Cass. com., 19 janvier 2016, n° 14-21.670

LA COUR : - Vu leur connexité, joint les pourvois n° 14-21.670 et 14-21.671 ; - Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 24 juin 2014, RG n° 2013-06758 et n° 2013-06766), que la société E-Kanopi, qui exploitait plusieurs sites Internet pour lesquels elle avait souscrit un compte AdWords auprès de la société Google et qui éditait, également, les sites " iadah " pour lesquels elle avait ouvert un compte AdSense, a saisi l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) de pratiques mises en œuvre par le groupe Google dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches, en soutenant que les coupures brutales de ses comptes AdWords et AdSense par la société Google, en mai et juin 2010, présentaient un caractère discriminatoire et constituaient des pratiques d'abus de position dominante ayant pour effet l'éviction des entreprises concurrentes de la société Google ; que, par décision n° 12-DSA-441 du 21 décembre 2012, le rapporteur général de l'Autorité a donné acte à la société Google de sa demande de protection de documents au titre du secret des affaires et dit que seuls la version non-confidentielle et le résumé des documents visés seraient communiqués aux autres parties à la procédure ; que, par décision n° 13-D-07 du 28 février 2013, l'Autorité a rejeté la saisine de la société E-Kanopi, sur le fondement de l'article L. 462-8 du Code de commerce, faute d'être étayée d'éléments suffisamment probants ; que, par deux arrêts du 24 juin 2014, la cour d'appel a rejeté les recours formés par la société E-Kanopi contre chacune de ces décisions ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° 14-21.671 : - Attendu que la société E-Kanopi fait grief à l'arrêt du 24 juin 2014 (RG n° 2013-06766) de dire irrecevable son recours contre la décision du rapporteur général de l'Autorité accordant le secret des affaires alors, selon le moyen : 1°) que toute partie à une procédure doit pouvoir exercer un recours juridictionnel effectif contre une décision d'un organisme non juridictionnel lui faisant grief ; qu'en affirmant que la partie saisissante, n'est pas recevable à présenter au rapporteur de l'Autorité une requête tendant à la communication ou la consultation de pièces mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes, et notamment de la personne qu'elle met en cause dans sa saisine dans la mesure où seule la partie mise en cause peut exercer cette faculté, la cour d'appel a violé les articles 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, et 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles L. 463-4 et R. 463-15 du Code de commerce ; 2°) que toute personne doit pouvoir contester devant un tribunal indépendant et impartial la légalité externe et interne d'une décision prise par un organisme administratif non juridictionnel lui faisant grief ; que la partie qui a saisi l'Autorité ne doit donc jamais être privée de la possibilité de faire censurer par un juge une décision irrégulière prise par le rapporteur ; que les articles L. 463-4 et R. 463-15 qui se bornent à permettre à toute personne mise en cause d'obtenir la levée de la confidentialité lorsque la consultation des documents couverts par un secret d'affaires est nécessaire à l'exercice des droits de la défense ne limitent pas le droit de toute partie à la procédure de contester la légalité même de la décision prise ; qu'en affirmant que la partie saisissante n'est pas davantage recevable à contester la décision par laquelle le rapporteur fait droit, en la forme ou au fond, à la demande de la personne visée par la saisine tendant à la protection par le secret des affaires d'éléments par elle communiqués à l'Autorité, la cour d'appel qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé les articles L. 463-4 et R. 463-15 du Code de commerce, ensemble les articles 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, et 41 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

