CA Paris, Pôle 5 ch. 5-7, 18 février 2016, n° 2014-23387

Faits et procédure

Le 27 juin 2013, la société Celtipharm qui exerce une activité de réalisation d'études ainsi que de statistiques, et qui souhaite réaliser des études de consommation de médicaments à partir des feuilles de soins électroniques, a saisi l'Autorité de la concurrence d'une plainte dirigée contre la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés (la CNAM) et contre le GIE Sesam-Vitale, lequel se trouve sous le contrôle de la CNAM. Elle dénonçait leur refus de conclure avec elle une convention de mise à disposition de la clé de chiffrement des ordonnances électroniques détenue par le GIE et soutenait que cette pratique constituait un abus de position dominante en infraction des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce.

Par lettre du 9 septembre 2014, la société Celtipharm a été convoquée à une séance de l'Autorité de la concurrence le 2 octobre 2014. Cette convocation précisait que le rapporteur proposerait au collège l'irrecevabilité de la saisine.

Par décision n° 14-D-12 du 10 octobre 2014, l'ADLC a déclaré la saisine irrecevable au motif que les pratiques reprochées au GIE et à la CNAM relèvent de l'organisation d'un service public administratif et que, par conséquent, elles n'entraient pas dans la compétence de l'Autorité de la concurrence.

LA COUR,

Vu le recours en annulation et en réformation de la décision n° 14-D-12 déposé le 21 novembre 2014 au greffe de la cour par la société Celtipharm ;

Vu le mémoire exposant ses moyens à l'appui du recours déposé au greffe de la Cour par la société Celtipharm le 19 décembre 2014, complété par un mémoire déposé le 18 septembre 2015 ;

Vu la lettre du 14 avril 2015, par laquelle le ministre chargé de l'Economie a fait savoir à la cour qu'il n'entendait pas déposer d'observations ;

Vu les observations déposées au greffe de la cour par l'Autorité de la concurrence le 5 mai 2015 ;

Après avoir entendu à l'audience publique du 3 décembre 2015, le conseil de la requérante, qui a été mis en mesure de répliquer et a eu la parole en dernier, ainsi que le représentant de l'Autorité de la concurrence et le ministère public ;

SUR CE,

Dans ses conclusions du 19 décembre 2014, complétées par son mémoire du 18 septembre 2015, la société Celtipharm soutient que l'Autorité de la concurrence a violé les principes du contradictoire et de l'égalité des armes, qu'elle a déformé les termes de sa saisine et refusé d'instruire sa plainte selon son véritable objet et que la séance devant le " juge unique " a été entachée de plusieurs irrégularités.

Sur la violation des principes du contradictoire et de l'égalité des armes, elle soutient que le support écrit du rapport oral du rapporteur ne lui a été communiqué qu'au début de la séance et que celui-ci ne lui a jamais fait connaître les motifs pour lesquels il estimait que la saisine n'était pas recevable. Elle oppose que sa saisine visait bien à la garantie du bon fonctionnement d'un marché et que le plaignant ne peut se voir opposer que la phase d'enquête ne soit pas contradictoire. Elle ajoute qu'elle a, à plusieurs reprises, interrogé le rapporteur sur le raisonnement qui lui permettait de considérer que sa saisine n'était pas recevable, mais que celui-ci ne lui a pas répondu.

Elle fait ensuite valoir que le rapporteur a refusé d'instruire la plainte selon son objet défini dans les termes même de la plainte. Elle fait observer que sa plainte était dirigée contre " l'entreprise CNAM " qui exerce bien une activité économique et que la décision a commis sur ce point une erreur fondamentale qu'elle a reprise de l'exposé du rapporteur.

Enfin, la requérante oppose qu'il lui a été adressé une lettre indiquant que le juge unique lui avait accordé un temps de parole d'un quart d'heure alors même que celui-ci n'était pas désigné. Elle ajoute que, de plus, ce dernier n'a pu prendre connaissance du dossier que deux jours avant la séance, alors que l'article 40 du règlement intérieur de l'Autorité précise que les éléments du dossier doivent être communiqués au moins 10 jours avant la séance.

L'Autorité de la concurrence soutient, pour sa part, que la requérante n'est pas fondée à invoquer une violation du principe du contradictoire qui n'est applicable qu'à la phase d'instruction, laquelle ne s'ouvre qu'à compter la notification des griefs. Elle ajoute que dans le cadre d'une saisine effectuée par une société plaignante, l'Autorité est alors appelée à se prononcer sur l'existence d'une pratique anticoncurrentielle dans un but de préservation de l'ordre économique et qu'elle est saisie in rem, sans être liée par les demandes et les qualifications des saisissantes.

