CA Aix-en-Provence, 2e ch., 31 mars 2016, n° 13-15895

Faits - Procédure - Demandes :

Sont immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés :

- depuis le 1er septembre 1983 la SAS Express Yachts ayant son siège à Saint Maxime (83) et pour président Monsieur Luc T.;

- depuis le 18 juin 2002 la SARL Bat ayant son siège à Fréjus (83) et pour président le même Monsieur T.;

- depuis le 9 juillet 2010 la SARL JCM Nautisme Services et Rénovation [la société JCM-NSR] ayant son siège à La Grande Motte (34) et pour gérant Monsieur Jean Christophe M.

Un contrat a été signé entre la société italienne Mar. Co Marine et la société Express Yachts pour la distribution exclusive par la seconde en France des bateaux de la première à compter du 30 septembre 2004.

Un contrat pour la promotion de la vente des bateaux de la société italienne Nautica Salpa Srl par la société Express Yachts a été conclu le 8 octobre 2010 pour le territoire " Côte d'Azur de Menton jusqu'à Saint Tropez (sans la Corse) ", et jusqu'au 31 juillet 2011.

Les statuts de la SARL Only4Yacht, ayant pour gérant Monsieur Gérard G. et son siège à Nice (06) puis Villeneuve Loubet (06), ont été signés le 29 juin 2011.

Les 15 et 18 juillet 2011 un procès-verbal de constat a été établi à la demande la société Express Yachts par la SCP Monin, Le Marec et Guerrier Huissiers de Justice à Paris, dont il ressort que le site Internet www.only4yacht.com de la société Only4Yacht propose la vente de bateaux Absolute et comporte les logo et mention "Mar. Co".

Un "contrat de sous-distribution des produits Absolute" [navires] de la société italienne Absolute SpA a été conclu le 1er août 2011 entre la société Express Yachts " importateur " et la société JCM-NSR " distributeur ", pour la période dudit jour au 31 juillet 2012; il stipule notamment :

- page 11 dans son annexe 2 "Territoire" : la première société " accorde [à la seconde] la distribution exclusive des Produits Absolute sur la zone suivante : (Départements du Gard [30] et de l'Hérault [34]) ";

- page 2 : " Le Distributeur ne devra pas vendre de produits neufs concurrents des produits visés dans le présent contrat, sur sa zone géographique définie (...), mais sera libre de vendre d'autres produits neufs ou d'occasion hors cette zone ";

- page 2 le versement par le distributeur de la somme de 10 000 euro " à titre d'engagement de vendre au minimum un bateau pendant la durée du contrat. (...) si lors de la saison 2011/2012 le distributeur n'a malheureusement pas vendu de bateau Absolute neuf, la somme de 10 000 euro restera acquise à la société Express Yachts ".

Le 30 août 2011 un contrat similaire a été conclu entre la société Express Yachts et la société Only4Yacht, sauf pour la zone de distribution exclusive qui est " de Menton inclus à Marina Baie des Anges ".

Par lettres identiques du 5 décembre 2011 la société Express Yachts, parce que " le contrat d'importation exclusive des produits de la marque Absolute qui liait [elle-même] à Absolute SpA vient d'être résilié par anticipation ", a informé tant la société JCM-NSR que la société Only4Yacht que " la poursuite (...) [du] contrat de distributeur (...) est devenue impossible ".

Deux procès-verbaux de constat ont été établis les 23 janvier et 26 mars 2012 à la requête de la société Express Yachts par la SCP Monin, Le Marec et Guerrier Huissiers de Justice à Paris, dont il ressort que le site Internet www.absolutyachts.com ne mentionne pas la requérante comme vendeur en France des navires Absolute.

Le site www.jcmnautisme.fr au 22 mars 2012 précise que la société JCM-NSR est à la fois "concessionnaire exclusif Absolute Yacht en Languedoc-Roussillon" et "distributeur Salpa à partir du 6 décembre 2011".

Le 27 mars 2012 deux procès-verbaux de constat ont été établis à la demande la société Express Yachts par la SCP Monin, Le Marec et Guerrier Huissiers de Justice à Paris; il ressort :

- du premier que la société Only4Yacht se présente sur son site Internet précité comme concessionnaire officiel des bateaux Absolute Yacht et Salpa et propose des navires Salpa;

- du second que la société JCM-NSR se présente sur son site Internet précité comme concessionnaire exclusif Absolute Yacht en Languedoc-Roussillon et comme distributeur Salpa.