Mais attendu que le droit des parties de prendre connaissance des pièces remises à l'Autorité n'est pas un droit absolu et illimité et doit être mis en balance avec le droit des entreprises à la protection du secret de leurs affaires ; que ni le droit à un recours effectif ni le principe de la contradiction n'impliquent que la partie saisissante, qui n'a pas de droits de la défense à préserver dans le cadre de la procédure ouverte par l'Autorité sur sa saisine, laquelle en outre n'a pas pour objet la défense de ses intérêts privés, puisse obtenir la communication de documents couverts par le secret des affaires concernant la personne qu'elle a mise en cause, ni qu'elle puisse contester la décision de protection du secret des affaires prise à ce titre ; qu'ayant rappelé qu'il résulte des dispositions des articles L. 463-4 et R. 463-15 du Code de commerce qu'indépendamment de la faculté pour le rapporteur de demander le déclassement de pièces faisant l'objet d'une protection au titre du secret des affaires, s'il considère que ces pièces sont nécessaires à l'exercice des droits de la défense d'une ou plusieurs parties ou que celles-ci doivent en prendre connaissance pour les besoins du débat devant l'Autorité, seule une partie mise en cause peut demander la communication ou la consultation de la version confidentielle d'une pièce qu'elle estime nécessaire à l'exercice de ses droits, c'est à bon droit et sans méconnaître les droits dont la violation est alléguée que l'arrêt retient que la société E-Kanopi, partie saisissante, ne dispose pas d'une telle faculté et qu'elle n'est pas recevable à exercer un recours contre la décision accordant la protection du secret des affaires à l'égard de pièces concernant la personne qu'elle a mise en cause dans sa saisine ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° 14-21.670 : - Attendu que la société E-Kanopi fait grief à l'arrêt du 24 juin 2014 (RG n° 2013-06758) du rejet de son recours contre la décision de l'Autorité rejetant sa saisine alors, selon le moyen : 1°) que pour écarter toute méconnaissance du principe du contradictoire, l'arrêt attaqué a notamment retenu que certains documents avaient bénéficié de la protection accordée au titre du secret des affaires ; que la censure de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris, rendu le même jour, ayant déclaré irrecevable le recours formé par la société E-Kanopi contre la décision 12-DSA-441 du 21 décembre 2012 du rapporteur général adjoint de l'Autorité relative à une demande de classement de pièces confidentielles par la société Google, entraînera, par voie de conséquence, la cassation totale de l'arrêt attaqué en application des dispositions de l'article 625 du Code de procédure civile ; 2°) que le respect du principe du contradictoire s'impose à l'Autorité, non seulement dans la phase postérieure à une notification des griefs mais aussi lorsqu'elle envisage de mettre un terme à une procédure sans même procéder à une telle notification ; qu'en considérant que l'Autorité n'était pas tenue de respecter le principe du contradictoire lorsqu'elle rejette une saisine pour insuffisance de preuves, la cour d'appel a violé l'article L. 462-8 du Code de commerce ; 3°) que le respect du principe du contradictoire est un élément fondamental du procès équitable qui s'impose au juge comme aux parties à toutes les phases de la procédure ; qu'en considérant que l'Autorité n'est pas tenue de respecter le principe du contradictoire lorsqu'elle rejette une saisine pour insuffisance de preuves, la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu, en premier lieu, que le rejet du pourvoi formé contre l'arrêt du 24 juin 2014 (RG 2013-06766) rend sans portée le moyen tiré d'une cassation par voie de conséquence ;

Attendu, en second lieu, qu'ayant constaté qu'avant la séance de l'Autorité du 17 janvier 2013, la société E-Kanopi avait eu accès à la version non-confidentielle des documents communiqués par le groupe Google et à leur résumé et que le dossier relatif à sa saisine lui avait été adressé, l'arrêt relève que cette société a été informée que le rapporteur proposerait, lors de la séance de l'Autorité, le rejet de la saisine, en application de l'article L. 462-8 du Code de commerce et qu'elle a pu contester cette proposition en adressant ses pièces et observations écrites à l'Autorité ; qu'il relève encore que la société E-Kanopi a été mise en mesure, lors de la séance, de répliquer aux observations orales du rapporteur général ; que par ces motifs, dont il ressort qu'aucune atteinte n'a été portée aux droits de la société E-Kanopi, partie saisissante, qui a été mise en mesure de faire valoir ses arguments au soutien de sa saisine et de présenter, à plusieurs reprises, ses observations avant la décision de rejet de celle-ci, la cour d'appel a, à bon droit, abstraction faite du motif surabondant critiqué à la deuxième branche, rejeté le moyen tiré de la violation du principe de la contradiction ;