Par ailleurs, elle précise ensuite que les règles de loyauté dans la conduite de l'enquête, qui prévalent avant la notification des griefs, impliquent que la partie saisissante soit mise à même de s'expliquer sur les critiques pouvant être formulées à l'encontre de sa saisine, que la présentation d'observations orales en séance par le rapporteur ne constitue en revanche qu'une faculté offerte par l'article R. 464-6 du Code de commerce, qui n'est subordonnée à la communication préalable d'aucun écrit. Elle ajoute qu'en l'espèce le rapporteur a procédé à de nombreux échanges avec la requérante, de sorte que celle-ci n'est pas fondée à invoquer une violation du principe du contradictoire.

Elle indique que la décision procède à une juste analyse des faits dénoncés par la partie saisissante tout en distinguant la saisine de l'Autorité des recours en excès de pouvoir exercés par la saisissante devant le juge administratif.

S'agissant des irrégularités de la séance, l'Autorité de la concurrence soutient qu'il résulte des dispositions de l'article L. 461-3 du Code de commerce et de l'article 37 du règlement intérieur que le vice-président doit avoir été désigné par le président pour " adopter " ou " statuer " seul sur une décision d'incompétence, ce qui a en l'espèce été respecté par la désignation, le 29 septembre 2014, du vice-président pour présider la séance du 2 octobre 2014.

Elle souligne que la fixation du temps de parole alloué aux parties en vue de l'organisation du déroulement de la séance est purement prévisionnelle et qu'il appartient au président qui dirige les débats d'apprécier au cours de la séance la durée convenable des observations. Elle précise qu'en l'espèce, la requérante s'est exprimée durant 20 minutes sans solliciter de temps de parole additionnel. Elle ajoute que c'est au président de la séance d'estimer le délai dont il a besoin pour prendre connaissance des éléments d'un dossier et que la société requérante ne peut se prévaloir à ce sujet d'une atteinte à ses droits.

Il convient à titre liminaire de rappeler qu'ainsi que l'a justement précisé l'Autorité de la concurrence dans sa décision, les décisions par lesquelles les personnes publiques assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique relèvent de la compétence de l'ordre administratif de juridictions.

Par ailleurs, en application de l'article L. 462-8 du Code de commerce, l'Autorité de la concurrence peut déclarer, par décision motivée, la saisine irrecevable si elle estime que les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de sa compétence.

Enfin, il résulte de l'article 37 du règlement intérieur de l'Autorité que son président peut désigner un vice-président pour statuer seul sur l'irrecevabilité de la saisine s'il estime que l'affaire ne présente pas de difficultés juridiques ou factuelles particulières, ou que d'autres circonstances le justifient.

Sur la violation alléguée du principe du contradictoire et de l'égalité des armes

La société Celtipharm soutient que la séance du 2 octobre 2014 opposait deux parties adverses : elle-même et le rapporteur qui concluait à l'irrecevabilité de sa saisine. Elle fait valoir que dans ces conditions, le principe du contradictoire imposait qu'elle soit informée du raisonnement sur lequel le rapporteur s'appuyait pour soutenir l'irrecevabilité et qu'en dépit de ses demandes à ce sujet, ce n'est qu'à l'entrée de la séance que le rapporteur lui a communiqué un support papier du " Power Point ", portant le déroulé des arguments qu'il allait soutenir quelques minutes plus tard devant le vice-président chargé de statuer seul sur la recevabilité de la saisine.

Elle oppose que le principe selon lequel la phase d'instruction contradictoire s'ouvre seulement à compter de la notification des griefs ne s'applique qu'à une entreprise visée par une enquête mais ne concerne pas les droits d'une entreprise plaignante.

L'Autorité soutient pour sa part que ce n'est qu'à compter de la notification de griefs que la procédure d'instruction devient contradictoire à proprement parler et que la procédure d'enquête préalable est soumise au principe de loyauté qui a été respecté en l'espèce.

En application de l'article L. 463-1 du Code de commerce l'instruction et la procédure devant l'Autorité de la concurrence sont contradictoires. Il s'en déduit que la phase d'enquête précédant la notification de griefs n'est pas soumise au principe de la contradiction. Si, comme l'indique la société requérante, la situation d'un plaignant individuel n'est pas la même que celle d'une entreprise mise en cause par les services d'instruction de l'Autorité, cette différence ne peut toutefois justifier que le plaignant bénéficie avant la notification de griefs de davantage de droits que les entreprises qui encourent le prononcé d'une sanction. En outre, contrairement à ce que soutient la société Celtipharm, la séance au cours de laquelle est examinée la proposition du rapporteur de déclarer la saisine irrecevable n'oppose pas deux parties, puisque ce dernier n'a pas ce statut et qu'il se borne à proposer à l'Autorité de se déclarer incompétente au regard des éléments de fait et de droit communiqués par la plainte et ceux qu'il a pu réunir dans le cadre de son enquête.