Le 14 mars 2012 la société JCM-NSR et la société Only4Yacht ont fait assigner la société Express Yachts devant le Tribunal de commerce de Fréjus; un jugement du 24 juin 2013 retenant la nullité des 2 contrats de distribution exclusive pour inexécution dans le délai légal de l'obligation précontractuelle de renseignements de l'article L. 330-3 du Code de commerce qui est d'ordre public :

* s'est déclaré compétent pour connaître du litige;

* a débouté la société Express Yachts de sa demande de nullité de l'assignation;

* a condamné la société Express Yachts à régler à la société JCM-NSR et à la société Only4Yacht la somme de 10 000 euro chacune à titre de remboursement des acomptes perçus;

* a débouté la société JCM-NSR et la société Only4Yacht de leurs demandes de remboursement de frais commerciaux et d'indemnisation de la perte d'une chance;

* a condamné la société Express Yachts à régler à la société JCM-NSR et à la société Only4Yacht la somme de 2 500 euro chacune au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;

* a condamné la société Express Yachts aux dépens.

La SAS Express Yachts a régulièrement interjeté appel le 30-31 juillet 2013. Le 18 novembre elle a déclaré une créance de 4 185 554 euro 71 au redressement judiciaire de la société Only4Yacht. Par conclusions du 5 mars 2014 elle soutient notamment que :

- en mai 2010 la société Express Yachts, alors présidée par Monsieur Rémy L. qui était propriétaire de son capital, a signé un contrat d'importation avec la société Absolute pour la saison 2010-2011; le 5 octobre 2010 il a cédé la totalité de ce capital à la société Keter et comme président a été remplacé par Monsieur T.; ce dernier sur les conseils de Monsieur L. a renouvelé le contrat d'importation pour 2011-2012 et signé des contrats de sous-distribution avec notamment la société Only4Yacht et la société JCM-NSR; les rapports entre la société Express Yachts et Monsieur L. se sont détériorés et celui-ci, pour "punir" les repreneurs de celle-là, a orchestré une opération de destruction de valeur de la société avec l'aide de la société JCM-NSR, de la société Only4Yacht et de Monsieur Pascal T.; après réception d'une lettre de dénigrement par la société Only4Yacht du 19 octobre 2011 et d'un email de Monsieur T. le 1er novembre la société Absolute a mis un terme au contrat d'importation avec la société Express Yachts; ce terme a contraint la société Express Yachts à résilier les contrats de sous-distribution ce qui a permis à la société Only4Yacht et la société JCM-NSR de prendre directement attache avec la société Absolute;

- l'assignation est nulle;

- le tribunal n'a pas jugé utile de prononcer la nullité des contrats de sous-distribution; l'article L. 330-3 du Code de commerce n'est pas applicable puisque ces contrats ne sont ni de franchise ni de licence de marque ou de nom commercial, et qu'ils ne prévoient aucune redevance, le seul engagement financier des sous-distributeurs étant la participation aux frais de publicité et de salon; l'exclusivité pèse uniquement sur le sous-distributeur pour sa zone géographique, lequel pouvait vendre des bateaux d'autres marques; les informations sur la société Express Yachts étaient connues des sous-distributeurs pour leur avoir été transmises plus de 20 jours avant la signature du contrat; celles sur ses dirigeants ne concernent pas la société, et celles sur la société Absolute concernent un fournisseur étranger;

- la loi applicable aux contrats de sous-distribution est celle du lieu de résidence de ce fournisseur, c'est-à-dire la loi italienne, laquelle ne prévoit pas d'obligation d'information précontractuelle similaire à celle de l'article L. 330-3;

- la société Express Yachts a une expertise dans le nautisme depuis sa création en 1983; elle est connue depuis plusieurs années tant de Monsieur G. gérant de la société Only4Yacht que de Monsieur M. gérant de la société JCM-NSR; ces sous-distributeurs ont énoncé à la société Absolute des griefs fantaisistes contre la société Express Yachts, et ont refusé de transmettre à celle-ci les contacts pris sur les stands Absolute des salons nautiques payés par la même;

- les produits Atlantis ne sont pas concurrents des produits Absolute; la société Express Yachts a respecté son engagement d'accorder l'exclusivité territoriale de la marque Absolute à ses sous-distributeurs; la société Bat n'est pas partie à l'instance;

- est infondée la demande de résolution des contrats de sous-distribution; le fait que le président de la société Express Yachts soit également gérant de la société Bat distributrice des produits Atlantis ne pouvait faire penser à celle-là une incidence sur la distribution des produits Absolute; au salon de Cogolin le hasard a voulu que les places de la société Express Yachts soient à proximité immédiate de celles de la société Bat;

- les contrats de sous-distribution ne sont pas caducs mais privés d'effets vu leur résiliation;

- la société JCM-NSR comme la société Only4Yacht n'ont pas subi de préjudices; après le terme contractuel elles semblent toujours distribuer les produits Absolute;

