Commission, 10 octobre 2014, n° M.7000

I. LES PARTIES

(1) Liberty Global plc ("Liberty Global" ou la "partie notifiante") est un câblo-opérateur international. L'entreprise possède et gère des réseaux câblés pour des services de télévision, d'internet haut débit, de téléphonie fixe et de télécommunications mobiles dans douze pays d'Europe. Elle est présente aux Pays-Bas, principalement par l'intermédiaire d'UPC, qui possède et exploite un réseau câblé dans le pays. Elle assure aussi la diffusion des chaînes de télévision Sport1 et Film1 aux Pays-Bas. Enfin, elle développe actuellement son activité de télécommunications mobiles en lançant des offres en tant qu'opérateur de réseau mobile virtuel (ORMV) dans toute l'Europe, et notamment aux Pays-Bas où elle est entrée récemment sur le marché néerlandais des télécommunications mobiles.

(2) Ziggo N.V. ("Ziggo", constituant avec Liberty Global les "parties") possède et exploite un réseau câblé haut débit qui couvre plus de la moitié des Pays-Bas. Elle fournit des services vidéo analogiques et numériques par câble, d'internet haut débit, de télécommunications mobiles et de téléphonie numérique (voix par le protocole Internet ou "VoIP"). Ziggo contrôle conjointement avec HBO l'entreprise commune de plein exercice HBO Nederland Coöperatief U.A. ("HBO Nederland"). Cette dernière gère trois chaînes de télévision payantes sous la marque HBO ainsi que les services connexes de vidéo à la demande ("VOD"), diffusant des films, des émissions exclusives de télévision et d'autres contenus de divertissement. Ces chaînes sont distribuées, sur une base de gros, aux fournisseurs de télévision payante aux Pays-Bas.

II. L'OPÉRATION

(3) Le 14 mars 2014, la Commission a reçu, conformément à l'article 4 du règlement sur les concentrations, une notification formelle selon laquelle Liberty Global acquiert, au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations, le contrôle exclusif de Ziggo.

(4) Liberty Global est actuellement le premier actionnaire minoritaire de Ziggo avec une participation de 28,5 %. En vertu d'un accord conclu entre Liberty Global et Ziggo le 27 janvier 2014, Liberty Global lancera une offre publique d'achat pour les parts restantes de Ziggo. Si l'offre est acceptée, Liberty Global acquerra le contrôle exclusif de Ziggo.

(5) L'opération constitue donc une concentration au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations.

III. LA PROCÉDURE

(6) L'opération a été notifiée à la Commission le 14 mars 2014. Le 8 mai 2014, la Commission a estimé que l'opération soulevait de sérieux doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur et décidé d'engager la procédure prévue à l'article 6, paragraphe 1, point c), du règlement sur les concentrations.

(7) Le 25 mars 2014, la Commission a reçu une demande des Pays-Bas visant à renvoyer l'ensemble de l'affaire devant l'autorité néerlandaise de la consommation et des marchés en application de l'article 9, paragraphe 2, point a), du règlement sur les concentrations. Après l'ouverture de la procédure par la décision adoptée en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point c), les Pays-Bas ont réitéré leur demande de renvoi le 15 mai 2014. Le 25 juin 2014, la Commission a adopté, en vertu de l'article 9, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations, une décision rejetant leur demande.

(8) Le 14 juillet 2014, Liberty Global a présenté des engagements à la Commission. Au vu des résultats de la consultation des acteurs du marché sur ces engagements, elle a ensuite fourni une nouvelle version de ceux-ci afin de tenir compte des observations reçues. Le 22 août 2014, elle a présenté ses engagements définitifs qui rendent l'opération compatible avec le marché intérieur.

