CA Aix-en-Provence, 1re ch. C, 14 janvier 2016, n° 15-16151

Exposé de l'affaire :

Faisant valoir que du benfluorex, principe actif du médicament Médiator, commercialisé par les Laboratoires Servier (la société Servier), lui avait été prescrit de 2003 à 2008, année à compter de laquelle une sévère insuffisance aortique avait été diagnostiquée chez elle et invoquant que ce médicament avait été retiré du marché au regard de ses graves effets secondaires, Mme Altounian a saisi en référé le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence à l'effet d'obtenir, pour l'essentiel, l'institution d'une expertise médicale et l'allocation d'une provision de 15 000 euro à valoir sur l'indemnisation de son préjudice, au contradictoire de la CPAM des Bouches-du-Rhône.

Par ordonnance du 7 juillet 2015, le juge des référés a mis hors de cause la société Axa France, déclaré recevable l'intervention volontaire de la société Axa Corporate solution, fixé la créance provisoire de la CPAM des Bouches-du-Rhône à hauteur de 910,60 euro, sous réserve des dépenses de santé future, rejeté les demandes de provision, dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile et ordonné une expertise médicale confiée au Docteur André Fouet.

En ce qui concerne la demande de provision, le juge a retenu " que l'avis de l'ONIAM ne caractérise pas un lien d'imputabilité suffisamment vraisemblable entre la pathologie développée par Madame Altounian et la prise de Médiator, étant précisé qu'il n'appartient pas au juge référé de statuer sur la défectuosité du produit " et que l'offre d'indemnisation faite par la société Servier avait été présentée dans un cadre amiable qui n'avait pas abouti, de sorte qu'elle ne pouvait s'analyser comme une manifestation non équivoque de la part de ces derniers et de son assureur de reconnaître comme établis les éléments de nature à faire retenir sa responsabilité.

Par déclaration du 7 septembre 2015, Madame Altounian a formé un appel général contre cette décision, intimant la société Servier, la société Axa France et la société Axa Corporate solutions. Par des conclusions du 1er octobre 2015 elle s'est désistée de son appel à l'égard d'Axa France.

Par ses dernières conclusions du même jour, Madame Altounian demande à la cour de recevoir son appel, de réformer l'ordonnance et, au visa des rapports du collège d'experts de office national d'indemnisation des accidents médicaux ,des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (l'ONIAM) du 12 juin 2014 et du 18 septembre 2014, de juger que le lien de causalité entre la prise du benfluorex et la pathologie qu'elle a développée n'est pas contestable, en conséquence de faire droit à sa demande de provision de 15 000 euro et de condamner les laboratoires Servier et la société Axa Corporate solutions au paiement de cette somme. Elle demande également à la cour de poser la question suivante à l'expert : " si l'insuffisance mitrale dont est atteinte Madame Altounian est liée à la prise de Benfluorex ". Elle demande enfin la condamnation des laboratoires Servier au paiement de la somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Madame Altounian expose qu'elle a, en 2011, mis en œuvre la procédure d'indemnisation amiable prévue pour les victimes du Médiator et que dans ce cadre les deux collèges d'experts désignés au contradictoire de l'ensemble des parties ont conclu que la preuve de la prescription du médicament était établie, de même que le lien de causalité entre cette prescription et la pathologie valvulaire aortique à l'origine d'un déficit fonctionnel et que la responsabilité des laboratoires Servier était engagée, ce qui avait conduit ces derniers à lui faire une offre d'indemnisation de 4 600 euro au titre du déficit fonctionnel temporaire et au titre du déficit fonctionnel permanent.

Par ses dernières conclusions du 27 novembre 2015, la société Laboratoires Servier demande à la cour de lui donner acte de ses protestations et réserves sur la demande d'expertise et de confirmer l'ordonnance en ce qui concerne la demande de provision. A titre subsidiaire, sur cette dernière demande, elle sollicite que le versement d'une provision soit subordonné à la production d'une garantie bancaire d'un montant égal à celui de la provision ordonnée qui ne saurait en tout état de cause excéder la somme de 4 600 euro. Elle sollicite enfin la condamnation de Madame Altounian aux dépens de la procédure.

