CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 22 janvier 2016, n° 14-03271

La société Primatel filiale du groupe italien Prima a été créée en 2005 pour assurer l'assistance et la logistique en France des produits et services vendus aux clients de la société Telecom Italia qui commercialisait des produits de télécommunications auprès du public, notamment une console ADSL dénommée " Alice ". Son seul client était la société Telecom Italia.

Les relations entre les sociétés Primatel et Telecom Italia France se sont concrétisées par trois contrats successifs en date du 6 octobre 2005 pour une durée d'un an renouvelable tacitement, en date du 26 juillet 2006, d'une durée de 18 mois puis du mois de décembre 2007 couvrant les exercices 2008 et 2009.

Par contrat du 31 mars 2006, la société Primatel a confié à sa filiale la société Prima Tech Services la mise en place et la gestion du réseau logistique nécessaire à ses prestataires et l'activité de formation à une seconde filiale, la société Primatel Services Familles.

Enfin, en date de 20 octobre 2006, par contrat d'une durée de trois ans, Primatel a sous-traité à ACB Logistics le stockage et les livraisons des produits de Telecom Italia, prestations qui étaient réalisées dans les locaux d'ACB Logistics 77.

La société Free vient aux droits de la société Telecom Italia France par suite d'un rachat en 2008 et de deux fusions-absorptions.

En octobre 2008, la société Free a informé la société Primatel de sa décision d'internaliser certaines fonctions logistiques, décision précisée par courriers des 4 et 12 décembre 2008. Les flux de prestations confiés à la société Primatel et par voie de conséquence AGB, qui avaient commencé à se réduire à l'automne 2008, se sont définitivement taris à compter de mai 2009.

Estimant déloyales les conditions de la rupture des relations commerciales et après mises en demeure infructueuses, la société Primatel a été autorisée par ordonnance du Président du Tribunal de Paris à assigner à bref délai la société Free.

La société Primatel demandait au Tribunal de condamner la société Free, sur le fondement de l'article L. 442-6 I 5° du Code de commerce, à lui payer :

- 9 870 520,16 euro au titre du manque à gagner, des pertes subies et de la perte de chance ;

- 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Par ailleurs, les sociétés ACB Logistic, ACB Logistics 80 et ACB Logistics 60 ont été placées en règlement judiciaire puis liquidées par décisions du Tribunal de commerce de Paris respectivement du 30 avril et du 7 septembre 2009. Le litige né entre les sociétés ACB et Free a été résolu aux termes d'une transaction intervenue le 19 octobre 2011 et homologuée par jugement du 24 novembre 2011.

Ainsi les sociétés ACB ont cédé à la société Free la créance de droits litigieux qu'elles détenaient à l'encontre de la société Primatel.

Les sociétés Prima Tech Services et Primatel Services Familles sont intervenues volontairement à l'instance pour solliciter le versement par Free de dommages et intérêts en invoquant avoir subi des pertes.

Par jugement en date du 16 décembre 2013, le Tribunal de commerce de Paris, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, a :

- pris acte des désistements d'instance et d'action entre les sociétés ACB Logistics et ACB Logistics 77 représentées par leur liquidateur, d'une part et les sociétés Primatel et Free, d'autre part, et constate l'extinction de cette instance ;

- dit recevable l'intervention volontaire des sociétés Primatel Tech Services et Primatel Services Familles ;

- dit n'y avoir lieu à statuer sur la partie de l'instance opposant les sociétés Primatel et Free venant aux droits des sociétés ACB Logistics et ACB Logistics 77 suite au rachat de leur créance litigieuse à l'encontre de la société Primatel, mais donne acte à la société Free des réserves qu'elle a exprimées quant à ses éventuels droits futurs sur ce point et la renvoie au rôle d'attente ;

- débouté la société Free de sa demande qu'il soit jugé que les fautes et comportements de la société Primatel justifiaient qu'il soit mis en fin au contrat de Décembre 2007 les liant ;

- condamné la société Free à verser à la société Primatel la somme de 420 000 euro à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale des relations commerciales établies ;

- débouté les sociétés Primatel Tech Services et Primatel Services Familles de leurs demandes de dommages et intérêts à l'encontre de la société Free ;

- ordonné aux sociétés Primatel et Primatel Services Familles de déposer au greffe du tribunal de commerce de leur siège social les comptes annuels qui n'ont pas été déposés, dans un délai de 30 jours calendaires de la signification de la décision et ce, passé ce délai, sous astreinte de 25 euro par jour de retard et par infraction constatée, pendant un délai de 30 jours à l'issue duquel il sera de nouveau dit droit ;

- débouté la société Primatel de sa demande de publication du jugement aux frais de la société Free et sous astreinte dans le Journal du Net, Les Echos et Le Monde ;

- condamné la société Free à payer à la société Primatel la somme de 20 000 euro en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Les sociétés, Prima Tech Services, Primatel Services Familles ont interjeté appel de la décision.