IV. EXPOSÉ DES MOTIFS

A. Les marchés de produits en cause

(9) Conformément à des décisions antérieures de la Commission concernant les marchés de services de télévision (2) et de télécommunications (3) (services de téléphonie vocale fixe, de télécommunications mobiles et d'accès à l'internet fixe) et à l'avis de la partie notifiante, les marchés de produits en cause peuvent globalement être délimités comme suit:

a) le marché de la concession de licences/de l'acquisition de droits de diffusion sur des contenus audiovisuels particuliers ;

b) le marché de gros de l'offre et de l'acquisition de chaînes de télévision payantes, qui peut être subdivisé en un marché des chaînes de télévision de base payantes et un marché des chaînes de télévision "premium" payantes;

c) le marché de détail de la prestation de services de télévision;

d) le marché de détail de la prestation de services de téléphonie vocale fixe;

e) le marché de détail de la prestation de services d'accès à l'internet fixe;

f) le marché de détail de la prestation de services de télécommunications mobiles;

g) le marché éventuel des services dits "multiple play".

(10) La définition détaillée des marchés visés aux points b), c), d), e), f) et g), qui sont principalement et horizontalement et/ou verticalement affectés en l'espèce, est exposée ci-après.

Marchés de gros de l'offre et de l'acquisition de chaînes de télévision payantes et de l'offre et de l'acquisition de chaînes de télévision "premium" payantes

(11) Dans des décisions antérieures (4), la Commission a estimé qu'il existait un marché de gros distinct pour l'offre et l'acquisition de chaînes de télévision. Il s'agit du marché sur lequel les fournisseurs de services de télévision au détail, dont certains sont des agrégateurs de chaînes, acquièrent des chaînes de télévision auprès d'organismes de télédiffusion afin d'offrir ces chaînes aux utilisateurs finals par le biais de différentes infrastructures de distribution. La Commission a également distingué, dans ces décisions, deux marchés distincts au sein du marché global de l'offre et de l'acquisition de chaînes de télévision: l'un pour les chaînes de télévision en clair et le second pour les chaînes de télévision payantes. Elle a aussi examiné, mais sans trancher, la question de savoir si le marché des chaînes de télévision payantes devait être encore subdivisé en un marché de gros des chaînes de télévision de base payantes et un marché de gros des chaînes de télévision premium payantes.

(12) En l'espèce, la Commission a examiné si les chaînes de télévision de base payantes et les chaînes de télévision premium payantes constituent des marchés distincts. Sur la base des résultats de son enquête, elle a conclu que vu les différences de contenu proposé, de conditions tarifaires et de volume d'audience de l'audience entre les deux types de chaînes de télévision payantes, et aux fins de la présente affaire, les chaînes de télévision de base payantes et les chaînes de télévision premium payantes appartiennent à des marchés de produits distincts.

(13) Ainsi que la Commission l'avait conclu dans ses décisions précédentes, et conformément à l'opinion des parties, les marchés susmentionnés, à savoir les marchés de l'offre et de l'acquisition de chaînes de télévision de base et premium payantes, ont une portée nationale, ce qui signifie qu'ils correspondent au territoire des Pays-Bas.

Les marchés de détail de la prestation de services de télévision, de téléphonie vocale fixe et d'accès à l'internet fixe et le marché de détail possible des services "multiple play"

(14) Sur ces marchés, les fournisseurs proposent au détail aux consommateurs finals des services de télévision, de téléphonie vocale fixe et d'accès à l'internet fixe. La Commission considère qu'il existe des marchés de détail distincts pour i) les services télévisuels et ii) les services de téléphonie fixe/vocale, sans qu'il soit nécessaire de subdiviser davantage ces marchés selon les infrastructures de distribution ou le type de consommateurs. Au vu des résultats de son enquête en l'espèce, la Commission a conclu qu'il convient de distinguer deux marchés distincts au sein du marché de détail de la fourniture des services d'accès à l'internet: celui de l'internet mobile et celui de l'internet haut débit fixe. Elle s'est également penchée sur la question de savoir s'il existe, aux Pays-Bas, un marché distinct de la fourniture de services "multiple play" (5), mais a finalement laissé en suspens la définition exacte du marché en cause.

(15) Conformément à ses décisions précédentes, la Commission considère que les marchés de détail en cause pour la fourniture de services de télévision, de téléphonie vocale/fixe et d'internet fixe haut débit, ainsi que le marché éventuel des services "multiple play", ont une portée nationale.

