thierry Titone, Mathieu Dary, Frédéric Coulon, Guillaume Pezzali, Stéphane Lecoq de Kerland, Xavier Lacaze et Sergio Sorinas.

De nombreux documents couverts par le secret professionnel auraient été saisis lors des saisies de

Mme Seban, M. Alline et M. Cornille. A ce stade, environ 70 documents figurant dans la liste annexée en pièce n° 4 ont été identifiés.

La saisie de ces documents a violé la confidentialité des correspondances échangées entre avocat/client et la restitution de ces documents couverts par le secret professionnel doit être ordonnée.

L'Autorité précise en premier lieu que la saisie alléguée de documents et messages potentiellement couverts par le secret professionnel n'est que la conséquence de la présence de tels documents dans la messagerie électronique de Mme Sebban et MM Cornille et Alline saisis globalement car ils contenaient des documents entrant dans le champ des investigations.

Dès lors, la saisie accidentelle de documents couverts par le secret professionnel ne peut invalider l'ensemble des opérations de saisie, ce qui serait conforté par la jurisprudence la plus récente de la cour d'appel et de la Cour de cassation.

L'annulation des seules pièces bénéficiant de la protection prévue par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 suffit à rétablir l'entreprise dans ses droits car elle offre à la requérante une double garantie tendant à l'élimination physique des documents protégés en sus du caractère inutilisable de toute copie détenue.

Selon l'Autorité de la concurrence, ne devraient pas être regardés comme entrant dans le champ de protection de la loi précitée :

Des correspondances permettant d'établir que l'avocat peut être regardé comme auteur, co-auteur, ou complice des pratiques répréhensibles ;

Des correspondances entre les membres de l'entreprise se faisant l'écho, plus ou moins fidèle, de consultations juridiques ;

Des correspondances qui ne concernent pas les droits de la défense du client ;

Des correspondances qui ne sont pas liées à un dossier ; etc.

" Or, les 64 documents cités par la requérante sont sans lien avec l'enquête en cours et n'ont pas trait à l'exercice des droits de la défense ni au dossier ".

D'après l'Autorité, la jurisprudence du Tribunal de première instance des Communautés européennes (TPICE) réunit trois conditions pour faire droit à une demande d'annulation de saisie de documents protégés par le secret professionnel :

L'entreprise doit identifier les documents pour lesquels elle sollicite la protection de la confidentialité des communications entre avocat et client ;

Un différend persiste sur le caractère confidentiel des documents entre la Commission et l'entreprise ;

La contestation des documents s'effectue devant un juge qui examine in concreto chaque pièce querellée.

En définitive, il appartient au Premier Président de rechercher si les documents listés par la requérante bénéficient réellement de la protection de la correspondance avocat/client et des droits de la défense.

Madame l'Avocat général fait valoir que les conditions matérielles de saisie avaient été respectées car l'ensemble des données informatiques avait été mis sous le scellé n° 1. L'obligation d'inventaire était par ailleurs parfaitement rempli comme indiqué aux pages 5 et 6 du procès-verbal. Les saisies n'excédaient pas le champ de l'ordonnance car la saisie globale de messagerie a été validée de manière constante par la jurisprudence et l'annulation des seules pièces bénéficiant de la protection prévue par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 suffit à rétablir l'entreprise dans ses droits.

En conclusion, le Ministère public estime que la demande d'annulation de la saisie informatique en son ensemble devra être rejetée et qu'il appartiendra au Premier président d'apprécier si les documents visés par la société BSH sont couverts par le secret professionnel.

En conséquence la société BSH demande à titre principal de dire et juger que l'ensemble des saisies informatiques sont irrégulières et que la saisies des éléments protégés par le secret professionnel entre un avocat et son client est irrégulière en ce qu'elle viole la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client ainsi que la condamnation de l'Autorité aux entiers dépens.

L'Autorité de la concurrence demande le rejet de l'annulation de l'ensemble des opérations de visite et saisie, de rechercher si les documents listés en annexe 4 aux conclusions de BSH sont des correspondances protégées par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et de condamner la société BSH aux entiers dépens.

SUR CE

I. Sur les règles applicables aux saisies informatiques effectuées par les enquêteurs de l'Autorité de la concurrence

Contrairement à ce qui est soutenu par la société requérante, il ressort des dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce que celles-ci renvoient à l'article 56 du Code de procédure pénale qui ne concerne que les inventaires et les mises sous scellés ainsi que les règles de forme du déroulement des opérations de visite et de saisie.

Ce moyen sera écarté.