Aux termes de leurs dernières conclusions signifiées le 22 septembre 2015, elles demandent de :

- condamner la société Free à payer à la société Primatel la somme de 3 218 125 euro à titre de dommages et intérêts ;

- condamner la société Free à payer à la société Prima Tech Services la somme de 991 168,48 euro à titre de dommages et intérêts ;

- condamner la société Free à payer à la société Primatel Services Familles la somme de 12 153 euro à titre de dommages et intérêts ;

- confirmer le jugement en ses autres dispositions ;

- déclarer non fondé l'appel incident de la société Free et la débouter de toutes ses demandes ;

- condamner la société Free à payer aux sociétés appelantes la somme de 25 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 30 juillet 2015, la société Free demande de :

- d'infirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris le 16 décembre 2013 en ce qu'il a condamné la société Free à verser à la société Primatel la somme de 420 000 euro à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale des relations commerciales établies, et la somme de 20 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

- confirmer le jugement rendu pour le surplus et rejeter les demandes présentées par les sociétés Primatel, Prima Tech Services et Primatel Services Familles.

- condamner in solidum les sociétés Primatel, Prima Tech Services et Primatel Services Familles au paiement de la somme de 30 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Il est expressément référé aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits, de leur argumentation et de leurs moyens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Les appelantes fondent leur appel sur le seul article L. 442-6-I 5° du Code de commerce, l'intimée invoquant des fautes de la société Primatel lors de l'exécution du contrat pour justifier la résiliation du contrat.

L'article L. 442-6-I 5° du Code de commerce dispose :

"I.-Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (...) 5° De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels (...)",

Les relations commerciales entre les parties s'inscrivent dans le cadre des trois contrats à durée déterminée suivants :

Le 6 octobre 2005, Telecom Italia et Primatel ont régularisé un contrat à durée déterminée d'un an, reconductible tacitement aux termes duquel il était confié à Primatel les missions de réaliser :

a) les livraisons de produits aux clients de Telecom Italia (et les prestations logistiques afférentes),

b) les prestations d'installation à domicile des produits commercialisés par Telecom Italia et listés en annexe 1 du contrat,

c) les interventions techniques à la demande de Telecom Italia, soit chez les clients de celle-ci, soit sur les réseaux de télécommunication utilisés par Telecom Italia pour offrir ses services à ses clients.

Le 26 juillet 2006, un second contrat, remplaçant le précédent, a été conclu entre les parties pour la période du 1er juillet 2006 au 31 décembre 2007. Aux termes de ce contrat, en sus des missions confiées en vertu du précédent contrat du 6 octobre 2005, Primatel devait réaliser l'envoi des SMS aux clients de Telecom Italia.

En décembre 2007, Telecom Italia et Primatel ont régularisé un troisième contrat intitulé contrat de prestation logistique réseau on line, d'une durée de 2 années, du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, pour des missions identiques à celles prévues dans les précédents contrats de 2005 et 2006. Free fait valoir que Primatel ne pouvait escompter le maintien de ladite relation au-delà de 2008 puisqu'il était contractuellement prévu que les parties se rencontreraient en décembre 2008 pour un " contrôle des processus, des SLA, des tarifs et pour leur définition pour l'année 2009 ",

Cependant, Primatel bénéficiait du contrat-cadre de décembre 2007 jusqu'au 31 décembre 2009 et le fait que les parties envisageaient de rediscuter les modalités du contrat, ne remettait pas en cause son existence mais simplement une partie de son contenu. Alors que par mail du 26 novembre 2007, Telecom Italia France informait Primatel qu'elle n'envisageait pas de signer un contrat prévoyant des engagements au-delà de la fin 2008, après négociation avec son cocontractant, elle signait un nouveau contrat jusqu'au 31 décembre 2009 ce qui signifie que la durée de celui-ci avait été discutée et acceptée par les parties.

