Cass. crim., 9 mars 2016, n° 14-85.324

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par la société Compagnie armoricaine de transports, contre l’ordonnance n° 379 du premier président de la Cour d’appel de Rennes, en date du 2 juillet 2014, qui a confirmé l’ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; - Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de violation des articles L. 450-4, L. 450-5 et D. 450-3 du Code de commerce, des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme, des articles 4 et 6 de la loi du 31 décembre 1971, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a débouté la société Compagnie armoricaine de transports de toutes ses demandes et a confirmé l'ordonnance rendue le 12 novembre 2012 par le juge des libertés et de la détention autorisant des visites domiciliaires ;

"aux motifs qu'au soutien de son appel et de la nullité de l'ordonnance la société Compagnie armoricaine de transports fait valoir que le juge n'a pas vérifié que le ministre chargé de l'Economie avait, conformément aux exigences des articles L. 450-5 et D. 450-3 du Code de commerce, informé le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence, avant leur déclenchement, des investigations qu'il souhaitait voir mener, et dès lors, n'a pas procédé au contrôle qui lui incombait aux termes des dispositions de l'article L. 450-4, alinéa 2, du Code de commerce... que les dispositions de l'article L. 450-4 imposant d'aviser le rapporteur général de tout projet d'enquête a uniquement pour but de lui permettre d'en prendre la direction et ainsi de coordonner les recherches destinées à la preuve d'infractions qu'il est chargé de poursuivre ; qu'il s'agit d'une mesure interne qui ne fait pas grief à la société Compagnie armoricaine de transports et n'avait pas besoin d'être mentionnée dans l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant les visites et saisies dans les locaux de cette entreprise de transport, cela d'autant moins, d'une part, que le ministre de l'Economie exerçait ses pouvoirs propres d'enquête et que, d'autre part, avisé, le rapporteur a fait savoir par lettre du 20 octobre 2011 qu'il ne comptait pas prendre la direction des opérations ;

"1°) alors que, s'agissant de porter atteinte au respect dû à la vie privée et au domicile de la partie visitée, les articles L. 450-5 et D. 450-3 ont pour objet de subordonner les initiatives du ministre de l'Economie à un contrôle, au moins documentaire, du déclenchement d'une perquisition et, le cas échéant, de dessaisir les services de ce ministre au profit de l'Autorité de la concurrence mieux à même d'apprécier la nature et l'opportunité des investigations envisagées ; qu'il s'agit, là, d'une garantie préalable et essentielle pour toute personne susceptible de faire l'objet d'une visite domiciliaire sans pouvoir participer à un débat contradictoire devant le juge chargé de délivrer l'autorisation ; qu'en décidant au contraire que la disposition légale susvisée ne correspondait qu'à une " mesure interne " dont l'omission ne fait pas grief au justiciable et que celui-ci ne pourrait invoquer, le premier président a violé ensemble, outre les textes susvisés, l'article L. 450-4, alinéa 1, du Code de commerce et les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;

"2°) alors qu'il incombe à une juridiction qui délivre des ordonnances sur requête de vérifier, d'office, la régularité de sa propre saisine ; que l'article L. 450-5 du Code de commerce institue une garantie préalable au déclenchement des investigations et qu'en décidant que le juge des libertés et de la détention, qui allait autoriser de telles investigations à l'encontre d'une personne non-présente ni représentée, n'avait pas à vérifier que le ministre qui le saisissait avait rempli ses obligations au regard du texte susvisé et jouissait de la compétence nécessaire lors du dépôt de la requête, le premier président l'a, par là même, violé ;

"3°) alors que les articles L. 450-5 et D. 450-3 du Code de commerce visent spécifiquement le cas où le ministre déclenche des investigations de sorte qu'en écartant l'application de ces textes par la considération incompréhensible " que le ministre de l'Economie exerçait ses propres pouvoirs d'enquête ", le premier président use d'un motif totalement inopérant en violation des textes susvisés ;

"4°) alors qu'il résulte des articles L. 450-5 et D. 450-3 du Code de commerce que la décision du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence sur l'opportunité de laisser le ministre de l'Economie entreprendre des investigations avec ses propres services doit intervenir dans un délai déterminé et à la vue des documents réunis par le ministre ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il y était invité, si la décision du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence en date du octobre 2011 n'était pas obsolète pour des investigation sollicitées par le ministre un an plus tard, le 29 octobre 2012, et si les documents justificatifs invoqués devant le juge étaient toujours identiques à ceux adressés à l'Autorité de la concurrence, le premier président a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