II. Des conditions matérielles de saisie contraires aux dispositions applicables

1. Les conditions de saisie du scellé contenant les données informatiques n'ont pas permis aux occupants des lieux de prendre connaissance des pièces et documents informatiques collectés préalablement à leurs saisies

Il est constant que la société requérante a reçu une copie des fichiers copiés ainsi que l'inventaire qu'elle a pu lire. L'occupant des lieux a ainsi reçu toutes les informations lui permettant d'identifier et de prendre connaissance des fichiers copiés par les enquêteurs, qui sont en toute hypothèse demeurés en possession de l'entreprise sur ses propres supports informatiques.

La comparaison entre l'inventaire de la copie des documents informatiques saisis et les documents informatiques restés en possession de la société permettait de vérifier ce qui avait été appréhendé par l'Autorité.

S'agissant du caractère inexploitable du disque dur remis en copie, il y a lieu de faire observer que le procès-verbal de visite et de saisie établi le 18 octobre 2013 à 00h40 comporte en page 5 la mention suivante : " Nous avons informé oralement M. Gahery, occupant des lieux, M. Alline, responsable informatique des modalités d'ouverture et de lecture des fichiers conteneurs sécurisés ainsi que du procédé d'exportation des données qu'ils contiennent. "

En tout état de cause, comme il a été rappelé ci-dessus il ne s'agit que d'une copie et la société appelante pourra en comparant l'original dont elle est restée en possession et l'inventaire informatique avoir une connaissance des pièces saisies.

Ce moyen sera rejeté.

2 Les conditions de saisie de l'ensemble des données informatiques sont irrégulières en ce que les éléments saisis n'ont pas été placés " sous-main de justice "

L'article 56 du Code de procédure pénale dispose en son alinéa 5 : " Il est procédé à la saisie des données informatiques nécessaires à la manifestation de la vérité en plaçant sous-main de justice soit le support physique de ces données, soit une copie réalisée en présence des personnes qui assistent à la perquisition. "

Cette pratique dite "de placement sous scellés provisoires" n'est qu'une faculté laissée à l'Autorité lorsque survient une difficulté sérieuse pendant les opérations. Il ne s'agit pas d'une obligation et au surplus lors du déroulement des opérations aucune mention ou difficulté particulière n'est indiquée dans le procès-verbal susmentionné.

S'agissant de l'alinéa 7 de l'article 56 du Code de procédure pénale, il est inapplicable dans ce type de contentieux dans la mesure où il prévoit l'intervention du Procureur de la République alors qu'au stade de l'autorisation de visite et de saisie, il n'intervient pas dans ce type de contentieux.

Ce moyen sera écarté.

3. L'absence d'inventaire des saisies informatiques

- L'obligation de dresser un inventaire des données informatiques saisies

- L'absence d'inventaire des données informatiques saisies

Il ressort du procès-verbal de visite et de saisie, les mentions suivantes : " Nous avons examiné les données informatiques accessibles depuis l'ordinateur portable de Monsieur Cornille. Nous avons constaté la présence de documents entrant dans le champ de l'autorisation de visite et de saisie donnée par le Juge des libertés et de la détention. Après avoir procédé à leur authentification numérique nous avons copié une sélection de fichiers informatiques issus de cet ordinateur en les regroupant dans un fichier conteneur sécurisé interdisant tout ajout, retrait, ou modification de son contenu. Nous avons élaboré un inventaire informatique des fichiers sélectionnés.

Avant d'avoir procédé à leur authentification numérique nous avons copié une sélection de fichiers informatiques issus de cet ordinateur en les regroupant dans un fichier conteneur sécurisé, interdisant tout ajout, retrait ou modification de son contenu. Nous avons élaboré un inventaire informatique des fichiers sélectionnés.

Avant d'être placé sous le scellé n° 1, les fichiers conteneurs renfermant le fichier issu des supports d'informations de MM. Alline, Cornille et Madame Sebban ont été copiés sur un disque dur, vierge.

Deux copies de ces fichiers ont été réalisées, l'une sur un disque dur interne mis à disposition par la société BSH Electroménager et laissé à celle-ci, l'autre, destiné aux rapporteurs de l'Autorité de la concurrence.

Les inventaires informatiques et fichiers saisis ont été gravés sur CD-R et placé en annexe 3 au présent procès-verbal après que Monsieur Gahery, occupant des lieux et MM. Bini et Burgunter, officiers de police judiciaire en ont pris connaissance, avons effectué la saisie de documents et supports d'information que nous avons inventorié dans l'état ci-après et réunis sous les scellés n° 1 à 13. "

Cette pratique est conforme aux dispositions du Code de commerce étant précisé s'agissant de l'inventaire que celui-ci n'est soumis à aucune condition de forme particulière selon les dispositions de l'article R. 450-2 du Code de commerce et que la réalisation d'un inventaire identique à l'inventaire des saisies papiers n'est pas réalisable s'agissant de saisies informatiques.

Ces moyens seront rejetés.