B. Appréciation sous l'angle de la concurrence

(16) À la suite de son enquête approfondie, la Commission a conclu que le marché de la concession de licences/de l'acquisition de droits de diffusion sur des contenus audiovisuels particuliers et le marché possible de la concession de licences/l'acquisition de contenus audiovisuels en néerlandais ne posaient plus de problèmes. Elle a indiqué qu'elle n'avait plus de crainte non plus concernant les éventuels effets coordonnés et non coordonnés apparaissant sur les marchés de détail de la prestation de services de télévision, d'internet fixe à haut débit, de téléphonie fixe et de services "multiple play".

(17) Elle a néanmoins estimé qu'il était peu probable que l'opération soit compatible avec le marché intérieur en ce qui concerne les marchés de l'offre et de l'acquisition en gros de chaînes de cinéma premium payantes (pour l'offre) et les marchés de l'offre et de l'acquisition de chaînes de télévision de base et premium payantes (pour l'acquisition).

1. Marché de gros de l'offre et de l'acquisition de chaînes de télévision premium payantes - problèmes horizontaux (du côté de l'offre)

(18) À l'issue de l'opération, la nouvelle entité Liberty Global/Ziggo contrôlerait trois des quatre chaînes premium payantes aux Pays-Bas (Film1, HBO Nederland, Sport1 et Fox Sports) et serait propriétaire des deux seules chaînes de cinéma premium payantes du pays, Film1 et HBO. La Commission a conclu que cela permettrait à l'entité issue de la concentration d'augmenter le prix de gros de ces deux chaînes pour les opérateurs concurrents de la distribution au détail des services télévisuels.

(19) A cet égard, la Commission a constaté que 1) le fait que Time Warner/HBO continuerait de contrôler conjointement HBO Nederland n'empêcherait pas un renchérissement des prix de gros, 2) même si les deux chaînes de cinéma premium payantes offrent, par nature, un contenu (largement) complémentaire, elles exercent une pression concurrentielle significative l'une sur l'autre, et 3) la pression concurrentielle potentielle exercée par les fournisseurs de services vidéo à la demande ("VoD"), tels que Netflix et RTL Videoland, n'est pas suffisante pour exercer une contrainte sur l'entité issue de la concentration, puisque les services non linéaires de ce type ne représentent pas actuellement une alternative appropriée aux chaînes de télévision premium linéaires payantes de l'entité issue de la concentration.

2. Marché de gros de l'offre et de l'acquisition de chaînes de télévision premium payantes - problèmes verticaux (du côté de l'offre)

(20) La Commission considère qu'après l'opération, l'entité issue de la concentration aurait la capacité ou serait tentée de s'engager dans une stratégie de verrouillage du marché de l'accès à sa chaîne Film1, notamment en refusant à ses concurrents sur le marché au détail l'accès à cette chaîne (verrouillage total) ou en détériorant les conditions auxquelles cet accès leur est offert (verrouillage partiel).

(21) Cette capacité de verrouiller le marché de Film1 résulte de la position de force qu'occuperait l'entité issue de la concentration sur le marché en amont, sur lequel elle contrôlerait les deux seules chaînes de cinéma premium payantes qui sont considérées comme des ressources "incontournables" pour les distributeurs au détail de la télévision payante. Concernant le verrouillage total, la Commission a estimé qu'une telle stratégie était susceptible d'être rentable. En effet, la marge obtenue actuellement par la partie notifiante sur le marché de détail dépasse largement la marge en amont, et une partie importante de la demande de Film1 pourrait être redirigée vers l'entité issue de la concentration en cas de verrouillage de l'accès. La Commission a par conséquent estimé qu'un détournement même restreint de la demande en aval suffirait à compenser la perte de bénéfices en amont. L'analyse des données économiques réalisée par la Commission montre aussi que l'entité issue de la concentration sera sans doute poussée à se livrer à un verrouillage partiel. Les deux types de verrouillage risqueraient d'augmenter les prix de détail tant de l'entité issue de la concentration que des opérateurs de télévision payante. Le verrouillage partiel est particulièrement susceptible de se produire, puisque la Commission a établi qu'il est peu probable que l'opération envisagée permette d'éliminer de manière importante la double marge bénéficiaire qui pourrait compenser les augmentations potentielles des prix de détail pratiqués par les fournisseurs concurrents de Film1 partiellement évincés.

