CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 17 février 2016, n° 13-12284

RAPPEL DES FAITS

La SARL Play Factory exerce une activité d'édition de presse et d'édition et de distribution de jeux et de jeux de rôle. Depuis les faits objets du litige, elle a été placée en redressement judiciaire par jugement du Tribunal de commerce du 6 mars 2013, puis elle a obtenu un plan de redressement le 23 juillet 2014 ; elle a recentré son activité sur l'assistance à des sociétés d'édition de presse et de jeux de sociétés.

La société Iello, anciennement " Cartagogo ", exerce une activité de distribution de jouets et objets à collectionner.

A partir de 2007, les sociétés Play Factory et Iello ont entretenu des relations commerciales ponctuelles et non formalisées : la société Iello distribuait certains produits et " petits jeux " pour le compte de la société Play Factory, comme "Il était une fois", "Sombres contes", "Guillotine" ou encore " Dobble " sur lequel, pour sa version française, la société PF disposait d'une licence consentie par la société américaine Hasbro.

Le 16 décembre 2009, les deux sociétés ont signé un contrat de distribution exclusive à durée déterminée jusqu'au 31 décembre 2010. Le contrat prévoyait que la société Iello distribuerait le jeu " Donjons et Dragons 4e édition " ("D&D4") pour le compte de Play Factory. Iello s'est engagée à acheter une quantité minimum de produits "D&D4" à Play Factory pour l'année 2010 représentant la somme de 527 344,02 euro TTC. Le jeu D&D4 compte des règles de base et des extensions AP5 : ces produits couverts par le contrat sont listés dans une annexe du dernier.

A compter du mois de février 2010, Iello a cessé d'acheter les quantités minimales de produits au motif que Play Factory avait confié à une autre société, la SAS Asmodée, le soin de distribuer certains autres jeux, notamment les titres "Dobble" et "Il Etait Une Fois". Iello a également refusé de s'acquitter de plusieurs factures relatives à des livraisons de produits antérieures au contrat du 16 décembre 2009, notamment concernant la livraison de jeux Dobble.AP8.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 février 2010, le conseil de la société Iello a ainsi fait savoir à la société Play Factory qu'en vertu du contrat signé le 16 décembre 2009, sa cliente estimait être titulaire pour l'année 2010 d'une exclusivité de distribution portant sur l'ensemble des jeux édités par Play Factory. Dans ce courrier, la société Iello expliquait que Play Factory ne pouvait pas confier à des entreprises concurrentes le soin de distribuer ses jeux et la mettait en demeure de respecter cette exclusivité de distribution.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 février 2010, le conseil de la société Play Factory a mis en demeure la société Asmodée de "ne pas s'associer" à la violation du contrat du 16 décembre 2009 "sous peine d'engager également sa responsabilité".

Dans une dernière lettre du 1er avril 2010, Iello a fait savoir à Play Factory qu'elle n'entendait plus exécuter ses engagements contractuels en se prévalant de l'exception d'inexécution.

La société Play Factory a estimé que le refus par la société Iello de remplir ses engagements contractuels s'analysait en rupture abusive aux torts exclusifs de cette dernière.

RAPPEL DE LA PROCÉDURE

En 2010, la société Play Factory a assigné la société Iello :

devant le Tribunal de commerce de Nancy pour obtenir sa condamnation au paiement de plusieurs factures antérieures au contrat du 16 décembre 2009 ;

devant le Tribunal de commerce de Paris pour voir constatée sa violation du contrat du 16 décembre 2009 (l'assignation est faite à Paris en vertu de la clause attributive de compétence qui figure dans ledit contrat).

Le 6 février 2012, le Tribunal de commerce de Nancy a condamné la société Iello à s'acquitter des factures impayées antérieures au contrat du 16 décembre 2009 et correspondant à la vente par Play Factory à Iello de jeux " Dobble ". Dans sa décision, le tribunal a notamment estimé que le jeu " Dobble " n'était pas concerné par le contrat de distribution exclusive relatif uniquement au jeu " Dungeons & Dragons " et que, dès lors, ces factures sont extérieures au contrat qui fait l'objet du présent litige. Ce jugement est devenu définitif.

Devant le Tribunal de Paris, la société Play Factory a d'abord assigné Iello en référé.

Par ordonnance du 7 octobre 2010, le juge des référés a renvoyé les parties au fond.

Par exploit d'huissier du 4 juin 2010, la société Play Factory a assigné Iello au fond aux fins, notamment, d'obtenir l'indemnisation de la rupture abusive du contrat par Iello.