4. Des saisies excédant manifestement le champ de l'ordonnance

L'article 8§2 de la CESDH dispose, tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, que " Il ne peut y avoir ingérence d'une Autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. "

Sur le caractère massif et indifférencié de la saisie, il y a lieu d'indiquer que la pratique en matière de visite domiciliaire consiste à effectivement introduire des mots clés mais également à introduire d'autres mots ou noms qui permettent une discrimination pour éviter de copier notamment, les correspondances échangées entre le ou les avocats et leurs clients. Ceci étant précisé, une saisie lorsqu'elle est opérée dans ces conditions, ce qui semble être le cas en espèce, ne présente pas un caractère massif et indifférencié sous réserve que l'extraction des fichiers informatiques opérée par des agents de l'Administration, assistés d'un officier de police judiciaire, soit faite à partir de mots-clés dont l'intitulé est en lien avec le champ d'application de l'autorisation du juge, ce qui a été le cas en l'espèce.

Par ailleurs, le procès-verbal de visite et de saisies fait état d'un logiciel " Encase " utilisé par les administrations ou les Autorités administratives indépendantes, lequel est un logiciel d'investigations et de recherche de preuves cryptées ou effacées directement dans le serveur.

En l'espèce, il ressort de la lecture de l'inventaire que l'Autorité est intervenue de manière sélective et ciblée que cette sélection ressort du nombre d'ordinateurs exploités : 15 sur une centaine que comprend le siège social. La saisie des données informatiques s'est limitée à une sélection de fichiers alors même que l'Administration pouvait saisir les supports d'information c'est-à-dire les ordinateurs eux-mêmes ou leurs disques durs.

En ce qui concerne, les techniques moins intrusives ou plus discriminantes comme celles qui seraient utilisées par les services d'enquêtes de la Commission européenne, l'Autorité n'a pas à justifier de la méthode qu'elle emploie si celle-ci est appropriée au but recherché par l'ordonnance.

Cette pratique de saisies informatiques est celle qui permet de concilier l'efficacité de la recherche et le bon fonctionnement de la société visitée dans la mesure où si chaque fichier devait être vérifié l'activité économique de ladite société pourrait être bloquée pendant plusieurs jours voire plusieurs semaines, ce qui n'est pas l'objectif d'une visite domiciliaire, à savoir ralentir, voire stopper l'activité économique et commerciale d'une société.

S'agissant des saisies globales de messageries de plusieurs cadres, il est constant de rappeler que les messageries électroniques de type Microsoft, Oultook sont insécables ainsi que l'a jugé la Cour de cassation dans de nombreux arrêts.

La société appelante indique que le scellé n° 1 comporte de nombreux documents étrangers au champ d'application de l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention mais n'indique pas quels sont les documents qui seraient selon elle hors de ce champ.

Il est surprenant de lire dans les écritures de la société requérante que des éléments ont été saisis informatiquement, notamment des archives de messageries alors que précédemment il a été soutenu par la requérante que le disque dur, qu'elle a fourni et qu'elle a conservé, n'était pas exploitable.

En tout état de cause, il ressort de ce qui précède qu'un contrôle de proportionnalité a été effectué par les agents de l'Autorité de la concurrence.

Il a, par ailleurs, été répondu aux autres moyens.

Les moyens seront écartés.

5. Des saisies portant sur des éléments protégés par le secret professionnel

A l'appui de son moyen, la société requérante nous a fourni en annexe 4 une page listant 63 lignes de courriels qui comprendraient des échanges avocat/client. La description sur une page de la date, de l'objet et du commentaire " Contient une consultation du cabinet ou de Maître X " n'apparaît pas suffisante.

En effet, lorsqu'une pièce est contestée il convient de la produire individuellement afin que nous puissions exercer notre contrôle in concreto sur ladite pièce ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En effet, nous ne pouvons pas nous contenter d'un commentaire laconique pour apprécier si effectivement la saisie doit être annulée et ce d'autant plus que l'examen in concreto de la pièce n° 4 qui n'est constitué que d'une page comportant 4 courriels ayant comme objet notamment " FW :

Consigne sur la Politique de gammes adaptés à différents groupes de clients " et un courriel

" Distribution sélective Pixmania ".

Le défaut de production de ces pièces par la société appelante nous empêche d'examiner document par document si ceux-ci rentrent dans les conditions relatives à la protection du secret professionnel.

Ce moyen sera écarté.

Considérant qu'aucune raison tirée de l'équité ne commande le prononcé de condamnations au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, Statuant contradictoirement et en dernier ressort, Rejetons toutes les demandes, Confirmons l'ensemble des opérations de visite et de saisie effectuées les 17 et 18 octobre 201, Disons n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civil, Disons que la charge des dépens sera supportée par la société BSH Electroménager.