CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 12 janvier 2016, n° 13-11950

Vu le jugement rendu contradictoirement le 26 avril 2013 par le Tribunal de commerce de Paris.

Vu l'appel interjeté le 13 juin 2013 par la SARL Image Libre Studio.

Vu les dernières conclusions de la SARL Image Libre Studio, transmises le 20 novembre 2014.

Vu les dernières conclusions de la SARL Lamapix, transmises le 30 octobre 2013.

Vu l'ordonnance de clôture en date du 27 octobre 2015.

MOTIFS DE L'ARRET

Considérant que, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ;

Considérant qu'il suffit de rappeler que la SARL Image Libre Studio, créée en 2005, met au service des photographes professionnels une plate-forme Internet de vente de leur tirages photos sur le site www.jingoo.com permettant aux photographes de proposer leur production à travers une interface personnalisée et dédiée ;

Que la SARL Lamapix, créée en 2006, exploite le site www.lamapix.com sur lequel elle propose aux photographes une plate-forme de vente en ligne permettant la vente de photographies sur des supports variés ou par voie de téléchargement ;

Qu'estimant que la SARL Lamapix démarchait des clients avec des méthodes qu'elle considère comme déloyales, à travers des courriels et un comparateur exposé sur une page Internet, la SARL Image Libre Studio a fait assigner le 16 juillet 2012 la SARL Lamapix devant le Tribunal de commerce de Paris en dommages et intérêts pour concurrence déloyale ;

Que reconventionnellement, la SARL Lamapix a demandé la condamnation de la SARL Image Libre Studio en dommages et intérêts pour concurrence déloyale résultant de l'envoi d'un courriel le 16 mars 2012 ;

Considérant que le jugement entrepris a, en substance :

Dit qu'en faisant figurer les phrases suivantes sur son site Internet, la SARL Lamapix a commis un acte de concurrence déloyale :

" Le système Jingoo c'est :

vous faire croire qu'il prend 15 % puis rajouter jusqu'à 10 % de commission sur votre CA TTC marger sur les tirages et pour ceux d'entre vous soumis à la TVA, faire les calculs sur le TTC et non sur le HT (ce qui revient à prendre une marge sur la TVA) ",

Puis :

" Jingoo est plus cher que Lamapix

Avec Lamapix, vous réalisez 8 % de marge de plus ",

Suivi de :

" Conclusion

Avec Lamapix :

Vous optimisez vos ventes grâce à une interface claire, multilangue, optimisée pour les IPAD.

Vous optimisez votre marge grâce à un service qui vous coûte moins cher.

Vous économisez votre temps grâce aux outils exclusifs que nous vous proposons. ",

Interdit à la SARL Lamapix d'utiliser lesdites phrases et ce sous astreinte de 50 euro par jour de retard à compter de 15 jours suivant la notification de sa décision et ce pendant 3 mois à l'issue desquels il sera à nouveau fait droit,

Dit qu'en affichant son " comparateur de services " la SARL Lamapix a commis un acte de concurrence déloyale,

Interdit à la SARL Lamapix d'utiliser ledit " comparateur de services " et ce sous astreinte de 50 euro par jour de retard à compter de 15 jours suivant la signification de sa décision et ce pendant 3 mois à l'issue desquels il sera à nouveau fait droit,

Dit qu'en envoyant son courriel du 16 mars 2012, la SARL Image Libre Studio a commis un acte de concurrence déloyale,

Condamné la SARL Lamapix à payer à la SARL Image Libre Studio la somme de 3 000 euro à titre de dommages et intérêts,

Condamné la SARL Image Libre Studio à payer à la SARL Lamapix la somme de 2 500 euro à titre de dommages et intérêts,

Débouté la SARL Lamapix de sa demande au titre de la procédure abusive,

Débouté les parties de leurs demandes de publication,

Débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamné la SARL Lamapix et la SARL Image Libre Studio aux dépens ;

I : Sur les faits de concurrence déloyale reprochés à la SARL lamapix :

Considérant que la SARL Lamapix rappelle que les critères de licéité de la publicité comparative sont fixés par les articles L. 121-8 à L. 121-12 du Code de la consommation, l'auteur de la publicité devant être en mesure de démontrer la véracité de ses calculs en fonction des éléments de comparaison choisis et qu'en l'espèce toutes les données mentionnées dans ses courriels ainsi que dans le tableau comparatif sont vérifiables et rigoureusement exactes ;