3. Fourniture en gros de chaînes de télévision payantes - problèmes horizontaux (côté acquisition)

(22) La part de marché de l'entité issue de la concentration sur l'ensemble du segment pour ce qui est de l'offre et de l'acquisition des différentes chaînes de télévision payantes aux Pays-Bas s'élèvera à plus de 50 % après l'opération, et, partant, augmentera la puissance d'achat dont jouissent actuellement les parties individuellement. La Commission considère que cette part est même susceptible de ne pas refléter complètement le degré de puissance d'achat que l'entité issue de la concentration aurait sur ce segment dans la mesure où elle y jouirait d'une position beaucoup plus significative sur le marché en aval, à savoir le marché de la fourniture au détail de services de télévision payante.

(23) La Commission note que l'acquisition de chaînes de télévision payantes linéaires et la fourniture de services audiovisuels "over-the-top" ("télévision OTT") sont généralement négociées conjointement avec les télédiffuseurs. La télévision OTT a récemment connu un développement significatif aux Pays-Bas avec le lancement de plusieurs services de vidéo à la demande en ligne (Netflix, NLZiet, NPO Plus et RTL Videoland). Si l'OTT devenait un substitut total de l'offre de télévision payante de l'entité issue de la concentration, le consommateur final tirerait un grand profit de la concurrence qui en résulterait entre plateformes. L'enquête de la Commission a toutefois montré que, dans certains cas, la partie notifiante a conclu des accords de chaînes payantes avec les télédiffuseurs, qui limitent de manière importante leur capacité à diffuser une télévision OTT. Les télédiffuseurs ont pu jusqu'à présent résister, dans une certaine mesure, à l'inclusion de ce genre de restrictions OTT, du fait en partie de la politique moins stricte de Ziggo dans ce domaine.

(24) Dans ces circonstances, la Commission considère que le pouvoir de marché accru de l'entité issue de la concentration en tant qu'acheteur de chaînes de télévision payantes pourrait lui permettre de conclure un plus grand nombre d'accords de ce type, voire des accords encore plus hostiles empêchant, retardant ou entravant la prestation de services de télévision OTT. À cela s'ajoute la possibilité dont dispose actuellement chacune des parties de dégrader techniquement la diffusion de contenus OTT sur leurs réseaux Internet. Étant donné que les offres OTT constituent des innovations importantes susceptibles d'exercer une pression concurrentielle croissante sur le modèle traditionnel de distribution des câblo-opérateurs, la possibilité d'empêcher, de retarder ou d'entraver de tels services conduirait à une augmentation des prix et priverait les consommateurs d'innovations importantes.

4. Marchés de détail pour la fourniture de services de télévision payante, d'accès à l'internet fixe, de téléphonie fixe et de services multiple play - problèmes horizontaux non coordonnés

(25) Les empreintes géographiques des réseaux câblés exploités par Liberty Global et Ziggo aux Pays-Bas ne se chevauchent pas, ce qui interdit à tout client direct de passer d'une partie à l'autre. Malgré l'absence de concurrence directe entre Liberty Global et Ziggo, la Commission a toutefois examiné si les parties continuaient de tenir compte dans leurs décisions commerciales de leurs actions respectives, soit en comparant directement leurs prix, soit à l'aide d'un mécanisme associant KPN en tant que concurrent à l'échelle nationale.

(26) Dans son analyse, la Commission a étudié les pratiques tarifaires des parties afin de voir comment leurs prix de détail évoluent généralement et, en particulier, si une certaine forme de réaction séquentielle s'était déjà produite récemment aux Pays-Bas entre les prix de détail des parties. Bien que certains éléments montrent que les concurrents sur le marché de détail néerlandais s'observent attentivement et réagissent à leurs offres promotionnelles respectives, la Commission est parvenue à la conclusion qu'il n'y a pas d'éléments de preuve suffisants pour donner à penser que les parties et KPN fixeraient systématiquement leurs prix d'une manière séquentielle susceptible de donner lieu à des effets non coordonnés du fait de l'élimination d'une contrainte indirecte entre les parties.