"5°) alors que, comme le faisait valoir la société Compagnie armoricaine de transports, le champ des investigations dont avait été informée l'Autorité de la concurrence (secteur du transport de voyageurs dans le département du Finistère) était beaucoup plus restreint que celui sollicité ultérieurement auprès du juge des libertés et de la détention par le ministre (secteur des transports publics routiers de voyageurs) de sorte que la lettre du 20 octobre 2011 ne pouvait en aucun cas justifier la délivrance de l'autorisation litigieuse, manifestement extensive ; que faute de s'expliquer sur ce moyen péremptoire, le premier président a privé sa décision de base légale tant au regard des articles L. 450-5 et D. 420-3 du Code de commerce que de l'article L. 450-4 du même Code" ;

Attendu que la demanderesse est sans qualité pour invoquer l'absence d'information du rapporteur général de l'Autorité de la concurrence par le ministre chargé de l'Economie, prévue par l'article 450-5 du Code de commerce, dès lors que cette disposition constitue une mesure d'administration dont l'éventuelle méconnaissance ne lui fait pas grief ; d'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de violation des articles L. 450-4 et R. 450-2 du Code de commerce, des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme, des articles 4 et 6 de la loi du 31 décembre 1971, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a débouté la société Compagnie armoricaine de transports de toutes ses demandes et a confirmé l'ordonnance rendue, le 12 novembre 2012, par le juge des libertés et de la détention autorisant des visites domiciliaires ;

"aux motifs qu'il est fait grief à l'ordonnance attaquée de n'avoir pas mentionné la faculté pour la personne visée de saisir le juge des libertés et de la détention de tout incident au cours des opérations effectuées chez elle ; que, d'une part, l'ordonnance mentionne les recours visés par ces textes, c'est-à-dire l'appel contre l'ordonnance elle-même et la contestation du déroulement de la visite et des saisies effectuées en exécution de celle-ci ; que, d'autre part, la présence sur les lieux d'un officier de police judiciaire chargé de tenir informé du déroulement des opérations le juge des libertés et de la détention qui l'a désigné n'ouvre aucun recours de l'occupant des lieux lui permettant de saisir le magistrat de difficultés éventuelles ; qu'elle permet en réalité à cet officier soit de solliciter des instructions du magistrat pour remédier aux difficultés de toutes origines rencontrées sur place soit de les résoudre proprio motu ; qu'aucune mention à ce titre n'était dès lors nécessaire dans l'ordonnance frappée d'appel ;

"1°) alors qu'en vertu des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme les personnes qui font l'objet d'une atteinte à la vie privée et à leur domicile doivent jouir d'un recours effectif, non seulement pour faire annuler les autorisations de visites domiciliaires mais également pour prévenir ou suspendre celles-ci ; que méconnaît cette exigence d'effectivité, le premier président qui décide que l'occupant des lieux ne dispose " d'aucun recours " lui permettant de saisir le juge des libertés et de la détention de difficultés éventuelles en cours de visite, de sorte l'ordonnance du 12 novembre 2012 n'aurait à comporter aucune mention à ce titre ; qu'en statuant de la sorte le premier président a violé les principes et les textes susvisés ;

"2°) alors que la faculté donnée au juge de l'autorisation de " suspendre " les opérations de visite en cours, implique que celui-ci puisse être, même indirectement saisi " à tout moment " par toute partie qui y a intérêt, peu important que l'intervention de l'avocat de la personne visitée n'emporte pas, de plein droit, cette suspension ; qu'en décidant que la régularité de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention serait, en l'absence de mentions permettant de saisir celui-ci, justifiée par le rôle discrétionnaire de l'officier de police compétent pour solliciter du magistrat des instructions en vue de remédier aux difficultés rencontrées sur place, le premier président viole l'article L. 450-4, alinéa 4 et 5 ;