Qu'en ce qui concerne le comparateur de coûts qu'elle a mis en ligne, elle fait valoir que le jeu des commissions successives (notamment sur les tirages eux-mêmes) et la base de calcul utilisée aboutit bien, chez la SARL Image Libre Studio (sur son site " jingoo ") à un coût plus élevé pour le photographe que sur sa plate-forme, le prix des tirages eux-mêmes, tels que facturés en mode 100 % manuel, étant plus élevé sur le site " jingoo " ;

Qu'elle est en conséquence appelante incidente du jugement entrepris qui l'a condamnée pour concurrence déloyale, concluant au débouté de la SARL Image Libre Studio de l'ensemble de ses demandes ;

Considérant que la SARL Image Libre Studio réplique que le comparateur de coûts fait partie d'un ensemble avec le comparateur de services et ne répond pas à l'exigence légale d'objectivité et de pertinence de comparaison, au regard des différences de produits proposés par les deux sociétés, dans la mesure où elle offre des prestations absentes de la gamme de la SARL Lamapix ;

Qu'elle en conclut qu'en limitant la comparaison des coûts aux seuls produits faisant apparaître la SARL Lamapix comme étant plus concurrentielle, celle-ci a induit le consommateur en erreur ;

Qu'interjetant appel sur le montant des dommages et intérêts, elle demande à ce titre la somme de 10 000 euro en réparation de son préjudice, faisant valoir que son résultat net comptable qui était de 13 533 euro en 2012 est devenu négatif de 4 416 euro en 2013 ;

Considérant ceci exposé, qu'il ressort des pièces versées aux débats que la SARL Lamapix a mis en ligne en 2012 sur son site Internet www.lamapix.com un " comparateur de coûts Lamapix - Jingoo " et un "comparateur de services Lamapix - Jingoo " ; qu'il s'agit bien d'une publicité comparative au sens de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, mettant en comparaison des biens ou services en identifiant explicitement un concurrent ;

Que selon cet article, si la comparaison doit porter " sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ", la loi n'impose pas à l'auteur de la publicité comparative de faire porter celle-ci sur l'intégralité des biens et services de son concurrent ; qu'en effet l'auteur de la publicité comparative peut faire le choix des paramètres qui lui sont plus favorables dès lors que la comparaison des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, tel que leur prix, est effectuée de manière objective ;

Considérant que le comparateur de coûts comporte un outil de simulation permettant à l'internaute, en rentrant des données objectives (format du tirage, prix TTC auquel est vendu ce format, nombre de tirages, assujettissement ou non à la TVA) de comparer les prix pratiqués par les deux sociétés ;

Mais considérant que l'article L. 121-9 du Code de la consommation dispose que " la publicité comparative ne peut (...) entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent " ;

Considérant qu'en l'espèce, si l'outil de simulation est en lui-même licite comme l'ont relevé à juste titre les premiers juges, il est encadré, sur le site où il est mis en ligne, par les mentions suivantes :

D'abord :

" Le système Jingoo c'est :

vous faire croire qu'il prend 15 %, puis rajouter jusqu'à 10 % de commission sur votre CA TTC marger sur les tirages et pour ceux d'entre vous soumis à la TVA, faire les calculs sur le TTC et non sur le HT (ce qui revient à prendre une marge sur la TVA :-/) "

Puis :

" Jingoo est 15 % plus cher que Lamapix

Avec Lamapix, vous réalisez 8 % de marge de plus "

Suivi après le comparateur de services de :

" Conclusion

Avec Lamapix :

Vous optimisez vos ventes grâce à une interface claire, multilangue, optimisée pour les IPAD

Vous optimisez votre marge grâce à un service qui vous coûte moins cher

Vous économisez votre temps grâce aux outils exclusifs que nous vous proposons "

Considérant que si l'exagération propre à toute publicité n'enfreint pas, en elle-même, les règles de loyauté de la concurrence, le fait, par ces mentions, de laisser entendre par des chiffres ne correspondant qu'à certains cas de figure et par des conclusions générales qui ne sont pas la conséquence incontestable des résultats de la comparaison, que la SARL Image Libre Studio trompe le consommateur, constitue un dénigrement des services de cette société, constitutif d'un acte de concurrence déloyale engageant la responsabilité civile de la SARL Lamapix sur le fondement de l'article 1382 du Code civil auquel renvoie l'article L. 121-14 du Code de la consommation ;

Considérant que le comparateur de services affirme quant à lui d'emblée en introduction, que les services de la SARL Lamapix sont plus ergonomiques que ceux de " jingoo " et propose pas moins de 29 critères systématiquement défavorables à la SARL Image Libre Studio dont il n'est pas établi qu'ils portent tous sur les caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des services proposés, au sens de l'article L. 121-8, 3° du Code de la consommation ;