(27) La Commission estime dès lors que l'opération n'entraverait pas de manière significative l'exercice d'une concurrence effective en raison des effets non coordonnés éventuels survenant sur les marchés de détail de la fourniture de services de télévision payants, d'accès à l'internet fixe, de téléphonie fixe et de services multiple play aux Pays-Bas.

5. Marchés de détail pour la fourniture de services de télévision payants, d'accès à l'internet fixe, de téléphonie fixe et de services multiple play - problèmes horizontaux coordonnés

(28) La Commission a également analysé les effets coordonnés potentiels sur les marchés de la fourniture au détail de services de télévision payants, d'accès à l'internet fixe, de téléphonie fixe et de services multiple play aux Pays-Bas.

(29) Étant donné que les réseaux câblés des parties ne se chevauchent pas sur le plan géographique, la Commission estime que l'opération aurait, en pratique, un impact très limité sur les capacités actuelles de KPN de coordonner, après l'opération, son comportement avec celui de Liberty Global et de Ziggo et avec l'entité issue de la concentration. La question de savoir si l'opération modifierait de façon significative l'un quelconque des facteurs généralement considérés comme propices à une coordination des comportements a été examinée.

(30) Bien qu'il existe certains éléments permettant de penser que les marchés néerlandais de la télévision payante, de l'internet haut débit, de la téléphonie fixe et des services multiple play peuvent actuellement être favorables à la coordination (vu, par exemple, l'existence d'un certain degré de transparence sur ces marchés), la Commission considère qu'il n'est pas nécessaire de déterminer avec précision si tel est le cas puisqu'il n'existe pas d'éléments de preuve suffisants pour conclure que l'opération créerait les conditions d'une coordination ou rendrait la coordination plus facile, plus stable ou plus efficace.

C. Engagements proposés par la partie notifiante

1. Description des engagements

(31) Afin de remédier aux problèmes de concurrence, la partie notifiante a présenté, le 22 août 2014, des engagements définitifs (les "engagements"), consistant en: i) la cession de la chaîne premium payante Film1 et ii) des engagements concernant les services OTT.

(32) Concernant la cession de Film1, Liberty Global s'est aussi engagée à conclure avec l'acquéreur un accord de distribution pour la diffusion de Film1 à des conditions commerciales raisonnables sur la plateforme de télévision payante de l'entité issue de la concentration aux Pays-Bas. En outre, Liberty Global s'engage à garantir par des efforts raisonnables que les activités de Film1 seront transférées à l'acheteur assorties de toutes les licences exclusives essentielles de Film1 pour les droits de diffusion pour la première et la seconde programmation à la télévision payante.

(33) Concernant les engagements liés aux services OTT, Liberty Global s'engage à ne plus appliquer et, partant, à abolir effectivement dans les accords existants avec les télédiffuseurs les clauses restrictives relatives aux services OTT concernant la distribution des chaînes linéaires de ces télédiffuseurs et les services de rattrapage sur les plateformes de télévision payante des parties. Liberty Global ne conclura ni ne renouvellera aucun des accords relatifs à la distribution des chaînes linéaires des télédiffuseurs et des services de rattrapage sur la plateforme de télévision payante de l'entité issue de la concentration qui contiennent des restrictions OTT directes ou indirectes.

(34) En outre, afin de ne pas compromettre l'efficacité de l'engagement relatif aux services OTT, Liberty Global s'engage à maintenir des capacités d'interconnexion suffisantes pour les parties qui veulent diffuser des données à leurs clients du haut débit et à leur garantir au moins trois lignes non saturées menant au réseau IP de l'entité issue de la concentration aux Pays-Bas.

(35) L'engagement de ne pas interdire la distribution OTT de contenus doit, dans son intégralité, être en vigueur pendant une période de huit (8) ans à compter de la date d'adoption de la présente décision de la Commission.