La société soutient qu'il existe une contestation sérieuse sur son obligation d'indemniser Madame Altounian dès lors qu'aucun défaut du médicament ni aucune faute de sa part ne sont caractérisées et qu'il appartient la demanderesse de démontrer l'existence des conditions susceptibles d'engager sa responsabilité.

Elle rappelle que la loi du 29 juillet 2011 n'a pas eu pour objet d'instituer un régime spécial de responsabilité fondée sur la reconnaissance du caractère défectueux du produit de sorte que la preuve de ce que le produit est défectueux doit être rapportée sans qu'il existe de présomption légale de défectuosité du benfluorex. A cet égard, elle soutient qu'il ne peut être considéré que le médicament Médiator est défectueux dans la mesure où, en l'état des connaissances scientifiques de l'époque, il répondait à la sécurité à laquelle le public pouvait légitimement s'attendre et indique que la Cour de Cassation a jugé récemment (le 4 juin 2015) que " l'invocation d'une cause exonération de responsabilité constitue une contestation dont le sérieux doit être examiné par le juge des référés sans que puisse être exigée l'évidence de la réunion des conditions de l'exonération ".

Par leurs conclusions du 25 novembre 2015 les sociétés Axa France assurances et Axa Corporate solutions assurances (Axa CS) demandent à la cour

- à titre liminaire de confirmer la mise hors de cause la société Axa France.

- à titre principal, elles demandent de réformer la décision et de constater la position de non garantie de la société Axa CS et de la mettre hors de cause,

- à titre subsidiaire, elles sollicitent la confirmation de l'ordonnance en ce qu'elle a ordonné une mesure d'instruction in futurum et rejeté les demandes de provision de Madame Altounian et de la CPAM des Bouches-du-Rhône,

- en tout état de cause, elles concluent au rejet de toute autre demande formée à l'encontre de la société Axa CS et de condamner Madame Altounian à supporter les entiers dépens de référés et d'appel avec application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

La société Axa CS conteste sa garantie en invoquant le fait que le contrat la liant à la société Servier comporte une exclusion de garantie pour les anorexigènes parmi lesquels le Médiator peut être classé (article 4.3.2 du contrat) et la faute dolosive et le manque de bonne foi de son assuré. Elle soutient par ailleurs, que le fait d'avoir fait une offre à Mme Altounian dans le cadre de la procédure qui s'est déroulée devant l'ONIAM ne constitue pas une reconnaissance de responsabilité dès lors qu'elle était tenue de faire une offre aux termes de l'article L. 1142-24-6 du Code de la santé publique et qu'elle avait précisé que l'offre " était faite sans préjudice des réserves communiquées au collège d'experts, concernant notamment les conditions légales de [sa] responsabilité ".

Par ses dernières écritures du 27 novembre 2015, la CPAM des Bouches-du-Rhône a conclu à la confirmation de l'ordonnance de référé en ce qu'elle a fixé sa créance provisionnelle à la somme de 910,60 euro et de réserver ses droits s'agissant des éventuelles dépenses de santé future. Elle demande en toute hypothèse le débouter de la société Servier et de la société Axa CS et leur condamnation in solidum à lui verser la somme de 650 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens avec application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Motifs de la décision :

Mme Altounian a versé au dossier le rapport d'expertise, réalisé sur pièces, par le collège d'experts désignés dans le cadre de la procédure d'indemnisation prévue par les articles L. 1142-24-1 du Code de la santé publique, déposé le 12 juin 2014, ainsi que celui que le même groupe d'experts a déposé le 18 septembre 2014, qui contient la réponse aux observations des parties.

Il résulte de ces documents qui, sans lier la cour, constituent un élément de preuve, que Mme Altounian, née le 21 mai 1955, a effectivement pris, de manière discontinue du Médiator entre 2003 et 2008 et qu'elle présente une double valvulopathie mitro-aortique, l'insuffisance aortique étant qualifiée de significative par les divers comptes rendus d'hospitalisation ou d'examen établis entre 2008 et 2012, que mentionnent les rapports.