Que tel est ainsi notamment le cas, par exemple, des critères de comparaison suivants : " offres promotionnelles : X achetées = Y photos offertes, photos offertes en téléchargement pour tout achat ", " carte American Express acceptée ", " possibilité d'intégrer la pré-vente de photos lors de l'inscription à un événement sportif ", " rotation automatique des photos selon l'EXIF ", " mise à disposition d'une page optimisée pour tagger les dossards sur les photos ", " toutes les communications avec le client final en mettant Jingoo partout (au moins 8 fois !) et le nom du photographe en petit ", " reversement de votre argent le 1er du mois et non le 15 " ;

Considérant dès lors que le comparateur de services est illicite en ce qu'il ne respecte pas les conditions de l'article L. 121-8 susvisé, une telle publicité comparative constituant également un acte de concurrence déloyale engageant la responsabilité de la SARL Lamapix sur le fondement des articles 1382 et L. 121-14 précités ;

Considérant en conséquence que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit que la SARL Lamapix a commis des actes de concurrence déloyale par les mentions susvisées sur son site Internet www.lamapix.com et par la mise en ligne de son " comparateur de services " ;

Considérant que le jugement entrepris sera également confirmé en ce que, pour faire cesser ces actes de concurrence déloyale, il a fait interdiction à la SARL Lamapix, sous astreinte, d'utiliser les mentions susvisées, ainsi que son " comparateur de services " ;

Considérant d'autre part qu'au vu des éléments produits aux débats, il apparaît que les premiers juges ont fait une correcte évaluation du préjudice subi de ce fait par la SARL Image Libre Studio en condamnant la SARL Lamapix à lui payer la somme de 3 000 euro à titre de dommages et intérêts, que le jugement entrepris sera donc également confirmé de ce chef ;

II : Sur les faits de concurrence déloyale reprochés à la SARL Image Libre Studio :

L'envoi du courriel du 16 mars 2012 :

Considérant que la SARL Image Libre Studio fait valoir que le courriel litigieux du 16 mars 2012 n'a été adressé qu'à six personnes, identifiées comme étant des clients communs aux deux sociétés et qu'il a été rédigé, non pour dénigrer la SARL Lamapix, mais pour répondre aux incessantes insinuations de celle-ci depuis plus d'un an ;

Qu'elle expose avoir voulu ainsi mettre un terme au dénigrement de la SARL Lamapix, notamment en informant sa clientèle qu'elle utilise désormais le même laboratoire photo qu'elle et que les termes de ce courriel ne sont pas dénigrants ; que si certains passages contiennent une comparaison entre les services des deux sociétés, on ne peut pas considérer l'ensemble du courriel comme étant une publicité comparative et qu'en tout état de cause ces passages comparatifs sont objectifs et vérifiables ;

Considérant que la SARL Lamapix réplique que la SARL Image Libre Studio, en affirmant dès son premier courriel de mars 2012 qu'elle offrait des coûts moins élevés que les siens, trompe délibérément les photographes ;

Qu'elle précise que le courriel de la SARL Image Libre Studio du 16 mars 2012 contient onze points de comparaison (tarif inclus), dont dix étaient erronés, cette société ayant procédé à un amalgame trompeur au niveau des modes d'impression, en comparant le coût d'un tirage 100 % manuel proposé par la SARL Lamapix au coût d'un tirage 100 % automatique proposé par la SARL Image Libre Studio ;

Qu'elle conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit que la SARL Image Libre Studio s'est rendue coupable de concurrence déloyale par le biais de publicité comparative non conforme au Code de la consommation et de démarchages abusifs et en ce qu'il a condamné celle-ci à lui payer la somme de 2 500 euro à titre de dommages et intérêts ;

Considérant ceci exposé, qu'il convient de relever que la SARL Lamapix ne fonde sa demande en dommages et intérêts pour concurrence déloyale que sur le seul courriel adressé le 16 mars 2012 par la SARL Image Libre Studio à un certain nombre de ses clients, dont les termes sont les suivants :

" Voilà quelques jours vous avez reçu une information concernant notre nouvelle offre Jingoo-Lab Pro.

Vous avez sûrement constaté que le laboratoire de tirage professionnel que nous avons choisi est identique à celui que vous utilisez actuellement. (...)

Bien que nous utilisons le même laboratoire nous avons décidé d'avoir des prix bien inférieurs à ceux pratiqués par votre prestataire habituel. (...)

Nous avons également choisi des conditionnements beaucoup plus sérieux pour les commandes.