2. Appréciation des engagements

(36) La cession de Film1 supprimerait dans sa totalité le chevauchement entre les activités des parties sur les chaînes de cinéma premium payantes aux Pays-Bas. Elle aurait aussi pour effet d'éliminer toute crainte éventuelle qu'après l'opération Liberty Global puisse empêcher ses concurrents de la télévision payante d'avoir un accès effectif à une chaîne de cinéma premium.

(37) La Commission considère que les engagements contiennent toutes les mesures de sauvegarde nécessaires pour assurer la réussite de la cession de l'entreprise Film1 à un acquéreur approprié. Cette cession comprend, en particulier, l'ensemble des actifs et des effectifs qui participent à son fonctionnement actuel ou qui sont nécessaires pour assurer sa viabilité et sa compétitivité. Les engagements prévoient aussi des garanties que Film1 sera cédée avec les contrats de contenu nécessaires à sa viabilité et à sa compétitivité.

(38)

La Commission conclut que les engagements sont appropriés et suffisants pour supprimer les problèmes de concurrence relevés avant la communication des griefs selon laquelle l'opération envisagée conduirait à une entrave significative à l'exercice d'une concurrence effective en ce qui concerne les chaînes de cinéma premium payantes aux Pays-Bas.

(39) La Commission considère que l'engagement OTT dissocie efficacement les négociations relatives à la distribution des chaînes linéaires des télédiffuseurs et aux services de rattrapage sur la plateforme de télévision payante de l'entité issue de la concentration de toutes les négociations relatives aux services OTT. Il s'agit d'une mesure corrective suffisante et appropriée pour dissiper les craintes de la Commission exprimées avant l'envoi de la communication des griefs, résultant de la puissance d'achat accrue de l'entité issue de la concentration sur le marché de la fourniture et de l'acquisition en gros de chaînes de télévision payantes.

(40) Les engagements portent également sur la capacité technique des parties à diminuer la qualité du service des opérateurs concurrents de télévision OTT. L'engagement de Liberty Global de maintenir des capacités d'interconnexion suffisantes pour les parties qui veulent diffuser des données à ses clients du haut débit devrait garantir que l'engagement OTT ne peut pas être immédiatement mis à mal par des moyens techniques.

V. CONCLUSION

(41) Compte tenu de ce qui précède, la décision conclut que la concentration, telle que modifiée par les engagements présentés le 22 août 2014, n'entravera pas de manière significative l'exercice d'une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci.

(42) En conséquence, il y a lieu de déclarer l'opération compatible avec le marché intérieur et avec le fonctionnement de l'accord EEE, conformément à l'article 2, paragraphe 2, et à l'article 8, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, ainsi qu'à l'article 57 de l'accord EEE.

Notes :

(1) JO L 24 du 29-01-2004, p. 1.

(2) Décision de la Commission du 26 août 2008 dans l'affaire COMP/M.5121 - News Corp/Premiere, point 35; décision de la Commission du 18 juillet 2007 dans l'affaire COMP/M.4504 - SFR/Télé 2 France, points 27 à 36; décision de la Commission du 21 décembre 2011 dans l'affaire COMP/M.6369 - HBO/Ziggo/HBO Nederland, points 18 à 21.

(3) Décision de la Commission du 29 juin 2009 dans l'affaire COMP/M.5532 - Carphone Warehouse/Tiscali UK, point 35; décision de la Commission du 20 septembre 2013 dans l'affaire COMP/M.6990 - Vodafone/Kabel Deutschland, point 131.

(4) Décision de la Commission du 21 décembre 2010 dans l'affaire COMP/M.5932 - News Corp/BskyB, points 76 et 85; décision de la Commission du 21 décembre 2011 dans l'affaire COMP/M.6369 - HBO/Ziggo/HBO Nederland, point 22.

(5) Les offres "multiple play" comprennent généralement un bouquet d'au moins trois des services suivants: services de télévision, de téléphonie fixe, d'accès à l'internet fixe et de téléphonie mobile.