Parallèlement à cette procédure devant le Tribunal de Paris, la société Play Factory a fait l'objet d'un redressement judiciaire prononcé par jugement du Tribunal de commerce de Paris du 6 mars 2013. Le 15 avril 2013, la société Iello a déclaré une créance sur la société Play Factory pour un montant de 4 314 640,93 euro.

Par jugement du 5 juin 2013, le Tribunal de commerce de Paris a :

- Joint les procédures ;

- Reçu la Selafa MJA prise en la personne de Me Valérie Leloup-Thomas, ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL Play Factory, et Me Laurence Lessertois, ès qualités d'administrateur judiciaire de la SARL Play Factory, en leur intervention volontaire ;

- Dit qu'il n'existait pas entre la SARL Play Factory (Divertis) et la société Iello, anciennement Cartagogo un contrat de distribution exclusive du jeu Dobble ;

- Constaté la résiliation unilatérale du contrat de distribution exclusive pour les produits " Donjons et Dragons 4e édition " du 16.12.2009 aux torts exclusifs de Cartagogo/Iello ;

- Condamné la société Iello anciennement Cartagogo à payer à la SARL Play Distribution les sommes suivantes :

40 969,87 euro correspondant au paiement de la traite à échéance du 30 avril.2010 avec intérêts à partir de cette date en application de l'article L. 511-45 du Code de commerce ;

40.969,87euro correspondant au paiement de la traite à échéance du 30 mai2010 avec intérêts çà partir de cette date en application de l'article L. 511-45 du Code de commerce ;

- Condamné la société Iello anciennement Cartagogo à payer à la SARL Play Factory la somme de 120546,41 euro à titre de dommages et intérêts du fait de l'inexécution des obligations contractuelles à sa charge ;

- Ordonné l'exécution provisoire ;

- Débouté les parties pour toutes leurs autres demandes plus amples ou non conformes au présent jugement ;

- Condamné la société Iello anciennement Cartagogo à payer à la SARL Play Factory la somme de 9 000 euro au titre de l'application de l'article 700 du CPC ;

- Débouté les parties toutes autres demandes à ce titre ;

- Condamné la société Iello anciennement Cartagogo aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 198,78 euro dont 32,36e de TVA.

La société Iello a interjeté appel de cette décision par déclaration du 19 juin 2013.

Le 23 juillet 2014, le Tribunal de commerce de Paris a arrêté un plan de redressement par voie de continuation de la société Play Factory.

Par exploit d'huissier du 19 janvier 2015, la société Iello a assigné en intervention forcée la société Divertis Propertis Group (DPG) en sa qualité de "cessionnaire des droits d'édition et de concédante des droits de distribution du jeu Dobble ".

Conclusions de l'appelante

Vu les dernières conclusions signifiées par l'appelante le 19 novembre 2015, il est demandé à la cour de :

- Infirmer le jugement rendu le 5 juin 2013 en toutes ses dispositions

Et statuant à nouveau :

Vu les articles 1134 alinéa 3, 1147, 1156, 1157, 1382 et 1383 C. civil

- Constater que la société DPG a été dissoute par son associée unique la société Asmodée le 13 octobre 2015 et que cette dissolution a entrainé une transmission universelle de patrimoine au profit d'Asmodée,

- Déclarer irrecevables les demandes formées par DPG par voie de conclusions notifiées le 28 octobre 2015,

- Entendre dire que le contrat du 16 décembre 2009 et l'accord élargi du 5 février 2010 sur la durée d'exclusivité de distribution du jeu Dobble ont été résilié aux torts exclusifs de la société Play Factory,

- Entendre dire qu'en passant successivement les 22 février 2010 avec Play Factory le 18 mars 2010 avec Divertis puis à nouveau le 1er juillet 2010 avec Divertis Properties Group, des accords exclusifs pour la distribution des jeux édités par Play Factory/Divertis/DPG ainsi que de la gamme des jeux de rôles D&D4, les sociétés Divertis et Asmodée et Divertis Propertis Group devenue Asmodée se sont rendues coupables de tierce complicité de violations contractuelles,

- Condamner in solidum les sociétés, Divertis, et Asmodée à payer à la société Iello une indemnité de 381.679 Euros à titre de dommages et intérêts des chefs de préjudice suivants et fixer cette même créance aux passifs des sociétés Play Factory et Play Distribution :

Valeur d'achat du stock D&D4 au 10.09.2013 : 61 114,43 euro

Manque à gagner Donjons & Dragons 72 557 50 euro

Répétition de l'indu sur produits D&D réglés mais non livrés à Iello : 11 869,20 euro