Sur le deuxième et le troisième moyens, réunis : - Attendu que la société E-Kanopi fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°) que méconnaît les principes du contradictoire et de l'égalité des armes, et, plus largement la notion de procès équitable le juge qui ne permet pas à une partie de prendre connaissance des observations écrites produites par une autre partie à laquelle le ministère public est assimilé et d'y répondre dans les mêmes formes en temps utile ; que le rapporteur de l'Autorité qui dirige l'instruction et n'est pas membre de la formation de jugement est assimilé à une partie à l'instance ; qu'en considérant que le rapporteur devant l'Autorité n'avait pas violé le principe du contradictoire dans la mesure où aucune disposition légale n'impose que le rapport oral du rapporteur et celui du rapporteur général aient préalablement revêtu une forme écrite et aient été communiqués aux parties, après avoir admis qu'en l'espèce les explications orales du rapporteur lors de la séance du 17 janvier étaient appuyées sur un document écrit non remis à la saisissante, ce dont il résultait que lorsqu'elles existent, la plaignante doit nécessairement avoir connaissance des observations écrites transmises par le rapporteur à l'Autorité avant l'audience, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; 2°) que seules les parties peuvent assister à l'audience et demander à être entendues par l'Autorité et se faire représenter ou assister ; qu'en affirmant que l'Autorité avait pu valablement entendre à l'audience les avocats de la société Google UK Ltd, tout en constatant que cette société n'était pas partie à la procédure, ce dont il résultait que la société Google ne pouvait pas se faire représenter à l'audience par ses avocats, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 463-7 du Code de commerce ; 3°) que l'Autorité peut entendre toute personne dont l'audition lui paraît susceptible de contribuer à son information ; qu'ainsi seule l'audition de témoins est une faculté laissée à l'appréciation du rapporteur ou de l'Autorité eu égard au contenu du dossier dont les parties ou leurs représentant doivent, préalablement à l'audience, avoir connaissance des noms et de leurs qualités ; qu'en se fondant sur cette disposition pour considérer que l'Autorité avait pu valablement entendre à l'audience les avocats de la société Google UK Ltd mise en cause mais non partie à l'instance, la cour d'appel a violé de plus fort, l'article L. 463-7 du Code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient exactement qu'aucune disposition n'impose que le rapport oral du rapporteur et celui du rapporteur général aient préalablement revêtu une forme écrite et aient été communiqués aux parties ; qu'ayant constaté que la société E-Kanopi avait été mise en mesure de répliquer aux observations orales du rapporteur, lors de la séance du 17 janvier 2013, la cour d'appel a, à bon droit, retenu que cette société n'était pas fondée à invoquer la violation du principe de la contradiction résultant de ce que les observations orales du rapporteur s'appuyaient sur un document écrit dont elle n'avait pas eu connaissance ;

Attendu, en second lieu, qu'ayant rappelé qu'aux termes de l'article L. 463-7, alinéa 2, du Code de commerce, l'Autorité peut entendre toute personne dont l'audition lui parait susceptible de contribuer à son information, l'arrêt retient exactement qu'en procédant, en séance, à l'audition des avocats de la société Google UK Ltd, personne visée par la saisine mais non partie à la procédure, l'Autorité n'a fait qu'user de la faculté que lui offrent ces dispositions ; d'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le quatrième moyen : - Attendu que la société E-Kanopi fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que si, aux termes de l'article L. 462-8 du Code de commerce, l'Autorité peut rejeter la saisine, par décision motivée, lorsqu'elle estime que la partie saisissante n'a pas produit des éléments de preuve suffisants, c'est en revanche en application des dispositions des articles L. 464-6 et R. 464-7 du même Code et des garanties procédurales prévues par ces textes, qu'elle décide qu'il n'y a pas lieu à poursuivre la procédure lorsqu'il apparaît, après instruction, qu'aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est