Le collège d'experts conclut que 'l'insuffisance mitrale, liée à une cardiomyopathie dilatée ne correspond pas à une forme d'atteinte valvulaire décrite par la littérature scientifique comme étant liée à une origine toxique ou médicamenteuse en général et à la prise de benfluorex en particulier'. En revanche, il estime que, 'compte tenu de la choronologie d'apparition des lésions', la pathologie valvulaire présentée par Mme Altounian correspond à une forme d'atteinte liée à la prise de cette molécule, de sorte que " cette atteinte peut être rattachée à la prise de benfluorex au vu de présomptions graves, précises et concordantes ".

Sur l'expertise :

Selon l'article 145 du Code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. Le motif légitime n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action susceptible d'être engagée au fond, laquelle ne doit cependant pas être manifestement vouée à l'échec.

Au vu de la pathologie valvulaire présentée par Mme Altounian, du fait qu'elle a été traitée par Médiator au moins durant plusieurs mois et des constatations médicales ci-dessus rappelées, elle justifie d'un motif légitime au sens de l'article 145 du Code de procédure civile permettant d'ordonner une expertise médicale. L'ordonnance sera donc confirmée de ce chef ainsi que les termes de la mission confiée à l'expert, étant relevé qu'en demandant à l'expert de dire si la pathologie du demandeur est liée par un rapport de causalité à l'administration du Médiator, la mission fixée par le premier juge lui demande de donner cette précision tant pour la pathologie mitrale que pour la pathologie aortique présentées par Mme Altounian.

Sur la demande de provision :

En application de l'article 809, alinéa 2, du Code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier.

Bien que Mme Altounian n'indique pas le fondement de l'action qu'elle estime pouvoir engager contre la société Servier, elle se prévaut du défaut du médicament Médiator et de ce que celui-ci est à l'origine des préjudices qu'elle invoque, de sorte qu'elle se place sur le terrain de la responsabilité découlant des articles 1386-1 et suivants du Code civil, sur le fondement duquel la société Servier a conclu, prévoyant une responsabilité de plein droit à la charge du producteur d'un produit défectueux.

La société Servier invoque l'existence d'une contestation sérieuse s'opposant à l'octroi d'une provision à Mme Altounian, en soutenant qu'il est contradictoire de solliciter une expertise destinée à rapporter la preuve de l'imputabilité de troubles à un produit et de demander la réparation par provision des préjudice causés par ce produit, que Mme Altounian présente de multiples problèmes médicaux, que l'existence chez elle d'un préjudice est sérieusement contestable, que la preuve de ce que le médicament Médiateur serait défectueux n'est pas rapportée et qu'au moment de sa prescription à Mme Altounian, la société Serveir était en mesure de connaître les éventuels effets secondaires du produit.

Sans que la société Servier n'y oppose de contestation sérieuse, Mme Altounian établit, par la production du rapport du collège d'expert placé auprès de l'ONIAM, qui cite les différentes pièces médicales sur lesquelles il fonde ses conclusions et qui a travaillé au contradictoire de toutes les parties, qu'elle s'est vu prescrire du Médiator pendant plusieurs mois entre 2003 et 2007 et qu'elle présente, depuis 2008, une valvulopathie aortique significative, du type de celles que la littérature scientifique décrit comme étant liée à une origine toxique ou médicamenteuse, notamment liée à la prise de benfluorex.

Il résulte du dossier que le Médiator, ayant pour indication initiale le traitement des hypertriglycéridémie et l'hyperglicémie, mais ayant été également prescrit dans des proportions non négligeables dans des indications hors autorisation de mise sur le marché (AMM), dans un but d'amaigrissement pour des personnes non diabétiques, a été commercialisé par la société Servier en France à partir de 1974, date de son AMM, que ce médicament a fait l'objet d'une décision de suspension d'AMM en novembre 2009, puis d'un retrait des officines le 30 novembre 2009, en raison de sa toxicité cardio-vasculaire, caractérisée par un risque d'hypertension artérielle pulmonaire et de valvulopathies.