Il était une fois 68 456,50 euro - Grand Dalmuti 18 862,97 euro

Konito 24 032,51 euro - Guillotine 19 965,89 euro

Frais de participation au salon et préjudice d'image 106 824,38 euro

- Condamner in solidum les sociétés, Divertis, et Asmodée à payer par provision à la société Iello une indemnité de 3 000 000 Euros à titre de dommages et intérêts en réparation du manque à gagner résultant du retrait fautif de la distribution du petit jeu Dobble et fixer cette même créance aux passifs des sociétés Play Factory et Play Distribution,

- Ordonner à la société Asmodée de communiquer à la société Iello, sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard à se conformer à cette injonction, passé un délai de 2 mois après la signification de l'arrêt à intervenir, une attestation circonstanciée de son commissaire aux comptes, faisant apparaitre : a) Le nombre d'unités des jeux Dobble vendus en France pour l'exercice 2014 b) Le nombre d'unités des jeux Dobble vendus en Belgique Luxembourg et Suisse pour les exercices 2010 à 2014 inclus c) Le taux de marge brute moyen réalisé par Asmodée pour la distribution des jeux Dobble entre 2010 et 2014 inclus dans les quatre territoires contractuels,

- Rouvrir les débats à l'audience qu'il plaira à la cour de fixer pour vérification de la communication et liquidation du préjudice matériel et moral intégral subi par Iello,

Prononcer l'inopposabilité à Iello de la cession par Divertis au profit de Divertis Properties Group devenue Asmodée de la marque française Dobble faisant l'objet de l'enregistrement n° 16 janvier 2009 3623068 ainsi que celle des droits d'édition de ce jeu,

Condamner in solidum les sociétés Divertis, Asmodée, MJA - Me Leloup - Thomas ès qualité, Me Lessertois ès qualité et Maître Belhassen Poiteaux ès qualité à payer à la société Iello une indemnité de 150 000 Euro au titre de l'article 700 CPC pour les frais irrépétibles d'instance et d'appel,

Condamner in solidum les sociétés, Divertis, Asmodée MJA -Me Leloup-Thomas ès qualité, Me Lessertois ès qualité et Maître Belhassen Poiteaux ès qualité aux dépens.

Conclusions des intimées

Conclusions de Play Factory

Vu les dernières conclusions signifiées par l'intimée Play Factory le 7 décembre 2015, il est demandé à la cour de :

Vu les articles 1134, 1147 et 1149 du Code civil,

Vu les articles 555 et 700 du Code de procédure civile,

Vu les pièces versées aux débats,

- Confirmer le Jugement dont appel en ce qu'il a constaté la résiliation unilatérale du Contrat de distribution exclusive du 16 décembre 2009 aux torts exclusifs de la société Iello/Cartagogo ;

- Confirmer le Jugement dont appel en ce qu'il a condamné la société Iello/Cartagogo à payer à la société Play Factory les sommes suivantes :

40 969,87 euro correspondant au paiement de la traite à échéance du 30 avril 2010, outre une pénalité d'un montant égal à une fois et demie le taux d'intérêt légal en vigueur à la date d'échéance conformément à l'article 8.2 du Contrat ;

40 969,87 euro correspondant au paiement de la traite à échéance du 30 mai 2010, outre une pénalité d'un montant égal à une fois et demie le taux d'intérêt légal en vigueur à la date d'échéance conformément à l'article 8.2 du Contrat ;

- Confirmer le Jugement dont appel en ce qu'il a condamné la société Iello/Cartagogo à payer à la société Play Factory la somme totale de 120 545,41 euro à titre de dommages et intérêts du fait de l'inexécution des obligations contractuelles qui étaient à la charge de la société Iello/Cartagogo ;

- Condamner la société Iello/Cartagogo à payer à la société Playfactory la somme totale de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts en raison de l'opposition aux traites contractuelles ;

- Constater que la société Iello/Cartagogo ne formule plus aucune demande à l'encontre de la société DPG ;

- Débouter la société Iello/Cartagogo de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

- Condamner la société Iello/Cartagogo à payer en application de l'article 700 du Code de procédure civile, en sus des frais de 1re instance ;

la somme de 70 000 euro au profit de la société Play Factory ;

la somme de 30 000 euro au profit de la société IF/Divertis.

- Condamner la société Iello/Cartagogo à supporter l'intégralité des dépens de la présente instance.