- l'acompte de 10 000 euro reste acquis à la société Express Yachts si le sous-distributeur ne vend pas un bateau, ce qui a été le cas pour la société JCM-NSR et la société Only4Yacht; les frais engagés par la société JCM-NSR pour 7 711 euro 53 doivent rester à sa charge; cette société n'a pas perdu une chance de vendre une unité Absolute, puisque restée distributrice pendant toute la durée prévue au contrat;

- la société JCM-NSR n'a pas subi de préjudice moral pour 100 000 euro , Monsieur T. n'ayant pas pu constater personnellement dans son attestation du 6 septembre 2013 que la société Express Yachts aurait versé 2 x 10 000 euro à la société Sunship; il ne peut y avoir de discrimination puisque la situation de cette dernière est incomparable avec celle de la société JCM-NSR; la société Express Yachts n'a jamais diffamé ni dénigré la société JCM-NSR;

- les contrats doivent être résiliés aux torts de cette société et de la société Only4Yacht vu les lettre de celle-ci et email de Monsieur T. contenant de fausses allégations, et dont la conséquence directe a été la résiliation par la société Absolute du contrat d'importation;

- la société Absolute, en communiquant à la société Express Yachts la lettre reçue de la société Only4Yacht, a écarté sa confidentialité et autorisé celle-là à la verser aux débats;

- si la nullité des contrats de sous-distribution devait être confirmée, la société JCM-NSR et la société Only4Yacht n'ont pas subi de préjudice puisqu'elles ont continué à distribuer des bateaux Absolute, et à avoir une chance de les vendre;

- la société JCM-NSR et la société Only4Yacht n'ont pas rempli leur engagement de vendre un bateau pour la saison du contrat; le prix moyen de celui-ci est de 499 000 euro HT et la marge de la société Express Yachts de 8 % soit 39 920 euro TTC, laquelle doit être versée par chacun de ces sous-distributeurs;

- la société Only4Yacht a commis des faits de parasitisme et d'utilisation frauduleuse de la marque Mar. Co, dont la société Express Yachts est distributeur exclusif pour les bateaux et pour lesquels n'a pas été signé de contrat de sous-distribution; le préjudice est égal à la marge de 35 % sur un bateau de prix moyen (85 714 euro HT) c'est-à-dire 30 000 euro ;

- la société Only4Yacht et la société JCM-NSR ont commis des faits de parasitisme de la marque Salpa dont la société Express Yachts est l'importateur exclusif en France, sans contrat de sous-distribution; or ces 2 sociétés, selon constat par Huissier de Justice du 27 mars 2011 [en réalité 2012], se présentent comme distributeurs Salpa, soit dès le lendemain de la rupture des contrats de sous-distribution Absolute; elles sont donc déloyales et ont l'intention de nuire; le fait que la société Express Yachts n'était plus importateur au 6 décembre 2011 n'empêche pas la concurrence déloyale et la confusion semée dans l'esprit du public.

L'appelante demande à la cour, vu les articles 117 et suivants, 16 et 56 du Code de procédure civile; 1134, 1135, 1142, 1146, 1147, 1148, 1382 et suivants du Code civil; de :

* confirmer le jugement en ce qu'il a débouté les intimées de leurs demandes de dommages et intérêts pour perte de chance, au motif qu'elles ont poursuivi leurs relations commerciales avec le chantier italien Absolute que ces sociétés représentent en direct;

* infirmer le jugement en ce qu'il a :

- omis de constater que la loi italienne était applicable au contrat litigieux;

- prononcé la nullité du contrat de sous distribution;

- débouté la société Express Yachts de ses demandes principales;

- omis de statuer sur les demandes subsidiaires et reconventionnelles

(demandes formulées pour le cas où le tribunal aurait prononcé la nullité);

* en conséquence :

- constater l'applicabilité de la loi italienne et la validité des contrats litigieux;

- constater la responsabilité contractuelle de la société JCM-NSR et de la société Only4Yacht en raison de la violation de leurs obligations et en conséquence;

- condamner solidairement la société JCM-NSR et la société Only4Yacht à payer à la société Express Yachts la somme de 1 000 000 euro correspondant à la marge de 25 % que la société Express Yachts aurait réalisée [sur la vente des bateaux Absolute pour le chiffre d'affaires minimum de 4 000 000 euro prévu au contrat d'importation];

- condamner solidairement la société JCM-NSR et la société Only4Yacht à payer la somme de 45 000 euro correspondant au remboursement des frais de salon payés en 2011 par la société Express Yachts auprès de la société Absolute;

- condamner la société JCM-NSR à payer à la société Express Yachts :

. la somme de 39 920 euro au titre du préjudice subi (perte de sa marge) du fait du non-respect de son engagement de vendre et acheter un bateau;