Connaissez-vous vraiment en détail tous nos services. Voici quelques points de différence et d'avantage Jingoo.

Nos plus :

1/ un système de relance automatique vers les clients qui permet d'obtenir de 20 à 25 % de ventes supplémentaires. (voir témoignages photographes en bas de page).

2/ Les clients peuvent payer par chèque (9 % des commandes sont payées par chèque actuellement).

3/ Les clients peuvent payer en 3 fois par carte bancaire (cela permet d'augmenter le panier moyen des commandes).

4/ Vous pouvez proposer d'autres articles que des tirages papier (Tirages sur : Toile, plexi, alu, cartes postales etc...). Cela peut générer jusqu'à 10 % de commandes supplémentaires.

5/ L'interface de Jingoo est plus aboutie, plus performante, personnalisable (blanc, noir, couleurs des boutons ...).

6/ les modules d'accès aux albums privés ou publics sont plus harmonieux avec choix des couleurs pour correspondre aux couleurs de votre site.

7/ Notre rémunération n'est que de 15 % soit 2 % moins cher que votre prestataire actuel.

8/ Pour les tirages papier vous avez le choix chez Jingoo de proposer des tirages Directs, semi-auto avec intervention humaine ou manuels.

9/ Nous avons créé avec le laboratoire professionnel des formats inédits (panoramiques, carrés, spéciaux), ce qui permet à vos clients de commander leur tirage sur un format carré alors que la photo en ligne par exemple est rectangulaire. Au total 28 formats de tirage (du 9x13 au 50x75)

10/ Notre interface est totalement personnalisable, notre marque disparaît de toutes les pages, nous ne capitalisons pas sur notre nom, en aucun cas le client ne voit apparaître Jingoo.

Pour conclure, il y a encore beaucoup d'autres avantages, c'est pour cette raison de 2 500 photographes ont choisi notre outil et pas un autre pour vendre leur production de photos !!!

Avec Jingoo, vous êtes accompagnés au quotidien par le leader de la vente en ligne de photo professionnelle et bénéficiez de plus de six ans de développement et de recherche afin d'optimiser la vente de vos photos. (...)

Avec notre système optimisé pour la vente, certains photographes génèrent jusqu'à 27 000 euro de commande par an. (...)

Même labo, même papier DPII, même filtreur, faites vos calculs !!! (...)

Ensemble, construisons nos outils de demain... " ;

Considérant qu'il n'est justifié de l'envoi de ce courriel qu'à six personnes, clientes à la fois des deux sociétés, à savoir MM. Samuel Renaud, Morgan Savy, Hervé Duval, Didier Cousinet, Richard Ruphy et Mme Coralie Polack, et constitue davantage une lettre d'information à l'attention de ces clients, mettant en avant les services offerts par le site " jingoo ", qu'une publicité comparative ;

Que ce courriel ne contient par ailleurs aucun propos de nature dénigrante à l'encontre de la SARL Lamapix, susceptible d'engager la responsabilité civile de la SARL Image Libre Studio sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du Code civil ;

Considérant dès lors que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a dit qu'en envoyant son courriel du 16 mars 2012, la SARL Image Libre Studio a commis un acte de concurrence déloyale et que la SARL Lamapix sera déboutée de ce chef de demande ;

La tarification des paiements par chèque :

Considérant que la SARL Image Libre Studio soutient que le surcoût de 2,74 euro pour le paiement par chèque ne constitue pas un acte de concurrence déloyale, le client ayant la faculté de choisir un autre mode de paiement et contrepartie, le client ayant la garantie du paiement du montant du chèque, déduction faite de sa commission, nonobstant l'absence éventuelle de provision ;

Considérant que la SARL Lamapix réplique que la SARL Image Libre Studio applique illégalement un surcoût de 2,74 euro en cas de paiement par chèque et tend, par une présentation trompeuse, à faire croire au client que les deux sociétés pratiquent les mêmes frais sur les chèques, ce qui n'est pas le cas ;

Qu'ajoutant au jugement entrepris, elle demande de faire interdiction à la SARL Image Libre Studio de mettre en œuvre la tarification illégale relative aux surcoûts en cas de paiement par chèque, et ce sous astreinte de 1 000 euro par mois de retard, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;