Conclusions de Asmodée

Vu les dernières conclusions signifiées par l'intimée Asmodée le 8 décembre 2015, il est demandé à la cour de :

A titre principal

- Constater que le contrat conclu le 16 décembre 2009 entre les sociétés Play Factory et Iello n'a pour champ d'application que la distribution des jeux entrant dans la gamme de produits Dungeon et Dragon 4 à l'exclusion de tout autre ;

- Constater que la société Play Factory n'a pas confié en distribution exclusive à la société Iello d'autres jeux que ceux entrant dans la gamme Dungeon et Dragon 4 ;

- Constater que la société Asmodée est totalement étrangère au litige qui oppose les sociétés Play Factory Divertis et Iello ;

- Constater que la société Asmodée est de parfaite bonne foi et que la société Iello ne lui a jamais justifié la prétendue exclusivité dont elle se prévalait sur la distribution du jeu Dobble malgré ses demandes réitérées ;

- Constater que la société Iello a rompu de sa propre initiative, unilatéralement et sans motif légitime le contrat de distribution qui la liait à la société Play Factory ;

- Constater que la société Asmodée est légitimement titulaire d'une licence d'édition du jeu Dobble exclusive et opposable à la société Iello ;

En conséquence,

- Dire et Juger que la société Asmodée n'a commis aucune faute au détriment de la société Iello susceptible d'engager sa responsabilité délictuelle ;

- Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris le 5 juin 2013.

A titre subsidiaire

- Constater qu'en application du contrat d'édition du 18 mars 2010 conclu entre la société Asmodée et la société Divertis (devenue aujourd'hui Invest Factory) que cette dernière s'est engagée à garantir Asmodée contre toute revendication émanant de tiers au titre des conditions dans lesquelles les droits d'édition du jeu Dobble lui ont été concédés ;

- Constater qu'en application de la lettre-accord conclue le 22 avril 2010 entre la société Asmodée et la société Play Factory que cette dernière s'est engagée à garantir Asmodée contre toute revendication émanant de tiers au titre de la commercialisation des jeux entrant dans la gamme Dungeon et Dragon 4 ainsi que des autres jeux qui ont été donnés en distribution à Asmodée après la défaillance de la société Iello.

- Constater que la société Divertis/Invest Factory s'est subrogée aux droits de la société Play Factory dans l'édition et la commercialisation des jeux édités initialement par Play Factory et notamment le jeu Dobble.

En conséquence,

- Condamner solidairement les sociétés Divertis/Invest Factory et Play Factory à garantir la société Asmodée de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre.

A titre infiniment subsidiaire

- Constater que la méthode d'évaluation du prétendu préjudice de la société Iello ne repose sur aucune réalité comptable et économique et que les chiffres extrapolés par la société Iello sont sans fondement ;

- Constater qu'en réalité la marge brute distributeur réalisée par la société Asmodée au titre de la distribution des produits dont la société Iello prétend détenir la distribution exclusive s'élève à 21 334 euro pour les " petits jeux " à 17 274 euro pour Dungeons & Dragon 4 et 227 959 euro pour Dobble ;

En conséquence,

- Dire et juger que le préjudice invoqué par Iello ne peut en tout état de cause être supérieur à la marge brute réalisée par la société Asmodée dont la capacité de distribution et les réseaux commerciaux sont largement plus importants que ceux de la société Iello ;

- Dire et juger que s'agissant d'une perte de chance, le préjudice réparable de Iello ne saurait être supérieur à la marge nette qu'elle aurait pu réaliser en commercialisant les produits concernés sur la période considérée à savoir, du 22 avril au 31 décembre 2010 ;

- Dire et juger que cette marge nette ne peut être supérieure à 60 % de la marge brute réalisée par Asmodée, soit la somme totale de 159 922 euro, sur la même période et à défaut désigner tout expert qu'il plaira à la cour, au seul et unique frais avancés de Iello, pour établir le quantum du préjudice avancé par Iello.

En tout état de cause

- Constater que la société Iello ne formule plus aucune demande à l'encontre de la société DPG dont l'intégralité du patrimoine a été transmis à la société Asmodée le 13 octobre 2015,

- Confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 5 juin 2013 en ce qu'il a condamné la société Iello à payer à la société Asmodée la somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, condamnation que le tribunal a omis de reprendre dans le dispositif de son jugement.

Y ajouter :

- Condamner la société Iello à payer à la société Asmodée la somme de 30 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile pour les frais irrépétibles qu'elle a été contrainte d'exposer en cause d'appel ainsi qu'aux dépens.

Conclusions de Divertis Properties Group

Avant sa dissolution au sein de la société Asmodée par transmission universelle de patrimoine du 13 octobre 2015, la société DPG a signifié des conclusions le 15 avril 2015 aux termes desquelles il était demandé à la cour de :

Vu les articles 555 et 700 du Code de procédure civile,

Vu les pièces versées aux débats,

A titre principal :

- Constater l'absence d'une évolution du litige en cause d'appel, conformément à l'article 555 du Code de procédure civile ;

En conséquence :

- Déclarer irrecevable l'assignation en intervention forcée délivrée par la société Iello/Cartagogo à l'encontre de la société DPG ;

A titre subsidiaire :

- Débouter la société Iello/Cartagogo de ses demandes en condamnation solidaire formulées à l'encontre de la société DPG ;

En tout état de cause :

- Débouter la société Iello/Cartagogo de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

- Condamner la société Iello/Cartagogo à payer la somme de 5 000 euro au profit de la société DPG en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Condamner la société Iello/Cartagogo à supporter l'intégralité des dépens de la présente instance.