Par ailleurs, la société requérante indique au paragraphe 35 de ses observations du 15 septembre 2015 qu'elle a eu une discussion téléphonique au sujet de la recevabilité de sa saisine avec le rapporteur le 22 mai 2014. Elle précise au point 26 de son mémoire du 19 décembre 2014 qu'elle a adressé à celui-ci une lettre à la suite de cet entretien, par laquelle elle précisait que le raisonnement du rapporteur était à son sens incomplet, puisqu'il ne se référait pas à " l'entreprise CNAM " et que l'abus était commis dans le cadre de l'activité économique détachable de la CNAM /SNIRR-AM. Elle ajoutait dans cette lettre que l'Autorité était compétente pour connaître du comportement de la CNAM /SNIRR-AM dans le cadre de son activité commerciale (produits non standards à valeur ajoutée factuelle), sur le marché de la fourniture de données agrégées historiques, marché sur lequel elle protégeait sa position acquise en empêchant l'émergence d'un nouveau marché.

Il résulte de ces termes que la société Celtipharm connaissait avant la séance l'analyse du rapporteur selon laquelle l'Autorité de la concurrence n'était pas compétente pour statuer sur sa plainte au motif que celle-ci portait sur une activité de service public.

Il ressort aussi de la lettre du 12 septembre 2014 adressée aux services de la procédure (pièce n° 4), qu'elle a écrit au rapporteur à ce sujet le 18 décembre 2013, puis les 20 janvier, 9 mai et 5 juin 2014. Enfin, la convocation qui lui a été adressée précisait qu'" au cours de cette séance, le rapporteur proposera l'irrecevabilité de votre saisine au regard des règles qui gouvernent la compétence de l'Autorité de la concurrence ".

L'ensemble de ces éléments démontre que la société Celtipharm était informée de l'objet de la séance ainsi que des éléments de fait et de droit sur lesquels se fonderait le rapporteur. Elle a donc pu faire valoir ses moyens et arguments de défense, tant devant le rapporteur que devant le vice-président chargé de statuer sur la question et elle n'est pas fondée à soutenir que celui-ci et l'Autorité auraient eu à son égard une attitude déloyale qui l'aurait placée en position d'inégalité des armes.

Sur le grief pris du refus du rapporteur d'instruire la plainte selon son objet défini dans les termes même de la plainte formulée à l'égard d'un comportement de l'entreprise CNAM

La société Celtipharm fait valoir à ce sujet que le rapporteur a instruit le dossier en retenant une présentation déformée de sa plainte qui ne porte pas sur les activités de service public de la CNAM, mais sur l'activité économique de l'" entreprise CNAM " qui détient, à travers le SNIIR-AM (Service national d'informations inter-régimes de l'assurance maladie), un monopole sur le marché de la fournitures des données agrégées historiques. Elle expose que la décision doit être annulée car elle ne porte pas sur la plainte telle qu'elle a été déposée devant l'Autorité.

Elle ajoute que la présentation du rapporteur comprenait une déformation grave des termes de la plainte et que cette déformation a dû influer sur la décision puisque celle-ci reprend à son compte la présentation de la plainte par le rapporteur, ainsi que son argumentaire sur l'application du droit de la concurrence. Elle ajoute qu'il est faux d'affirmer que la société Celtipharm a saisi les juridictions administratives des mêmes faits que ceux qui font l'objet de sa plainte devant l'Autorité et que les questions relatives au comportement de l'entreprise CNAM relèvent de l'organisation du service public administratif de mise en œuvre du système de saisie électronique des données de l'assurance maladie.