Les éléments produits aux débats, notamment les documents émanant de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé et plusieurs rapports d'expertise judiciaire déposés dans d'autres instances, permettent de considérer le Médiator comme un produit défectueux au sens de l'article 1386-4 du Code civil, en ce qu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre, en raison du déséquilibre défavorable avantage/risque démontré par les études réalisées et sanctionné par le retrait du marché, mais également de l'absence totale d'information figurant sur les notices accompagnant le produit tel que distribué au patient jusqu'à son retrait, sur le risque, même présenté comme exceptionnel, d'apparition d'une hypertension artérielle pulmonaire ou d'une valvulopathie.

La société Servier invoque cependant une cause d'exclusion de la responsabilité de plein droit qu'elle encourt, en se fondant sur l'exclusion pour risque développement prévue au 4° de l'article 1386-11 du Code civil. Elle s'appuie sur les rapports d'expertise judiciaire établis dans des instances concernant d'autres patients et sur les comptes rendus de réunion de la Commission nationale de pharmacovigilance des 29 novembre 2005, 27 mars 2007 et 7 juillet 2007. Ces documents permettent de constater que jusqu'à cette dernière date, la communauté médicale et pharmaceutique ne disposait pas d'étude permettant de considérer qu'il existait un lien entre des valvulopathies et le benfluorex. Mme Altounian ne produit aucun document contredisant ces faits ou établissant que la société Servier disposait d'informations mettant en évidence un tel lien ou laissant supposer qu'elle pouvait déceler le défaut du produit avant 2007.

En l'état de ces seuls éléments, il y a lieu de considérer que la contestation soulevée par la société Servier, relative au risque développement, est sérieuse, ce qui s'oppose à l'octroi de toute provision au bénéfice de Mme Altounian. Le fait que la société Servier ait fait une offre à Mme Altounian à la suite du dépôt du rapport du collège d'expert ne peut être considéré, en soi, comme constituant de sa part une reconnaissance non équivoque de sa responsabilité, étant relevé au demeurant que l'offre faite le 15 décembre 2014 (pièce 4 produite par Mme Altounian) mentionne qui'elle est faite " sans préjudice des réserves que [la société Servier a] communiquées au collège d'experts concernant notamment les conditions légales de [sa] responsabilité ".

La CPAM ne sollicite pas de condamnation à provision à son profit mais se borne à demander la confirmation de l'ordonnance qui a constaté le montant de sa créance provisoire. L'ordonnance sera confirmée sur ce point.

Sur la demande de mise hors de la cause de la société Axa Corporate solutions :

La société Axa justifie et il n'est pas contesté que le contrat d'assurance la liant à la société Servier exclut les anorexigènes. La société Servier soutient cependant que le Médiator n'est pas un anorexigène, même s'il a pu être utilisé hors AMM en vue de la perte de poids chez des patients non diabétiques.

Aucune condamnation pécuniaire n'étant prononcée contre la société Servier, la garantie de son assureur n'est pas mise en jeu par la présente décision. Par ailleurs, il n'appartient pas au juge des référés de dire si la société Axa CS doit sa garantie à la société Servier, dès lors que cette question implique l'interprétation de la notion d'anorexigène figurant au contrat et l'analyse technique et complexe des propriétés du Médiator, ce qui relève du juge du fond.

En revanche, il n'y a pas lieu de mettre la société Axa hors de cause puisqu'il existe un motif légitime pour que l'expertise soit ordonnée à son contradictoire.

Par ces motifs, La cour, - Confirme l'ordonnance en toutes ses dispositions, Y ajoutant, - Constate le désistement d'appel à l'égard de la société Axa France assurances, - Rejette toutes les demandes formées sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel, - Condamne Mme Altounian aux dépens d'appel avec application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.