MOTIFS :

Sur les fins de non-recevoir :

Considérant que les fins de non-recevoir tirée de l'absence de qualité de Play Factory pour exercer l'action en résiliation judiciaire du contrat IP23 ou encore de la nécessaire "conciliation" que les clauses du contrat auraient rendue nécessaire sont exposées dans les motifs mais ne sont pas reprises dans le dispositif des conclusions de Iello ; que la cour n'y répondra pas, en application de l'article 954 aliéna 2 du Code de procédure civile ; que de même, l'irrecevabilité de l'assignation en intervention forcée de la société DPG n'est pas reprise par la société Play factory dans le dispositif de ses conclusions, de sorte que la cour ne se prononcera pas sur ce point,

Considérant que la société Iello exposant que la société DPG a été dissoute par son associée unique la société Asmodée le 13 octobre 2015 et que cette dissolution a entraîné une transmission universelle de patrimoine au profit d'Asmodée, soutient à juste titre que les demandes formées par Divertis Group Property par voie de conclusions notifiées le 28 octobre 2015 sont irrecevables, qu'elles ne sont donc pas reprises dans l'exposé des prétentions des parties,

Sur la distribution du jeu Dobble :

Considérant, selon la société Iello, que l'on ne peut interpréter le contrat à la lettre comme l'a fait le tribunal de commerce mais en fonction des dispositions du préambule, de la volonté des parties qui n'était pas de figer le contrat dont l'objet, la distribution des produits était évolutive et en référence à la clause intuitu personae, qui renforce l'obligation de bonne foi et loyauté contractuelle, que le périmètre du contrat ne se limite pas à la seule gamme Donjon & Dragon au regard des dispositions contractuelles et d'autres éléments qui corroborent cette interprétation ; que par ailleurs, un accord était intervenu entre les parties concernant la distribution du jeu Dobble à la suite des échanges de mails du début du mois de février 2010,

Considérant que les sociétés Play factory et Invest Factory, la société Asmodée expliquent que les relations des parties tournaient autour de deux axes : la relation contractuelle (contrat du 16 décembre 2009) et la relation commerciale fondée sur des commandes ponctuelles d'autres jeux tels que Dobble ; que la lecture attentive du contrat ne laisse pas de doute sur son objet qui était distribution exclusive pour une année sans tacite reconduction du jeu Donjon & Dragon 4 ainsi que la liste des jeux de la gamme pour lequel Play factory avait une licence de la société qui en était propriétaire, US Hasbro, pour sa version française, avec obligation d'achat d'une quantité minimale ; qu'elles soutiennent qu'il n'y a pas eu d'accord à la suite des pourparlers destinés à la distribution exclusive du jeu Dobble,

Mais considérant que le 16 décembre 2009, les sociétés Play factory et Iello ont conclu un contrat portant sur la distribution du jeu D&D4 et ses extensions,

Que l'article préliminaire de ce contrat précise "Afin de distribuer, à titre principal, la gamme D&D4 (jeu sous licence Hasbro), faisant l'objet des minima garantis ainsi que les jeux de société édités par Play Factory, Play Factory s'est rapprochée du Distributeur qui, du fait de son expérience et de sa parfaite connaissance des circuits de distribution, paraît à même d'organiser de manière optimale, et sur l'ensemble du territoire métropolitain la distribution des Produits auprès de tous les circuits de distribution concernés ",

Que l'article 1 Droits concédés Distribution auprès des circuits de distribution concernés précise : " Par le présent contrat, Play Factory confie au Distributeur, qui accepte, le droit exclusif de distribuer l'ensemble des produits détaillés en annexe auprès des circuits de distribution concernés, c'est-à-dire auprès des entreprises ou des sociétés, associations ou particuliers ayant pour activité, à titre principal ou accessoire, l'exploitation d'un point de vente auprès du public ou la vente à distance ou la revente aux professionnels du secteur. Il est entendu qu'une nouvelle annexe sera proposée par Play Factory avant le 24 janvier 2010, présentant les jeux qu'éditera Play Factory en 2010. ",

Que l'annexe à laquelle il est référé énumère les produits extensions du jeu D&D4 pour un prix de 727 344,02 euro TTC sur 12 mois,