"3°) alors qu'en réservant exclusivement à l'officier de police judiciaire la faculté de solliciter le juge des libertés et de la détention en cas de difficultés invoquées par la partie visitée, le premier président porte atteinte à la compétence naturelle de l'avocat pour représenter son client et viole, par là même, les articles 4 et 6 de la loi du 31 décembre 1971" ;

Attendu qu'aucune disposition de l'article L. 450-4 du Code de commerce ne prévoit que les occupants des lieux doivent recevoir une information sur la possibilité de recourir au juge des libertés et de la détention ayant autorisé les opérations de visite et saisie aux fins qu'il exerce son contrôle sur la régularité des mesures en cours, la faculté de contester cette décision devant le premier président de la cour d'appel leur garantissant un recours juridictionnel effectif ; que, dès lors, le moyen ne saurait être accueilli ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de violation des articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce, 60 et 63 du Code des marchés publics, 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme, 593 du Code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a confirmé l'ordonnance du 12 novembre 2013 autorisant les visites domiciliaires et a rejeté le recours de la société Compagnie armoricaine de transports ;

"aux motifs que la simple lecture à la fois de la requête et de l'ordonnance qui s'en approprie les motifs et les conforte par les siens permet de constater qu'il existe des présomptions de violation des 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce selon lequel : sont prohibées, même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à : - 1° - limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; - 2° - faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; - 3° - limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; - 4° - répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ; qu'en effet le premier juge énumère dans le détail les pièces annexées à la requête et recueillies en application des articles L. 450-2, L. 450-3 et L. 450-7 du Code de commerce ; qu'il précise et a vérifié comme à présent nous-mêmes, qu'elles étaient apparemment licites pour provenir à la fois de la consultation de sites Internet et de banques de données électroniques accessibles au public, de l'exercice apparemment régulier par l'Administration de son droit de communication, de l'exercice par les agents de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes de leur droit de siéger en commission de délégation de service public en tant que membres à voix consultative, de détenir et exploiter à ce titre, les rapports d'analyse et de classement des offres et autres documents remis à tous les membres de droit ; que les présomptions de pratiques anti-concurrentielles doivent non pas être examinées séparément comme le propose la société Compagnie armoricaine de transports mais appréciées dans leur ensemble ; qu'il s'agit non pas d'indices graves précis et concordants mais de simples indices faisant présumer l'existence de pratiques illicites propres à légitimer des investigations plus approfondies ; que le cumul des anomalies constatées tenant à une présentation quasi uniforme des réponses aux offres comportant des chiffrages indifférenciés et par suite vraisemblablement sans rapport avec l'activité réelle, le désintérêt des autres entreprises à l'égard de marchés précédemment détenus par un concurrent direct ou indirect, la postulation exclusive directe ou indirecte pour des marchés antérieurement détenus constituent des indices faisant présumer une violation, notamment, des 2° et 4° de l'article L. 420-1 du Code de commerce ayant entraîné une hausse sensible des tarifs et de la contribution départementale ainsi qu'un choix très limité de cette collectivité dans l'attribution des marchés en raison d'une concurrence apparemment faussée ; qu'il était, dès lors, nécessaire pour l'Administration de vérifier dans les entreprises concernées et spécialement la société Compagnie armoricaine de transports, la nature des relations entretenues entre elles avant le dépôt de leur dossier de candidature jusqu'à la publication des attributions des marchés en cause pour établir leur concertation à ce stade seulement présumée et la réalité de l'activité ayant servi au calcul quasi indifférencié de leurs tarifs par chacune d'elles faisant sérieusement soupçonner leur entente au détriment du donneur d'ordre public ; que l'existence de tels indices suffit à justifier dans son principe l'autorisation requise sans qu'il y ait lieu à ce stade préliminaire pour le juge des libertés et de la détention ni pour le délégué du premier président de se livrer à l'analyse approfondie du rôle et des structures de chacun qui nécessite précisément la collecte de plus amples informations au sein des entreprises soupçonnées de pratiques anticoncurrentielles ;

"1°) alors que, s'agissant de l'attribution d'une délégation de service public qui exige une phase de sélection des candidatures, le fait que l'autorité délégante ait admis, comme en l'espèce, un candidat unique par lot, faisait nécessairement obstacle à ce qu'une entente anticoncurrentielle puisse s'instaurer au stade du dépôt des offres entre des entreprises qui, par définition, ne sont pas en concurrence, de sorte qu'en se fondant, pour justifier une visite domiciliaire des entreprises de transport, sur de prétendus indices déduits d'une présentation uniforme de ces offres et de calculs similaire des tarifs usagers, le premier président a violé par fausse application les articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce ainsi que l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;