Il est exact que dans le corps de sa plainte la société Celtipharm expose à plusieurs reprises, notamment au paragraphe 4, qu'elle " porte plainte contre la CNAM dans l'exploitation d'une activité économique ne relevant pas de sa mission de service public et soumise au droit de la concurrence ". Elle explique que "l'entreprise CNAM englobe notamment le Système inter régime d'assurance maladie ("du SNIIR-AM ") partie intégrante de la CNAM, ainsi que le GIE Sesam-Vitale, qui est sous le contrôle de la CNAM". Elle expose encore au paragraphe 39 que " L'entreprise CNAM consiste en l'ensemble des activités de la CNAM en dehors de l'assistance maladie obligatoire. Cette plainte concerne exclusivement la partie de l'activité de la CNAM qui est celle d'une entreprise. La partie prépondérante de l'activité de la CNAM par laquelle elle assure la gestion des cotisations sociales obligatoires et des paiements de l'assurance maladie obligatoire est exclue du périmètre de la CNAM prise en compte dans le cadre de la présente plainte (...) [qui] ne porte que sur les autres activités économiques de la CNAM, décrites ci-après, qui pourraient être fournies par une entreprise commerciale relevant du secteur privé (...) ".

L'Autorité de la concurrence n'a, dans sa décision, pas repris cette présentation, ni l'expression d' " entreprise CNAM " utilisée par la société plaignante et s'est bornée à indiquer que la plainte de la société Celtipharm était formée à " l'encontre de la Caisse Nationale d'Assurance Maladie des Travailleurs Salariés (...) et du GIE SESAM-Vitale (...) ".

Les organismes rappelés dans cet énoncé sont toutefois bien ceux visés par la plainte et le fait que l'Autorité n'en ait pas repris la terminologie n'implique pas qu'elle ait méconnu ou déformé les termes de celle-ci dans l'analyse qu'elle a faite ensuite sur la question de la recevabilité.

Sur ce point, la décision attaquée relève qu'il ressort d'une décision du Tribunal des conflits du 23 septembre 2002 que le GIE Sesam-Vitale assume une mission de service public administratif de mise en œuvre du système de saisie électronique des données de l'assurance maladie en vue duquel lui ont été conférés des droits exclusifs. Elle en conclut que la gestion du système de saisie électronique des données de l'assurance maladie est une mission de service public pour laquelle le GIE et la CNAM TS disposent de prérogatives de puissance publique.

Cette affirmation ne procède pas d'une erreur d'interprétation de la plainte ou de la reprise de l'exposé du rapporteur à ce sujet qui serait inexact, mais d'une analyse différente de celle de la plainte concernant le cadre dans lequel s'inscrit le refus de communication de la clé de chiffrement. Il importe peu que la décision ne reprenne pas dans ses développements que la société Celtipharm soutient que la pratique qu'elle reproche vise l'" entreprise CNAM " considérée dans une globalité avec le GIE et le SNIIR, dès lors que par cette analyse, elle répond nécessairement par la négative à l'affirmation que la pratique reprochée serait mise en œuvre par la CNAM dans le cadre d'une activité de nature commerciale qui pourrait être considérée comme détachable de la mission de service public.

Il n'est, par ailleurs, pas inexact de relever, comme l'a fait l'Autorité, que " la société Celtipharm reproche à la CNAM TS et au GIE de lui avoir refusé un accès en temps réel aux données issues des feuilles de soin électroniques (FSE) qui ne sont accessibles qu'au moyen d'une clé de déchiffrement dont le GIE a l'usage exclusif " et que " Selon la plaignante, en refusant de lui permettre l'accès à cette infrastructure essentielle, nécessaire (...) au développement de son activité, la CNAM TS et le GIE auraient commis un abus de position dominante ".

À ce sujet, la cour relève qu'il n'est pas contesté que le chiffrement des feuilles de soin électroniques constitue une étape obligatoire du processus de transmission des données confidentielles des patients, dont la responsabilité a été confiée par la loi au GIE Sesam-Vitale, et que les clés de déchiffrement ont pour fonction de garantir la sécurité et la confidentialité de ces flux d'informations.

Dans ce cadre, c'est par une exacte motivation que la cour adopte que l'Autorité a retenu que toute décision relative au processus de déchiffrement, qu'il s'agisse de l'octroi des clés ou d'une décision de refus, se rattache à l'exécution du service public de mise en œuvre du système de saisie électronique des données de l'assurance maladie.

Par ailleurs, il résulte du mémoire de la société Celtipharm que par son recours pour excès de pouvoir formé devant le Tribunal administratif de Paris elle demandait, d'une part, l'annulation de la décision implicite de rejet prise par la CNAM de sa demande tendant à accéder aux clés de déchiffrement des feuilles de soins électroniques, ainsi que de la décision implicite de rejet par les ministres chargés de la Sécurité sociale et du Budget de retirer la décision implicite de rejet de la CNAM, d'autre part, qu'il soit enjoint à la CNAM de l'autoriser à accéder à une boîte noire contenant les clés de déchiffrement. Les demandes formées devant le Tribunal administratif de Nantes à l'encontre du GIE Sesam-Vitale reprenaient les mêmes requêtes dirigées contre le GIE. Or ces demandes portent sur le refus dont la société Celtipharm s'est plainte devant l'Autorité de la concurrence en le présentant comme émanant de l'entreprise CNAMTS. La description de ce refus, dans la plainte adressée à l'Autorité, comme procédant d'une décision commerciale indépendante de la gestion du système d'assurance maladie ne permet pas de considérer que la plainte et le recours porteraient sur des faits ou un comportement différents de l'objet des recours administratifs contrairement à ce que soutient la société requérante.