Le tribunal a justement retenu l'existence d'une relation commerciale établie depuis juillet 2005 entre les sociétés Primatel et Telecom Italia France, aux droits de laquelle vient la société Free en précisant " qu'il n'est pas contestable que Primatel était prestataire de services de Telecom Italia France et que ces deux sociétés entretenaient des relations de nature commerciale, que la relation commerciale entre Primatel et Telecom Italia France s'est poursuivie à travers trois contrats successifs, qu'elle a été continue et stable puisque les chiffres d'affaires réalisés ont été croissants : 10,7 M euro en 2006, 13,2 M euro en 2007 et 13,6 M euro en 2008, que le contrat de décembre 2007, s'il est ambigu quant aux engagements exacts pris par Telecom Italia France pour 2009 n'en a pas moins une durée de deux ans et stipule en son article III.C que " les parties prévoient pour chaque année un nombre d'expéditions indicatif de 300 000 unités " ;

Que si ce chiffre ne constitue effectivement pas un engagement sur un volume minimal de commande, a contrario, il ne laisse pas entendre que le volume de commande puisse être réduit à zéro et qu'en conséquence, Primatel pouvait raisonnablement anticiper la poursuite des relations habituelles en 2009.

La relation a duré trois ans avec un volume d'activité conséquent et régulier ce qui caractérise une relation commerciale établie.

En août 2008, la totalité des actions de Telecom Italia a été acquise par le groupe Free, opérateur de télécommunications concurrent, qui reprenait les 950 000 abonnés de Telecom Italia, fournisseur de services de téléphonie et de services internet sous la marque Alice.

Aux termes d'un courrier du 19 octobre 2008, Telecom Italia informait Primatel qu'à la suite de cette cession, un projet de réorganisation de son activité était en cours d'analyse. Telecom Italia précisait notamment qu'au regard du contrat de prestations assurances et logistique liant Telecom Italia et Primatel, elle envisageait d'internaliser à moyen terme certaines fonctions relatives aux parties Assurance et Logistique, qui étaient dévolues à Primatel.

Les décisions prises par Free entraînaient pour Primatel une diminution sensible de l'activité logistique et d'installation à domicile dès le mois de janvier 2009.

Primatel indiquait avoir constaté, dès le deuxième semestre 2008, une diminution sensible des volumes confiés.

Par mail du 16 janvier 2009, Primatel était informée que la société Logista lui succédait concernant la logistique et la gestion des stocks, à la fin du second trimestre 2009 ce qui signifiait la disparition de l'activité assurance technique entre le début du 2e trimestre et le début du 3e trimestre 2009.

Telecom Italia a, par courriers des 4 et 12 décembre 2008, informé Primatel, de la récupération progressive des fonctions à partir du mois de janvier 2009, celle-ci s'étant achevée en avril 2009. Primatel n'a cependant pas été avisée de la cessation définitive des relations qui ont pris fin au mois d'avril 2009 avec une chute des prestations au cours du premier trimestre 2009. Si Telecom Italia, dans les courriers du mois de décembre 2009, a informé son cocontractant de sa volonté d'internaliser les prestations logistique en précisant de son intention : " de confier toutes les prestations actuellement réalisées en externe à des ressources internes dès que cela est possible " et que " l'impact pour Primatel est la diminution rapide des interventions dès le premier trimestre 2009. ", elle ne lui a pas notifié qu'à compter de telle date, elle ne lui confiait plus de prestations.

Si Primatel s'est vue retirer progressivement les prestations, il ne lui a pas été signifié officiellement et de manière non équivoque qu'à compter d'avril 2009, elle se retrouverait sans marché, l'expression " dès que cela est possible " ne pouvant constituer une date certaine, une diminution rapide des interventions étant simplement évoquée à compter du premier trimestre et que " les volumes des expéditions de SAV devraient être réduits de manière très significative entre le 2e et le troisième trimestre ". Constitue une rupture brutale des relations commerciales la fin de celles-ci selon ces modalités au mois d'avril 2009, date à laquelle Primatel a constaté la fin des relations, et qui fait courir le préavis.

Free indique qu'en tout état de cause les fautes commises par Primatel justifiaient qu'il soit mis fin aux relations commerciales. Si l'objectif de Free était de faire des économies substantielles puisqu'elle avait racheté une société en graves difficultés financières, à aucun moment, outre que les dispositions contractuelles stipulent qu'en cas de manquement, le contrat peut être résilié après une mise en demeure infructueuse d'y remédier, elle n'a informé son cocontractant qu'elle résiliait le contrat pour les fautes graves qu'elle invoque notamment une facturation abusive. En admettant que cette faute soit établie, elle aurait nécessité compte tenu de sa gravité qu'elle soit dénoncée ; or, les courriers et mails versés aux débats établissent que Free a rompu les relations commerciales dans un but de restructuration afin que la société acquise soit viable. Quant à la dissimulation de l'existence de sous-traitants, Free invoque les conséquences financières engendrées dans le cadre du présent litige par leur existence ; leurs demandes ont néanmoins été rejetées par le tribunal. Free ne démontre pas l'existence de conséquences sur l'exécution du contrat justifiant la résiliation de celui-ci pour faute grave.