Que par ailleurs, l'article 5 précise que Play Factory s'engage à organiser le soutien du marché en créant un catalogue des produits D&D4, que l'article 6 précise que le distributeur communique aux clients notamment les cycles de commercialisation des gammes D&D4,

Que l'article 8 relatif au paiement du prix précise que le prix de 727 344,02 euro sera payable par neuf traites à trente jours,

Considérant qu'il apparaît, au regard des termes du contrat, 1) que l'objet du contrat était la distribution exclusive du seul jeu D&D 4 et de ses extensions ; qu'une autre interprétation du contrat n'est pas conforme à ce qui est exprimé clairement et ce qui est la traduction, à la suite d'un appel d'offres de Play Factory, de discussions antérieures des parties, matérialisées notamment par leurs courriels du premier septembre 2009 et retrouvées dans le courrier du conseil de Play Factory du 4 mars 2010 ; 2) que les parties envisageaient que l'objet du contrat évolue comme il était précisé dans le préambule et prévoyaient que Play Factory propose à Iello une nouvelle annexe présentant les jeux édités par Play Factory avant le 24 janvier 2010 ; que plusieurs dispositions dans le contrat (articles 2, 3.1, 4, la définition du territoire) qui ne peuvent se comprendre sans cette évolution ;

Considérant qu'il résulte des pièces du débat, que les parties travaillaient ensemble depuis quelques années, que la société Iello distribuait plusieurs jeux édités par Play Factory, notamment le jeu Dobble ; qu'elles ont ainsi discuté en janvier 2010 de la distribution du jeu Dobble, abordant le volume et les prix ; que Play Factory qui faisait fabriquer le jeu en Chine ne pouvait en avoir livraison avant le 15 avril, et le faisait savoir à Iello le 4 février, indiquant que le transport aérien du jeu imposerait un surcoût de 3 euro par jeu, ce que Iello estimait trop important ; que Play Factory informait Iello des pourparlers avec Asmodée le 5 février 2010 ; que la société Iello proposait le 9 février une commande de 12 500 jeux avec des paiement mensuels échelonnés entre mars et juillet 2010, "le tout sous réserve d'une livraison d'au moins 2 000 exemplaires courant mars 2010 et le reste en avril 2010" ; que Play Factory répliquait alors : "les délais en état ne sont pas garantis, votre réponse étant conditionnée à ces délais nous reviendrons vers vous ultérieurement pour vous faire une nouvelle proposition" ; que par la suite, les bases du contrat de distribution exclusive du jeu Dobble étaient déterminées entre Asmodée et Play Factory dans une lettre-accord du 22 février 2010 ; que le jeu Dobble était disponible dès le 28 avril 2010 ;

Considérant que ces circonstances révèlent que les parties n'ont pas trouvé d'accord pour la distribution exclusive du jeu Dobble, sur le prix et les délais de livraison puisque la proposition du 9 février formulée par Iello ne pouvait être satisfaite ;

Considérant également que les parties avaient établi des relations construites sur un fort intuitu personae traduit d'ailleurs dans l'article 15 du contrat du 16 décembre 2009, et sur la loyauté des comportements dans leur relation d'affaires ; que si la distribution exclusive de "petits jeux" édités par Play Factory était envisagée, notamment du jeu Dobble, il n'apparaît pas pour autant que la distribution de ce jeu était en quelque sorte "réservée" à Iello et rien n'interdisait à Play Factory d'avoir des pourparlers avec des tiers ; qu'elle a d'ailleurs indiqué à Iello qu'elle était en discussion avec Asmodée, respectant son devoir de loyauté, alors que de son côté, Iello ne payait pas certaines des factures des jeux qu'elle distribuait ; que rien ne permet de constater une collusion entre Asmodée et Play Factory destinée à l'écarter de la distribution du jeu, et notamment le communiqué d'Asmodée du 21 avril ne permet pas de "stigmatiser la mauvaise foi de Play Factory" qui n'avait cessé de dire que le jeu n'était pas disponible avant le 15 avril ; que rien ne permet de soutenir que l'absence de conclusion d'un accord de distribution exclusive du jeu Dobble soit fautive et engage la responsabilité de Play Factory ;

Considérant ainsi que pour ce qui concerne la distribution du jeu " Dooble ", la société Iello ne peut reprocher aucune faute à Play Factory.