en définitive établie ; qu'en décidant que l'Autorité pouvait valablement rejeter la saisine pour insuffisance de preuves sur le fondement de l'article " L. 464-8 " du Code de commerce après avoir non seulement examiné les éléments de preuve apportés par la société saisissante et procédé à son audition, mais aussi entendu la société Google et demandé à celle-ci de lui fournir des précisions sur la réalité des griefs avancés, tout en lui accordant la confidentialité de certaines pièces ainsi produites, ce dont il résulte que l'Autorité qui a instruit le dossier pendant deux ans et demi s'est en définitive prononcée sur le bien-fondé de la saisine, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L. 462-8 du Code de commerce et par refus d'application les articles L. 464-6 et R. 464-7 du même Code ;

Mais attendu que l'arrêt retient exactement que l'Autorité, qui est tenue d'apprécier la valeur des éléments de preuve apportés par la partie saisissante, peut, avant de se prononcer sur la saisine et de la rejeter faute d'éléments probants, procéder à l'audition de la partie saisissante et à celle des personnes mises en cause ou demander des précisions ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le cinquième moyen, pris en ses cinq premières branches : - Attendu que la société E-Kanopi fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°) qu'en affirmant, pour retenir que l'Autorité avait pu valablement rejeter la saisine pour insuffisance de preuves sur le fondement de l'article " L. 464-8 " du Code de commerce, que la décision de l'Autorité avait exactement retenu que l'adoption par Google de politiques de contenus AdWords et AdSense était guidée par l'objectif de protéger les intérêts des consommateurs en évitant à l'internaute de télécharger des logiciels non désirés ou de payer pour des biens gratuits, que les engagements pris par Google dans l'affaire Navx n'étaient pas applicables en l'espèce, qu'il n'était pas justifié que la politique de contenus de Google n'ait pas été objective claire et non discriminatoire, ou encore qu'aucune pratique dénoncée par la plaignante de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'était établie, la cour d'appel qui a statué sur le bien-fondé de la saisine, a violé par fausse application l'article L. 462-8 du Code de commerce et par refus d'application les articles L. 464-6 et R. 464-7 du même Code ; 2°) que lorsqu'elle occupe une position dominante, une entreprise est soumise à une obligation particulière de retenue ; qu'ainsi la suspension sans préavis ni avertissement préalable du compte d'un annonceur par la société Google qui détient 90 % du marché est en elle-même susceptible de constituer un abus de position dominante ; qu'en affirmant que l'argumentation de la requérante relative à la gravité de la violation des règles contractuelles permettant par application de l'article L. 442-6 du Code de commerce, une rupture sans préavis des relations commerciales était inopérante, quand il lui appartenait au contraire de vérifier si la rupture immédiate et sans préavis ni avertissement préalable opérée par Google malgré sa position dominante absolue à raison d'un prétendu non-respect des règles de publicité unilatéralement mises en place par elle-même, n'était pas abusive, la cour d'appel a violé l'article L. 420-2 du Code de commerce, ensemble l'article L. 462-8 du même Code ; 3°) qu'en refusant d'examiner si la rupture brutale, sans préavis ni avertissement n'était pas abusive après avoir constaté que la décision de la Cour d'appel de Paris du 16 novembre 2011 (devenue définitive en raison du rejet du pourvoi de la société E-Kanopi) avait fait droit aux demandes de la société E-Kanopi " en ce qui concerne la brutalité de la rupture des relations commerciales ", établies entre elle et Google, estimant, par application de l'article L. 442-6 du Code de commerce, non réunies les conditions d'une résiliation sans préavis et la responsabilité de Google engagée du fait de l'absence de préavis, la cour d'appel a violé de plus fort l'article L. 420-2 du Code de commerce, ensemble l'article L. 462-8 du même Code ; 4°) que méconnaît les articles 4 du Code civil et L. 420-2 du Code de commerce, le juge de la concurrence qui refuse de délimiter le marché concerné par les pratiques dénoncées ; qu'en affirmant pour retenir notamment que les pratiques d'éviction imputées à