. la somme de 2 108 euro 33 au titre des factures [pièces 19, 20 et 21] de participation aux frais de publicités impayées, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision;

. la somme de 3 000 euro HT au titre de sa participation aux frais de salon avec intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision;

* à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour d'appel retenait la nullité du contrat, elle devra prononcer les mêmes condamnations pécuniaires que ci-dessus sur le terrain de l'article 1382 du Code civil;

* en sus et en tout état de cause de :

- constater la responsabilité délictuelle de la société JCM-NSR et de la société Only4Yacht en raison des agissements constitutifs de concurrence déloyale par parasitisme et en conséquence;

- condamner la société Only4Yacht à payer à la société Express Yachts les sommes de :

. 30 000 euro au titre du préjudice subi du fait de l'utilisation frauduleuse des marques Absolute et Mar. Co en juillet 2011, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision;

. 50 000 euro au titre de la perte d'une chance de vendre un bateau de marque Salpa en raison des actes de parasitisme;

- condamner la société JCM-NSR à payer à la société Express Yachts la somme de 50 000 euro au titre de la perte d'une chance de vendre un bateau de marque Salpa en raison des actes de parasitisme;

* y ajoutant, faire droit à ses demandes nouvelles et :

- condamner solidairement la société JCM-NSR et la société Only4Yacht à payer la somme de 3 000 000 euro de dommages et intérêts en raison du préjudice subi (et correspondant à trois années de marge HT) par la société Express Yachts, du fait des agissements des intimées engageant leur responsabilité délictuelle pour avoir colporté de fausses allégations contre l'appelante et manœuvrer pour obtenir la résiliation du contrat d'importation auquel elles étaient tierces afin de récupérer la distribution directe des produits Absolute;

- en toutes hypothèses, condamner solidairement les intimées à garantir la société Express Yachts de toutes condamnations qui pourraient survenir dans le cadre de la procédure pendante devant la juridiction italienne et initiée par la société Absolute sur le fondement du courrier de la société Only4Yacht et du courriel adresse par la société JCM-NSR à Absolute;

- débouter la société JCM-NSR de l'intégralité de ses demandes dont sa demande nouvelle de dommages et intérêts pour préjudice moral;

- condamner la société JCM-NSR et la société Only4Yacht à payer chacune la somme de 15 000 euro à la société Express Yachts au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;

- condamner solidairement la société JCM-NSR et la société Only4Yacht aux entiers dépens, en ce compris les frais et honoraires de procès-verbaux (la somme de 1 327 euro 28 TTC) établis par la SCP Monin, Le Marec et Guerrier, Huissiers de Justice à Paris.

Concluant le 1er juillet 2015 Maître Marie-Sophie Pellier membre de la SCP Pellier, agissant en qualité de mandataire judiciaire à la sauvegarde de la SAS Express Yachts, procédure ouverte par jugement du 29 septembre 2014 qui a été publié au BODACC du 10 octobre suivant, répond notamment que :

- le fait générateur des demandes de la société JCM-NSR en condamnation de la société Express Yachts au paiement de différentes sommes est antérieur à ce jugement du 29 septembre 2014, ce qui exclut cette condamnation;

- la société JCM-NSR devait déclarer sa créance dans les 2 mois de cette publication soit jusqu'au 12 octobre [...] 2014, mais n'en a rien fait; elle est donc forclose, sauf à avoir été préalablement relevée de cette forclusion par le Juge-Commissaire.

L'intimée demande à la cour de :

- lui donner acte qu'elle s'en rapporte à l'appréciation de la cour sur les mérites des demandes de la société Express Yachts;

- débouter la société JCM-NSR de toutes ses demandes tendant au paiement d'une somme d'argent à l'encontre de la société Express Yachts;

- débouter la société JCM-NSR de toutes ses demandes qui pourraient être effectuées tendant à la fixation d'une créance au passif de la société Express Yachts;

- condamner la société JCM-NSR au paiement de 2 500 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Maître Stéphanie Bienfait mandataire judiciaire de la SARL Only4Yacht placée en redressement judiciaire le 23 ou 28 octobre 2013, a conclu le 25 mars 2014 en répondant notamment que :

- la société Express Yachts ne pouvait ignorer l'identité de sa co-contractante la société Only4Yacht, et l'absence de mention de la forme de cette dernière dans l'acte introductif d'instance ne lui a causé aucun grief, et n'a aucune conséquence sur l'issue du litige ou les droits de la défenderesse;

- le contrat de sous-distribution, parce que signé entre 2 sociétés françaises avec pour objet une exclusivité sur le territoire français, est incontestablement soumis à la loi française;

- la simple lecture de ce contrat permet de constater qu'il prévoit une clause d'exclusivité; le fait que le dirigeant de la société Express Yachts soit également celui de la société Bat, qui distribue les produits Atlantis directement concurrents de la marque Absolute, est une information qui devait être communiquée au moment de la conclusion dudit contrat; en s'abstenant ce dirigeant a trompé par omission ses co-contractants, et le consentement de ceux-ci peut valablement être considéré comme vicié; le même a manqué à son obligation de bonne foi.