Considérant ceci exposé, que l'article L. 112-12 du Code monétaire et financier dispose que le bénéficiaire d'un paiement ne peut appliquer de frais pour l'utilisation d'un instrument de paiement donné, de telle sorte que la facturation de 2,74 euro pour chaque paiement par chèque, pratiqué par la SARL Image Libre Studio est illégale et constitue, à l'encontre de la SARL Lamapix, un acte de concurrence déloyale dans la mesure où, comme l'ont relevé à juste titre les premiers juges, la présentation trompeuse de cette facturation, qui n'apparaît pas immédiatement lorsque le client visualise l'ensemble des modes de paiement, conduit le consommateur à croire que les deux sociétés concurrentes pratiquent les mêmes frais, ce qui n'est pas le cas concernant les chèques ;

Considérant en conséquence que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit qu'en facturant des frais pour le paiement par chèque, la SARL Image Libre Studio a commis un acte de concurrence déloyale ;

Considérant que dans la mesure où ce seul acte est retenu au titre de la concurrence déloyale, le préjudice subi par la Sarl Lamapix de ce fait doit être relativisé et qu'en l'état des éléments du dossier, la cour évalue ce préjudice à la somme de 1 500 euro, le jugement entrepris étant partiellement infirmé sur le montant des dommages et intérêts alloués à la SARL Lamapix ;

Considérant par ailleurs que le préjudice ainsi subi par la SARL Lamapix ne résulte que de la présentation trompeuse des frais mis à la charge des clients et non pas par la facturation elle-même de 2,74 euro par chèque et se trouve suffisamment réparé par l'allocation de dommages et intérêts, de telle sorte que la SARL Lamapix sera déboutée de sa demande tendant à faire interdiction sous astreinte à la SARL Image Libre Studio de mettre en œuvre cette tarification ;

III : Sur les autres demandes :

Considérant que les parties ne reprennent pas devant la cour leurs demandes respectives de publication judiciaire de la décision à intervenir et dont elles ont été déboutées par les premiers juges ; qu'en conséquence le jugement entrepris sera confirmé par adoption de ses motifs en ce qu'il a débouté les parties de leurs demandes de publication ;

Considérant que la SARL Lamapix réclame à la SARL Image Libre Studio la somme de 10 000 euro à titre de dommages et intérêts pour appel abusif au motif de l'acharnement procédural dont fait preuve cette société en interjetant appel du jugement sans apporter à la cour le moindre élément de calcul sur son prétendu préjudice alors que son évolution montre une progression considérable de son chiffre d'affaires pendant l'année au cours de laquelle survint le litige ;

Considérant que la SARL Image Libre Studio réplique qu'elle pouvait légitimement et sans abus, relever appel d'un jugement qui ne lui donnait que partiellement raison et s'oppose donc à cette demande pour appel abusif ;

Considérant ceci exposé, qu'il n'est pas démontré que la SARL Image Libre Studio aurait fait dégénérer en abus son droit d'user des voies de recours prévues par la loi en interjetant appel du jugement entrepris, d'autant plus qu'elle a obtenu partiellement satisfaction sur le courriel du 16 mars 2012 ; qu'en conséquence la SARL Lamapix sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour appel abusif ;

Considérant qu'aucune raison tirée de l'équité ne commande le prononcé de condamnations au paiement des frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens, le jugement entrepris étant par ailleurs confirmé en ce qu'il a débouté les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles de première instance ;

Considérant que dans la mesure où le jugement entrepris est confirmé dans la quasi-totalité de ses dispositions, son infirmation ne portant que sur un point secondaire, il sera jugé que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens de la procédure d'appel, le jugement entrepris étant par ailleurs confirmé en ce qu'il a statué sur la charge des dépens de la procédure de première instance ;

Par ces motifs LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a dit qu'en envoyant son courriel du 16 mars 2012, la SARL Image Libre Studio a commis un acte de concurrence déloyale au préjudice de la SARL Lamapix et en ce qu'il a condamné la SARL Image Libre Studio à payer à la SARL Lamapix la somme de 2 500 euro à titre de dommages et intérêts, infirmant et statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant, Déboute la SARL Lamapix de sa demande en concurrence déloyale fondée sur l'envoi par la SARL Image Libre Studio de son courriel du 16 mars 2012, Condamne la SARL Image Libre Studio à payer à la SARL Lamapix la somme de mille cinq cents euro (1 500 euro) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'acte de concurrence déloyale constitué par la présentation de tarification relative à la facturation de frais pour le paiement par chèque, Déboute la SARL Lamapix du surplus de sa demande tendant à l'interdiction sous astreinte à la SARL Image Libre Studio de mettre en œuvre cette tarification, Déboute la SARL Lamapix de sa demande en dommages et intérêts pour appel abusif, Dit n'y avoir lieu à prononcer de condamnations au titre des frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens, Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens de la procédure d'appel.