Google ne pouvaient pas être mises en évidence, que " la Décision retient exactement que la société E-Kanopi n'apporte à l'appui de la saisine aucun élément permettant de considérer que le moteur de recherche iadah et celui de Google appartiendraient au même marché et seraient (...) en concurrence ", quand l'Autorité avait considéré que " pour les besoins de la présente affaire, il n'apparaît pas nécessaire de préciser davantage la délimitation des marchés sur lesquels la société E-Kanopi est présente ", la cour d'appel qui a refusé de délimiter précisément le marché pertinent, a méconnu son office et violé les textes susvisés ; 5°) qu'en affirmant, pour retenir notamment que les pratiques d'éviction imputées à Google ne pouvaient pas être mises en évidence, que la Décision retient exactement que la société E-Kanopi n'apporte à l'appui de la saisine aucun élément permettant de considérer que le moteur de recherche iadah et celui de Google appartiendraient au même marché et seraient (...) en concurrence, après avoir constaté que Google était en position dominante sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches, que son moteur de recherche atteignant en France 90% de parts de marché et que les pratiques reprochées à la société E-Kanopi par Google conduisaient l'internaute à " remplacer sa page d'accueil par un moteur de recherche généraliste s'appelant iadah ", ce dont il résultait que Google et Iadah qui étaient l'un et l'autre deux moteurs de recherche généralistes opérant sur le même marché de la publicité en ligne liée aux recherches, étaient directement concurrents, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 420-2 et L. 462-8 du Code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, que c'est sans statuer sur le bien-fondé de la saisine que la cour d'appel, constatant que les faits invoqués par la société E-Kanopi n'étaient pas étayés d'éléments suffisamment probants, a retenu que l'Autorité avait, à juste titre, rejeté la saisine, par application de l'article L. 462-8 du Code de commerce ;

Attendu, en deuxième lieu, qu'après avoir rappelé que le droit de la concurrence et notamment l'article L. 420-2 du Code de commerce ne trouve à s'appliquer que si la rupture brutale de la relation commerciale a eu un objet ou des effets anticoncurrentiels, avérés ou potentiels, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que les éléments présentés par la société E-Kanopi ne sont pas suffisamment probants pour caractériser l'objet ou les effets anticoncurrentiels de la rupture des relations contractuelles par la société Google et en déduit, à bon droit, que la question relative à la gravité de la violation des règles contractuelles permettant, par application de l'article L. 442-6 du Code de commerce, une rupture sans préavis des relations commerciales est inopérante ;

Attendu, en dernier lieu, qu'ayant constaté que la société E-Kanopi reprochait à la société Google des abus d'éviction et relevé que l'adoption par Google de politiques de contenus AdWords et AdSense, guidées par l'objectif de protéger les intérêts des consommateurs en évitant à l'internaute de télécharger des logiciels non désirés ou de payer pour des biens gratuits, était objectivement justifiée et relevait de l'exercice légitime de la liberté commerciale de la société Google, l'arrêt retient, d'abord, que la société E-Kanopi n'apporte, à l'appui de sa saisine, aucun élément permettant de considérer que son moteur de recherche et celui de la société Google appartiendraient au même marché et seraient, dès lors, en concurrence ; qu'il retient, ensuite, que les pratiques d'éviction imputées à la société Google ne peuvent être mises en évidence, dès lors que c'est en raison d'un modèle d'acquisition de clients contrevenant aux règles contractuelles AdWords et AdSense que les campagnes et annonces de la société E-Kanopi ont fait l'objet de suspensions ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a justement rappelé qu'il n'appartenait pas à l'Autorité de suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve et qui n'avait pas à effectuer d'autres recherches, a pu retenir que la saisine de la société E-Kanopi n'était pas étayée d'éléments suffisamment probants ; d'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le cinquième moyen, pris en sa sixième branche, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Par ces motifs : rejette les pourvois.