L'intimée demande à la cour, vu les articles 1134 du Code de commerce [du Code civil], L. 330-3 du Code de commerce et 56 du Code de procédure civile, de :

* confirmer le jugement en ce qu'il a :

- prononcé la nullité du contrat de sous-distribution conclu entre les sociétés Express Yachts et Only4yachts;

- condamné la société Express Yachts à verser à la société Only4yachts la somme de 10 000 euro en remboursement de l'acompte versé dans le cadre du contrat de sous-distribution;

- condamné la société Express Yachts à verser à la société Only4yachts la somme de 2 500 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens;

* y ajoutant, condamner la société Express Yachts à verser à Maître Bienfait es qualité de mandataire judiciaire de la société Only4Yacht la somme de 3 000 euro par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions d'intervention volontaire du 24 juin 2014 la Selas Etude Stéphanie Bienfait ès qualité de mandataire judiciaire de la SARL Only4Yacht, désignée par ordonnance du 7 avril 2014 en remplacement de Maître Stéphanie Bienfait, demande à la cour de lui donner acte de :

- son intervention volontaire;

- la reprise pour son compte des écritures déposées par Maître Bienfait ès qualité.

Concluant le 27 mai 2014 la SARL JCM Nautisme Services et Rénovation répond notamment que :

- la société Express Yachts a résilié contre toute attente le contrat de sous-distribution avec elle-même le 5 décembre 2011 soit 4 mois après sa conclusion;

- la loi applicable est celle du pays où réside le distributeur et où s'exécute le contrat, c'est-à-dire la France; elle-même n'a aucun lien contractuel avec la société Absolute;

- le contrat de sous-distribution est nul pour vice du consentement selon l'article L. 330-3 du Code de commerce, applicable vu son caractère exclusif même s'il n'y a ni franchise ni licence de marque ni redevance; la société JCM-NSR ne pouvait vendre de produits concurrents de ceux de la société Absolute; la société Express Yachts n'a pas remis au moins 20 jours avant la signature du contrat le document d'information précontractuel obligatoire, alors pourtant qu'un de ses éléments étaient essentielles pour elle-même : absence de notification que le dirigeant de cette société Monsieur T. dirigeait la société Bat, distributrice exclusive des bateaux italiens Atlantis principaux concurrents des bateaux Absolute;

- le contrat doit être résolu pour manquement à l'obligation d'exécuter de bonne foi; or la société Express Yachts ne l'a pas informée de ses liens avec la société Bat, ni de la dépendance du contrat de sous-distribution par rapport au contrat d'importation avec la société Absolute; le premier contrat a été rompu sans préavis, et sans preuve de la date de rupture du second; au salon de Cogolin du 28 octobre au 1er novembre 2011 la société Express Yachts a dilué la promotion de la marque Absolute dans celle de son principal concurrent Atlantis; un client d'elle-même Monsieur S. souhaitant acquérir un bateau Absolute avec devis a été approchée par la société Bat qui a elle aussi établi un devis; la société Express Yachts ne permet donc pas à son distributeur de remplir paisiblement sa mission;

- la nullité et la résolution du contrat ouvrent droit à :

. la restitution des dépenses engagées : l'acompte de 10 000 euro , les dépenses pour l'exécution de ce contrat (salons, promotions, etc.) soit 7 711 euro 53;

. la réparation de la perte de chance de vendre des bateaux;

. le préjudice moral : remboursement pour 2 x 10 000 euro d'un autre sous-distributeur la société Sunship;

- la disparition de l'objet du contrat de sous-distribution (résiliation du contrat d'importation entre la société Absolute et la société Express Yachts) rend ce dernier caduque, ce qui oblige la seconde société à restituer l'acompte de 10 000 euro ;

- la société JCM-NSR n'est pas intervenue dans les correspondances entre la société Only4Yacht et Monsieur T., ce qui exclut la solidarité entre ces 2 sociétés; la lettre de Monsieur G. gérant de la société Only4Yacht à la société Absolute du 19 octobre 2011 est confidentielle, ce qui exclut sa production en Justice; la société Express Yachts invoque une diffamation plus d'1 an après cette date, alors que le délai de prescription est de 3 mois;

- elle-même n'a commis aucun manquement à ses obligations contractuelles;

- lors du procès-verbal de constat du 27 mars 2012 la société Express Yachts n'était plus distributeur exclusif de la marque Salpa, vu la résiliation intervenue le 31 juillet 2011.