"2°) alors que la décision d'autorisation prise par le juge des libertés et de la détention qui reconnaît que " les cinq groupements ne sont pas concurrents entre eux pour l'attribution d'un même lot " et que " les 5 groupements se positionnent sur des lots différents ", ne pouvait, sans contradiction, justifier la visite en considérant que les présomptions retenues concernaient " des entreprises en situation de concurrence " et que chaque candidat se trouvait " potentiellement en concurrence sur différents lots simultanés ", de sorte qu'en confirmant purement et simplement l'ordonnance susvisée le premier président a également violé l'article 593 du Code de procédure pénale ;

"3°) alors qu'il appartient en propre au pouvoir adjudicateur de déterminer le nombre des candidats et d'en dresser la liste avant de recevoir les offres et que, dès lors que ledit pouvoir a déclaré admis à présenter des offres un candidat unique sur chacun des lots à pourvoir, cette situation qui résulte d'un choix discrétionnaire de l'autorité délégante ne saurait constituer un indice valable d'une pratique anticoncurrentielle de nature à justifier l'atteinte grave et disproportionnée aux droits fondamentaux des entreprises que constitue toute visite domiciliaire, de sorte qu'en validant l'autorisation par la considération que les enquêteurs seraient aussi fondés à vérifier les relations des entreprises avant le dépôt des offres litigieuses, le premier président n'a pas légalement justifié sa décision, au regard notamment des articles 1411-1, 1411-5, 1411-8 du CGCT et de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme" ;

Sur le quatrième moyen de cassation, pris de violation des articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce, 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme, et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a débouté la demanderesse de toutes ses demandes et a, par confirmation de l'ordonnance rendue le 12 novembre 2012 autorisé des visites domiciliaires afin de rechercher la preuve des agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par l'article 420-1, 2° et 4°, du Code de commerce relevées dans le secteur des transports publics routiers de voyageurs ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;

"aux motifs que l'autorisation demandée et obtenue non contradictoirement avait pour but la réalisation inopinée d'investigations simultanées au sein d'entreprises soupçonnées de se concerter pour fausser la concurrence entre elles et dont en raison de leur apparente connivence il y avait tout lieu de craindre qu'elles ne cherchent à échapper à l'enquête en soustrayant les éléments de preuve recherchés ; qu'en autorisant dans ces conditions des visites et d'éventuelles saisies au sein des entreprises de transport concernées par les appels d'offres du département du Finistère apparemment victime de leur comportement et en limitant leur exécution aux lieux occupés par ces entreprises qu'il désigne précisément, le premier juge a permis des mesures limitées et proportionnées à leur objet ;

"1°) alors que la demanderesse avait fait valoir que les entreprises ayant participé aux marchés litigieux et concernées par la demande d'autorisation étaient d'envergure purement locale, et que l'objet même de l'autorisation visant les pratiques anticoncurrentielles " dans le secteur des transports publics routiers ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée " était disproportionné ; qu'en refusant de réduire le champ d'investigation des enquêteurs ainsi défini et en se bornant à prendre en considération le secteur géographique où les visites devaient avoir lieu le premier président a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 450-4 du Code de commerce et 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;

"2°) alors que la société CAT, filiale du groupe Véolia transports, soulevait précisément que l'Administration évoquait d'éventuelles " compensations " sur d'autres marchés, dans d'autres régions voire sur l'ensemble du territoire national et qu'en refusant d'examiner ce risque d'extension illimitée des saisies susceptibles d'alimenter des poursuites indéfinies le premier président a violé l'article du Code de procédure pénale" ;

Les moyens étant réunis ; - Attendu que les énonciations de l'ordonnance attaquée mettent la cour de cassation en mesure de s'assurer que le premier président de la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont il était saisi et caractérisé, s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'Administration, l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles justifiant la mesure autorisée qui n'est pas disproportionnée avec les nécessités de la lutte contre de telles pratiques ; d'où il suit que les moyens doivent être écartés ;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;

Rejette le pourvoi.