Sur la résiliation du contrat de distribution du 16 décembre 2009 :

Considérant que la société PF reproche à la société Iello la rupture unilatérale du contrat, qu'elle invoque les manquements de la société Iello, son refus de payer les traites pour les livraisons du jeu D&D, les insertions de publicité et détaille diverses fautes ; qu'elle conteste pour sa part tout manquement à ses propres obligations ; que la société Iello fait état de divers manquements de PF réalisés avec la complicité d'Asmodée qui l'ont contrainte à soulever l'exception d'inexécution et à ne pas honorer le paiement de ses traites,

Mais considérant selon les pièces versées que le 19 février 2010, la société Iello adressait un courrier à la société Play Factory lui rappelant que le contrat signé le 16 décembre 2009 comprenait la distribution des jeux "Il était une fois" et "Dobble", exigeant que "soit respecté le contrat qui avait été conclu ... le 16 décembre et qui comprend en tout état de cause la distribution exclusive des jeux " Il était une fois " et " Dobble ", la mettant en demeure d'exécuter le contrat signé le 16 décembre 2009 et de poursuivre les pourparlers en vue de lui confier la distribution exclusive du jeu Dobble ; qu'elle adressait à Play Factory le premier avril 2010 un courrier : "...Tant que Play Factory n'exécutera pas ses obligations contractuelles, Iello/Cartagogo se prévaudra de la règle de l'exception d'inexécution" et ajoutait : " Dorenavant, la société Iello/Cartagogo n'entend plus appliquer le planning de livraison et les règlements figurant initialement au contrat (annexe qui aurait dû être remplacée". " Elle commandera les jeux auprès de la société Play Factory en fonction de ses besoins et n'acceptera aucune autre livraison ou facturation " ; qu'elle précisait que les traites émises lors de la signature n'avaient plus d'objet et en demandait la restitution, qu'elle reprochait à Play Factory divers manquements ; qu'elle ne réglait pas les traites concernant la facturation des mois de février et mars 2010 échues les 30 avril et 30 mai 2010,

Considérant que la résiliation anticipée était prévue dans l'article 14 du contrat, qu'il était stipulé que le contrat était résilié de plein droit un mois après l'envoi d'une mise en demeure d'exécuter, signifiée à la partie défaillante restée sans effet, que l'article 18 précisait les modalités de la résiliation anticipée,

Considérant qu'il apparaît que la société Iello a mis en demeure le 19 février 2010 la société Play Factory d'exécuter des obligations que le contrat que les parties avaient signé le 19 décembre 2009 ne lui imposait pas, qu'elle ne peut faire jouer les dispositions de l'article 14 du contrat ;

Considérant ensuite que le premier avril 2010, elle a mis fin au contrat en soulevant l'exception d'inexécution en faisant état de diverses violations de ses obligations tirées des articles 1, 3.1, 5, 8.1 et de l'exclusivité consentie, qu'elle n'a plus payé les traites émises en paiement des livraisons qui lui avaient été faites, ce que lui reproche Play Factory qui se plaint également d'un manque à gagner en raison de la résiliation abusive,

Considérant que l'examen de l'exécution du contrat sur les trois mois de janvier, février et mars 2010 permet de constater :

Que la société Play Factory était contractuellement tenue de proposer une liste des produits qu'elle éditait avant le 24 janvier 2010, selon les termes de l'article 1 du contrat du 16 décembre 2009 ; que toutefois, il n'apparaît pas que les parties ont entendu ipso facto permettre à Iello de distribuer exclusivement des produits édités sans qu'il en soit discuté au préalable et que soit établi un nouveau contrat précisant le territoire concédé, les commandes minimales et le prix ; qu'il est toutefois incontestable que cette liste n'a pas été proposée, mais, comme il a été dit plus haut, les parties ont discuté de la distribution du jeu Dobble dès le mois de janvier 2010 ;

Que l'article 3.1 précisait que le compte Fnac devait être rétrocédé au distributeur dans les conditions définies dans une annexe avant le 15 janvier 2010 mais qu'en l'espèce, comme le remarque la société Iello, le jeu D&D4 n'étant pas distribué par le réseau Fnac, la rétrocession de ce compte n'en était pas possible ;

Que l'article 5 précisait les obligations de Play Factory, notamment d'approvisionnement en intégralité des produits commandés, que Iello ne peut reprocher à Play Factory, comme elle le fait ici, de ne pas lui avoir fourni en quantité suffisante des produits autres que celui dont elle assure la distribution exclusive dans le cadre de ce contrat,

Que l'article 8.1 du contrat précisait les conditions d'approvisionnement et de paiement, que les décalages dans le planning de livraison des produits D&D4 ne sont pas contestés par Play Factory qui les impute au fabricant américain et en a informé, en son temps, la société Iello ; qu'avec l'accord de Iello, ainsi qu'il résulte des échanges de courriels du 15 février 2010 certains produits de la gamme D&D4 ont été remplacées par d'autres produits pour une valeur équivalente ; que la modification dont se plaint Iello dans un courrier du 31 mars, qui serait intervenue le 18 mars n'est étayée par aucune pièce ;