L'intimée demande à la cour, vu les articles 6, 12,122 du Code de procédure civile, la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881, l'article L. 330-3 du Code de commerce, les articles 1116, 1131, 1134, 1147, 1184 et 1382 du Code civil, de :

- déclarer recevable et bien fondée la société JCM-NSR en toutes ses demandes;

* à titre principal :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté la réticence dolosive commise par la société Express Yachts à l'encontre de la société JCM-NSR;

- en conséquence, confirmer le jugement en ce qu'il a :

. prononcé la nullité du contrat de sous-distribution conclu par la société JCM-NSR le 1er août 2011;

. condamné la société Express Yachts à verser à la société JCM-NSR la somme de 10 000 euro en remboursement de l'acompte versé à la conclusion du contrat de sous-distribution;

. débouté la société Express Yachts de l'ensemble de ses demandes ;

* infirmer le jugement sur le surplus, et statuant à nouveau :

- condamner la société Express Yachts à verser à la société JCM-NSR la somme de 7 711 euro 53 en remboursement de l'intégralité des frais engagés en exécution du contrat de sous-distribution du 1er août 2011;

- condamner la société Express Yachts à verser à la société JCM-NSR la somme de 39 900 euro à titre d'indemnisation du préjudice subi pour la perte d'une chance;

- pour la première fois en cause d'appel, condamner la société Express Yachts à verser à la société JCM-NSR la somme de 100 000 euro à titre d'indemnisation du préjudice moral subi;

- débouter la société Express Yachts de l'ensemble de ses nouvelles demandes;

* à titre subsidiaire :

- constater le manquement de la société Express Yachts à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de sous-distribution conclu par la société JCM-NSR le 1er août 2011;

- en conséquence, prononcer la résolution de ce contrat;

* à titre infiniment subsidiaire :

- constater la caducité du contrat de sous-distribution conclu par la société

JCM-NSR le 1er août 2011;

- en conséquence, condamner la société Express Yachts à verser à la société JCM-NSR la somme de 10 000 euro en remboursement de l'acompte versé à la conclusion du contrat de sous-distribution;

* en toutes hypothèses, condamner la société Express Yachts à verser à la société JCM-NSR la somme de 14 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 18 janvier 2016.

Motifs de l'arrêt :

Sur la procédure et sur la forme :

Un point discuté par les parties en première instance (compétence de la juridiction française) n'est plus discuté en appel, et la cour confirmera le fait pour le Tribunal de commerce de Fréjus de se déclarer compétent pour connaître du litige.

La société Express Yachts invoque dans les motifs de ses conclusions la nullité de l'assignation qui lui a été délivrée le 14 mars 2012 à la requête de la société JCM-NSR et de la société Only4Yacht, mais n'énonce aucune prétention sur ce point dans le dispositif desdites conclusions; en application de l'article 954 alinéa 2 du Code de procédure civile la cour n'a pas à examiner ledit point, ce qui entraîne la confirmation du jugement en ce que le tribunal a débouté la société Express Yachts de sa demande de nullité de l'assignation.

Une demande de relevé et garantie ne peut être présentée par une partie contre une autre qu'à la condition que toutes deux soient dans un litige soumis à une juridiction unique; par suite la société Express Yachts ne peut juridiquement demander devant cette Cour à être relevée et garantie par la société JCM-NSR et par la société Only4Yacht de toutes condamnations qui pourraient survenir contre elle dans le cadre de la procédure pendante devant la juridiction italienne et initiée par la société Absolute; de surcroît la société Express Yachts ne communique aucune pièce relative ne serait-ce qu'à la réalité de cette procédure.

La procédure de sauvegarde de la société Express Yachts a été ouverte par un jugement prononcé le 29 septembre 2014 et publié au BODACC le 10 octobre suivant. Il appartenait donc à sa prétendue créancière la société JCM-NSR d'adresser ses créances au mandataire judiciaire dans les 2 mois de cette publication, en application de l'article L. 622-24 alinéa 1er du Code de commerce. Ce mandataire soutient à bon droit que la déclaration de créance n'a pas été faite, ce qui est sanctionné selon l'article L. 622-26 alinéa 1er par une non-admission de la société JCM-NSR dans les répartitions et les dividendes; par suite la somme de n'a pas à examiner toutes les réclamations de cette société contre la société Express Yachts, y compris les demandes de confirmation de la condamnation de celle-ci par le jugement pour le remboursement de l'acompte et pour les frais irrépétibles.