Il est, enfin, sans effet que le rapporteur ait conclu son rapport oral en indiquant que " L'Autorité n'est pas compétente pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité du GIE ou de la CNAM, cette compétence étant du seul ressort de la juridiction administrative " dès lors que cette conclusion qui vise de façon erronée une compétence de l'Autorité pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité du GIE ou de la CNAM, n'a pas été reprise par la décision.

Sur les irrégularités de la séance devant le vice-président de l'Autorité statuant seul

La société Celtipharm demande l'annulation de la décision au motif que la séance qui a conduit à son adoption est entachée d'irrégularités. Elle expose à ce sujet que le 19 septembre 2014, les services de la procédure de l'Autorité lui ont adressé une lettre lui indiquant que le président de séance lui avait accordé 15 minutes pour s'exprimer, alors qu'elle en avait demandé 30, et que cette décision n'a pas pu être prise par le président de séance, puisque celui-ci n'a été désigné que le 29 septembre 2014.

Elle fait aussi valoir que l'article 40 du règlement intérieur de l'Autorité de la concurrence, qui prévoit que le dossier doit être adressé 10 jours ouvrés avant la séance aux membres appelés à siéger à celle-ci, n'a pas été respecté puisque le président de séance n'a été désigné que le 29 septembre 2014 soit deux jours avant la séance.

Elle oppose que le règlement intérieur constitue une source de droits et a une valeur contraignante que l'Autorité devait respecter, à défaut de quoi, la décision prise par le vice-président examinant seul le dossier doit être annulée.

Il n'est pas contesté que le vice-Président de l'Autorité de la concurrence qui a présidé la séance et rendu la décision d'irrecevabilité a été formellement désigné pour ce faire par une décision du Président de l'Autorité du 29 septembre 2014.

Dans ces conditions et contrairement à ce qu'a indiqué le bureau de la procédure dans le courrier électronique du 19 septembre 2014, ce n'est pas lui qui a décidé qu'il ne serait accordé que 15 minutes à l'avocat de la société Celtipharm pour s'exprimer en séance.

Cette circonstance est cependant sans effet sur la régularité de la décision, dans la mesure où ce conseil n'a pas réclamé de délai plus long pour exposer les moyens de la société Celtipharm et qu'en tout état de cause il a finalement été entendu pendant une vingtaine de minutes, qui ont été suivies d'un échange de questions et de réponses pendant quinze minutes, à l'issue duquel les débats ont pris fin, ainsi qu'en atteste le procès-verbal de la séance. Il ne ressort ainsi, ni des moyens développés par la société Celtipharm, ni des pièces produites, ni de la décision même, que la société requérante aurait subi un préjudice résultant de ce que ce ne serait pas le président de séance qui aurait décidé de ne lui accorder que quinze minutes pour s'exprimer.

Par ailleurs, le fait que celui-ci n'ait pas bénéficié d'un délai de dix jours ouvrés pour étudier le dossier, mais seulement de deux, est sans portée. En effet, d'une part, ce texte vise les membres appelés à siéger à la séance et non les vice-présidents qui sont attachés à plein temps à l'Autorité, d'autre part, la décision ne comportant pas d'erreur manifeste d'appréciation, il n'apparaît pas que le délai ait été insuffisant au président de séance pour être suffisamment éclairé avant de tenir cette séance, puis ensuite, dans le cadre de sa prise de décision.

Il s'en déduit qu'il n'y a pas lieu de prononcer l'annulation de la décision en raison des vices de procédure invoqués par la société Celtipharm.

En conséquence de l'ensemble de ce qui précède, le recours de la société Celtipharm doit être rejeté, de même que sa demande de condamnation du Trésor public au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, Rejette le recours formé par la société Celtipharm contre la décision de l'Autorité de la concurrence n° 14-D-12 du 10 octobre 2014, Rejette la demande de la société Celtipharm de condamnation du Trésor public en application de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Celtipharm aux dépens du recours.