Que le contrat prévoyait que la distribution du produit D&D4 était consentie à titre exclusif sur le territoire ; que si la société Iello avait été informée au cours des échanges de courriels, ceux des 27 et 28 août 2009, que Play Factory voulait garder des quantités à définir pour sa boutique, son site Internet et le Canada, il apparaît toutefois que le contrat ne prévoit aucune exception à l'exclusivité consentie et rappelle : "Les parties conviennent que le distributeur se verra accorder l'exclusivité territoriale dans le territoire" ; que la société Iello à qui il incombe de justifier que l'exclusivité n'a pas été respectée pour ce qui concerne le jeu D&D4, n'en rapporte pas la preuve par la vente réalisée par la société Play Factory au profit de la société Play Factory Distribution, du fonds de commerce exploité dans des locaux [...] ; qu'enfin, la vente par Internet au cours du contrat par le fournisseur n'est pas établie par la pièce versée aux débats qui ne comporte aucune date,

Qu'à compter du début du mois d'avril 2010, la société Iello n'a plus payé les traites émises en paiement des produits livrés en février, en mars 2010 conformément aux accords des parties, qu'elle en est redevable,

Considérant qu'il apparaît en définitive que la résiliation immédiate du contrat de distribution à laquelle la société Iello a procédé par courrier du premier avril 2010 n'était pas justifiée par la violation des obligations de Play Factory ; que toutes les demandes qu'elle forme, conséquences des prétendus manquements de la société Play Factory, contre l'intimée et les sociétés Asmodée, Play Factory Distribution et Divertis Properties Group complices de ces manquements doivent être rejetées ;

Sur les demandes de Play Factory :

Considérant que cette société demande la confirmation du jugement qui a condamné la société Iello à lui payer les sommes de 40 969,87 et 40 969,87 euro correspondant aux traites échues la première le 30 avril 2010, la seconde le 30 mai 2010 outre la pénalité prévue à l'article 8.2 du contrat, de 120 545,41 euro à titre de dommages-intérêts, et de 50 000 euro " en raison de l'opposition aux traites contractuelles",

Considérant que les traites correspondent à des livraisons de jeux D&D4 non payées à leur échéance, peu important qu'elles soient exigibles après la résiliation du contrat ; qu'elles sont dues, dès lors qu'elles correspondent à des commandes qui ont été satisfaites ; que se trouve également due la pénalité d'un montant égal à une fois et demi le taux d'intérêt légal en vigueur à la date d'échéance, conformément aux dispositions des articles L. 441-3 et L. 441-6 du Code de commerce, reprises par l'article 8.2 du contrat ;

Considérant que la somme de 120 545,41 euro a été allouée par le premier juge pour indemniser la perte de marge que la société Play Factory aurait pu espérer si le contrat du 16 décembre 2009 avait été exécuté jusqu'au terme prévu soit le 31 décembre 2009, que selon le courrier du 22 avril 2010 adressé par Asmodée à Play Factory, il apparaît qu'à la suite de la rupture unilatérale du contrat de distribution du 16 décembre 2009, un accord est intervenu entre ces deux sociétés pour que la société Asmodée distribue au lieu et place de Iello le jeu D&D4 ; qu'il appartient alors à la société Play Factory de justifier l'existence d'un manque à gagner que cette nouvelle distribution a entraîné pour elle par rapport à ce qu'elle pouvait prétendre avec l'exécution du contrat du 16 décembre 2009 ; que faute de le faire, elle sera déboutée de sa demande,

Considérant enfin qu'une somme de 50 000 euro est également demandée pour réparer le préjudice subi en raison de l'opposition aux traites ; que l'existence de ce préjudice invoqué par Play Factory n'est pas rapportée ; que la demande sera rejetée,

Par ces motifs : LA COUR, Déclare irrecevables les conclusions de la société Divertis Properties Group date du 28 octobre 2015, Infirme le jugement sur les dispositions relatives au préjudice de la société Play Factory et à l'indemnité pour frais irrépétibles, Déboute la société Play Factory de sa demande de réparation du préjudice lié à l'inexécution du contrat par Iello (120 545, 41 euro), Déboute la société Play Factory de sa demande au titre de l'indemnité pour frais irrépétibles, Confirme le jugement pour le surplus, Additant, Déboute la société Play Factory de sa demande de dommages-intérêts complémentaires destinés à réparer le préjudice subi en "raison de l'opposition aux traites", Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de la société Play Factory, de la société If/Divertis, de la société Asmodée, Condamne la société Iello aux entiers dépens.