Les contrats de sous-distribution conclus entre la société Express Yachts et respectivement la société JCM-NSR le 1er août 2011, et la société Only4Yacht le 30 suivant, régissent des personnes françaises ainsi qu'un territoire français, mentionnent la compétence des tribunaux français, ont été signés en France, et sont totalement muets quant à l'identité de l'exportateur qui fournit la société Express Yachts en navires puisque la société italienne Absolute n'est jamais citée. Il n'existe ainsi aucun critère de rattachement de ces contrats à la loi italienne, contrairement à ce que prétend la société Express Yachts.

Sur les 2 contrats de sous-distribution :

Par ces derniers la société Express Yachts a mis à la disposition tant de la société JCM-NSR que de la société Only4Yacht, pour la période du 1er août 2011 au 31 juillet 2012, le nom commercial et/ou la marque et/ou l'enseigne Absolute, avec :

- le bénéfice de la distribution exclusive des produits (navires) Absolute sur "les départements du Gard et de l'Hérault" pour la société JCM-NSR, et sur "la côte de Mention à Marina Baie des Anges" pour la société Only4Yacht;

- l'interdiction pour ces 2 distributeurs de vendre sur leur zone géographique des produits neufs concurrents des navires Absolute.

Cette double situation conventionnelle (mise à disposition de nom commercial et/ou marque et/ou enseigne, exclusivité), même si les 2 contrats ne portent ni sur une franchise ni sur une licence de marque, implique que ceux-ci correspondent aux termes de l'article L. 330-3 alinéa 1er du Code de commerce. Il appartenait en conséquence à la société Express Yachts d'assurer l'information pré-contractuelle de la société JCM-NSR et de la société Only4Yacht selon les modalités de l'alinéa 2.

La première particularité de l'environnement des 2 contrats de sous-distribution, qui sont que Monsieur T. ait été à la fois le président de la société Express Yachts et le président de la société Bat, est un élément public consultable au Greffe du Tribunal de commerce de Fréjus dans le ressort duquel ces 2 sociétés ont leur siège. La seconde particularité, qui est que la société Express Yachts est importateur des navires Absolute, tandis que la société Bat est distributeur des navires Atlantis, n'a pas eu pour effet, vu le principe fondamental en droit français de la liberté de la concurrence, de vicier même partiellement les consentements de la société JCM-NSR et de la société Only4Yacht.

C'est donc à tort que le tribunal a, dans ses motifs mais pas dans son dispositif, retenu la nullité des 2 contrats de sous-distribution.

La demande de la société JCM-NSR en résolution de son contrat de sous-distribution fait double emploi avec le problème précité de sa nullité, et sera donc rejetée par la cour, d'autant la société Express Yachts précise dans ce contrat être "l'importateur" ce qui implique que celui-ci dépend nécessairement d'un contrat d'importation conclu entre cette société et l'exportateur des navires la société Absolute.

La fin de ce contrat d'importation a pour conséquence inéluctable celle des 2 contrats de sous-distribution, mais sans que ceux-ci ne deviennent caduques comme le soutient à tort la société JCM-NSR.

Sur les demandes chiffrées :

Par les 2 contrats de sous-distribution la société Express Yachts s'est engagée vis-à-vis de la société JCM-NSR comme de la société Only4Yacht, pour la période du 1er août 2011 au 31 juillet 2012, à leur permettre de vendre les produits Absolute sur une zone géographique chacune; mais ces conventions ne font aucunement référence au contrat d'importation exclusive des produits Absolute conclu entre le fabricant de ceux-ci la société italienne Absolute et la société Express Yachts, et au surplus ledit contrat n'est pas communiqué par cette dernière. Il n'était donc pas possible pour cette société, au seul motif que ce contrat d'importation venait d'être résilié par anticipation par la société Absolute, de fonder juridiquement sa notification par lettre du 5 décembre 2011 de l'impossibilité de poursuivre les contrats de sous-distribution, d'autant que les motifs de cette résiliation sont inconnus puisque la société Express Yachts n'a pas communiqué la lettre prétendument reçue de la société Absolute.

La société Express Yachts faute de cause valable, au sens de l'article 1134 alinéa 2 du Code civil, à sa décision de ne pas poursuivre les contrats de sous-distribution doit assumer les conséquences de cette dernière, qui est une résiliation du contrat, vis-à-vis de la société JCM-NSR et de la société Only4Yacht. L'acompte de 10 000 euro versé par chacune de ces 2 dernières lors de l'entrée en vigueur du contrat le 1er août 2011 devait leur être restitué si à l'issue de ce dernier soit le 31 juillet 2012 elles n'avaient pas vendu de navire Absolute. Le fait que la société Express Yachts ait fautivement mis fin aux contrats après seulement 4 mois d'exécution sur 12 pour la société JCM-NSR, et 3 mois sur 12 pour la société Only4Yacht, a nécessairement mis ces 2 sociétés dans l'impossibilité de pouvoir raisonnablement vendre chacune un navire Absolute. C'est donc à juste titre, bien que pour un autre motif, que le tribunal a condamné la société Express Yachts à restituer à chacun de ses 2 distributeurs cet acompte qui sera cependant requalifié en dommages et intérêts pour perte d'une chance de vendre un navire Absolute.