Free n'est donc pas fondée a posteriori à justifier la rupture des relations commerciales par l'existence des fautes qu'elle invoque.

Compte tenu des relations commerciales d'une durée de 3 ans et demi, et sans qu'il puisse être retenu un état de dépendance imputable à la seule société Primatel qui n'était tenue par aucune clause d'exclusivité, le tribunal a, compte tenu du volume important et de la spécificité de l'activité, justement apprécié la durée du préavis qui aurait dû être respectée par Free en la fixant à cinq mois.

La société Primatel ne peut à la fois demander une indemnisation sur le fondement de la rupture brutale des relations commerciales et du fait de la non-exécution du contrat jusqu'à son issue soit décembre 2009. Il y a lieu de constater que la demande est principalement fondée sur les dispositions de l'article 442-6 I 5° du Code de commerce sur lequel sera basée l'indemnisation.

La société Primatel justifie durant les années 2007 et 2008, d'un chiffre d'affaires quasi équivalent de 13,23 puis de 13,55 millions d'euro, l'activité ayant diminué de 55 % au cours des quatre premiers mois de l'année 2009.

La société Primatel verse aux débats une note comptable du cabinet Syrec calculant sa marge brute durant les années 2005 à 2007 :

Marge brute de 31,38 % en 2005 ;

Marge brute de 31,67 % en 2006 ;

Marge brute de 26,68 % en 2007.

Or, il résulte des rapports de gestion déposés par Primatel au greffe du Tribunal de commerce de Cannes, qu'elle a déclaré les marges brutes suivantes :

- 13,74 % pour 2005

- 13,74 % pour 2006

- 13,45 % pour 2007

Primatel explique cette différence de taux de marge par la réintégration dans sa marge brute, telle qu'estimée par le cabinet Syrec, de certaines dépenses, notamment de personnels, supportées juridiquement par Primatel Tech Services, mais en fait, selon elle, indispensables à son fonctionnement.

Cependant, la marge brute servant de calcul à l'évaluation du préjudice subi par Primatel, son caractère objectif ne peut résulter que du taux déclaré dans le rapport de gestion. Celui apparaissant dans le rapport Syrec est un taux de marge recalculé dans le cadre du présent litige et dans lequel ont été réintégrées des charges supportées par un sous-traitant avec lequel Telecom Italia n'a entretenu aucune relation ; ce taux doit donc être écarté au profit de la marge brute issue des rapports de gestion.

Dans la mesure où il a été retenu que le préavis devait débuter à l'issue de la relation, au mois d'avril 2009, il ne sera pas pris en compte, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, une diminution des interventions pendant la période de préavis à hauteur de 55 % pour appliquer une réfaction de la marge brute.

Le préjudice de Primatel sera calculé de la manière suivante :

- 13 550 000 euro (chiffre d'affaires) x 13,5 % (taux de marge) = 1 830 000 euro

- 1 830 000 euro x 5/12 (durée de préavis) = 762 500 euro

Le jugement sera infirmé sur le montant des dommages et intérêts alloués à Primatel.

Primatel Tech Services et Primatel Services Famille sollicitent l'indemnisation du préjudice qu'elles auraient subi du fait de la rupture des relations entre Primatel et Free aux motifs qu'elles auraient été créées comme filiales ad hoc dans le cadre de l'exécution des contrats conclus entre Primatel et Telecom Italia.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a été retenu que la notion de relations commerciale ne peut s'entendre que de relations effectivement et réellement entretenues entre des personnes morales ou physiques et que ceci exclut que ces relations puissent être appréciées de manière globale au niveau d'un groupe de personnes juridiquement distinctes les unes des autres, et indépendantes. Primatel n'a pas respecté les dispositions de l'article XIX du contrat de décembre 2007 qui l'obligeait à soumettre à l'agrément de Telecom Italia France ses sous-traitants. Ceux-ci ne justifient pas avoir entretenu de relations directes avec cette dernière ce qui implique le rejet de leurs demandes d'indemnisation.

Il y a lieu de condamner Free à payer à Primatel la somme de 20 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, les autres demandes de ce chef étant rejetées.

Par ces motifs, Infirme le jugement en ce qu'il a alloué à la société Primatel la somme de 420 000 euro à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale des relations commerciales établies, le Confirme pour le surplus, Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant, Condamne la société Free à payer à la société Primatel la somme de 762 500 euro à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale des relations commerciales établies, Condamne la société Free à payer à la société Primatel la somme de 20 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejette toute autre demande, Condamne la société Free aux dépens de la procédure d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.