La responsabilité de la société Express Yachts dans la résiliation des 2 contrats de sous-distribution ne lui permet évidemment pas de réclamer des sommes et des dommages et intérêts à la société JCM-NSR comme à la société Only4Yacht.

La lettre de la société Only4Yacht à la société Absolute du 19 octobre 2011, comme le courriel de Monsieur Pascale T. des 22 septembre et 1er novembre suivants ainsi que les 3 attestations rédigées par celui-ci les 8 février et 3 mars 2012 et 2 septembre 2013, expriment un certain nombre d'opinions de leurs auteurs vis-à-vis de la société Express Yachts, mais sont bien insuffisants à établir la preuve d'un dénigrement de celle-ci par la société Only4Yacht, tout comme leur relation avec la résiliation du contrat d'importation par la société Absolute.

La société Only4Yacht, en proposant la vente de navires Absolute sur son site Internet www.only4yacht.comm dès les 15 et 18 juillet 2011, alors qu'elle n'en est devenue sous-distributrice que le 30 août suivant, a commis une faute constitutive d'une concurrence déloyale au préjudice de la société Express Yachts seule habilitée par la société Absolute a choisir des distributeurs. Mais le court temps litigieux conduit la cour à limiter ce préjudice à la somme de 5 000 euro .

La société Express Yachts est depuis le 30 septembre 2004 la distributrice exclusive en France des navires de la société Mar. Co Marine; elle a fait constater par Huissier de Justice les 15 et 18 juillet 2011 que la société Only4Yacht comporte les logos et mention "Mar. CO" donc de manière illicite, ce qui caractérise un acte de parasitisme; mais l'absence de preuve de tout autre acte similaire conduit la cour à limiter les dommages et intérêts à la somme de 5 000 euro .

Le site www.jcmnautisme.fr de la société JCM-NSR au 22 mars 2012, comme le constat par Huissier de Justice établi le 27 suivant à la demande de la société Express Yachts, démontrent que la première société ainsi que la société Only4Yacht se présentent comme distributeur/concessionnaire des navires Salpa; le contrat par lequel la société Express Yachts était distributrice de ces navires a pris fin le 31 juillet 2011 soit bien antérieurement, ce qui l'empêche de se prétendre victime d'un parasitisme.

Le contrat de distribution des navires Salpa conclu avec la société Express Yachts le 8 octobre 2010 stipule qu'il prendra fin le 31 juillet 2011, et cette fin a été confirmée par Monsieur Riccardo P. de la société Salpa dans un courriel du 6 novembre 2012 à la société JCM-NSR.

Enfin l'indemnité au titre des frais irrépétibles que doit payer la société Express Yachts à la société JCM-NSR ne peut vu sa nature être assortie des intérêts au taux légal à compter de l'assignation.

Décision : LA COUR, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire. Infirme le jugement du 24 juin 2013 pour avoir : - dans ses motifs mais pas dans son dispositif, retenu la nullité des 2 contrats de sous-distribution; - condamné la SAS Express Yachts à régler les sommes de 10 000 euro et de 2 500 euro à la SARL JCM Nautisme Services et Rénovation. Confirme tout le reste du jugement, sauf à requalifier le remboursement de l'acompte perçu par la SARL Only4Yacht en allocation de dommages et intérêts. En outre fixe la créance de la SAS Express Yachts à l'encontre de la SARL Only4Yacht à la somme de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale et acte de parasitisme. Vu l'article 700 du Code de procédure civile condamne : * la SARL JCM Nautisme Services et Rénovation à payer à Maître Marie-Sophie Pellier membre de la SCP Pellier, agissant en qualité de mandataire judiciaire à la sauvegarde de la SAS Express Yachts, une indemnité de 2 500 euro ; * la SAS Express Yachts à payer : - à la SARL Only4Yacht une indemnité de 2 500 euro; à la Selas Etude Stéphanie Bienfait ès qualité de mandataire judiciaire de la SARL Only4Yacht, en remplacement de Maître Stéphanie Bienfait, une indemnité de 3 000 euro. Rejette toutes autres demandes. Condamne la SAS Express Yachts aux dépens d'appel, avec application de l'article 699 du Code de procédure civile.