CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 15 avril 2016, n° 15-17807

Monsieur Luc R., titulaire de diverses marques, à savoir :

- la marque verbale française " La Folie Douce ", n°05 3 360 195, déposée le 20 mai 2005 pour désigner notamment en classes 35 et 43, les " service de bar et de restauration (alimentation) ; service de traiteur (préparation de plats) ; organisation d'expositions à buts commerciaux ou de publicité ; publicité en ligne sur un réseau informatique ",

- la marque verbale française " La Folie Douce ", n° 008 3 608 317, déposée le 03 octobre 2008 pour désigner notamment en classes 9, 25, 35 et 41, les " divertissement et production de disques, production de disques et acoustiques, disques compacts audio et vidéo, cassettes audio, CD Rom, disques compacts vidéo numériques, production de compilation musicale ; organisation et conduite de concerts ; productions musicales, réservation de places de spectacles ; organisation de spectacles ; production de spectacles ; représentation de spectacles ; services de studio d'enregistrement ",

- la marque verbale communautaire " La Folie Douce ", n°9810292, déposée le 15 mars 2011 pour désigner notamment en classes 9, 25, 35, 41 et 43 les services de " publicité en ligne sur un réseau informatique ; divertissement et production de disques, production de disques et acoustiques, disques compacts audio et vidéo, cassettes audio, CD Rom, disques compacts vidéo numériques, production de compilation musicale ; organisation et conduite de concerts ; productions musicales, réservation de places de spectacles ; organisation de spectacles ; production de spectacles ; représentation de spectacles ; services de studio d'enregistrement ; services de bar et de restauration (alimentation) ; service de traiteur (préparation de plats) ; hébergement temporaire ; service hôtelier ", a consenti, selon une convention de prêt à usage signée le 03 décembre 2010, une licence de ces marques à la société Les Tommeuses SAS qui les exploite dans le cadre d'un concept de restaurant club discothèque et bar d'ambiance de prestige d'abord dans un établissement dénommé " La Folie Douce Val d'Isère Tignes " puis dans divers établissements savoyards franchisés.

Il expose qu'ayant découvert que la société G. Musique Danse (ci-après : G.) ayant pour enseigne et nom commercial " La Folie Douce " s'apprêtait à ouvrir un établissement de débit de boisson éponyme à Lille, elle l'a mise en demeure de cesser toute exploitation commerciale de cette dénomination, selon pli recommandé du 13 novembre 2012 et que, par la suite, il a, avec succès, formé opposition à la demande d'enregistrement de la marque française semi-figurative " La Folie Douce Club VIP Lille ", n° 12 3 965 805, déposée par le dirigeant de cette société G. le 28 novembre 2012 pour désigner en classes 41 et 43 les services de discothèque ; services de restauration (alimentation) ; services de bars ; services de traiteurs ".

Il relate encore qu'en dépit de la mise en demeure précitée et de la décision rendue le 23 juillet 2013 par le directeur de l'Institut national de la propriété industrielle, la société G. n'en a pas moins persisté à faire usage du signe " La Folie Douce " ou " Le Folie Douce Lille " ou encore " La folie Douce Club VIP Lille " pour exploiter le fonds de commerce sus-évoqué et promouvoir ses activités sur internet si bien que, conjointement avec la société Les Tommeuses, il l'a assignée en contrefaçon de marques et en indemnisation du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale et de parasitisme dont ils s'estiment victimes, ceci par acte du 06 décembre 2013.

Par jugement contradictoire rendu le 23 juillet 2015, le tribunal de grande instance de Paris a, en substance, sans prononcer l'exécution provisoire :

dit qu'en reproduisant et en utilisant les signes " La Folie Douce ", " La Folie Douce Lille " et " La Folie Douce VIP Lille ", la société G. s'est rendue coupable de contrefaçon par imitation de marques,

interdit à la défenderesse, sous astreinte dont il s'est réservé la liquidation, de faire usage du signe " La Folie Douce " à quelque titre et sous quelque forme que ce soit pour désigner les produits ou services qu'elle propose de manière directe ou indirecte,

condamné la défenderesse à payer à Monsieur R. la somme indemnitaire de 12.000 euros à ce titre, outre intérêts et anatocisme à compter de la signification du jugement,

dit que la société G. a par ailleurs commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire à l'encontre de la société Les Tommeuses et l'a condamnée à lui verser la somme indemnitaire de 60.000 euros assortie des intérêts au taux légal à compter de la signification du jugement, avec anatocisme,

rejeté la demande de publication de la décision,

condamné la société G. à verser à chacun des demandeurs à l'action la somme de 3.000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens.

Par dernières conclusions n°4 notifiées le 09 mars 2016, la société par actions simplifiée à associé unique G. Musique Danse, appelante, demande pour l'essentiel à la cour, au visa des articles 9 du Code de procédure civile, 1315 et 1382 du Code civil, d'infirmer le jugement et :

à titre principal, de débouter les intimés de toutes leurs demandes,

subsidiairement, de réduire les condamnations à de plus justes proportions,

en tout état de cause, de condamner " conjointement et solidairement " les intimés à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens.

Par dernières conclusions notifiées le 02 mars 2016, Monsieur Luc R. et la société par actions simplifiée Les Tommeuses prient, en substance, la cour, au visa des articles L. 713-3 et L. 716-1 du Code de la propriété intellectuelle, de la directive CE 2004/48 du 29 avril 2004, des articles 1382 et 1383 du Code civil et 515, 699 et 700 du Code de procédure civile :

sur la contrefaçon par reproduction et imitation de marque, de confirmer le jugement, sauf en son évaluation du préjudice subi au titre du manque à gagner et de porter la condamnation à la somme de 200.000 euros outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 13 novembre 2013 (sic) avec anatocisme,

sur la concurrence déloyale et les agissements parasitaires, de confirmer le jugement, sauf en son évaluation du préjudice subi et de condamner l'appelante à verser la société Les Tommeuses la somme de 150.000 euros assortie des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 13 novembre 2013 (sic) avec anatocisme,

sur la publication, d'infirmer le jugement et d'ordonner une mesure de publication par voie de presse et sur la page Facebook de la société G.,

de la condamner à verser à chacun d'entre eux une somme complémentaire de 3.000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les entiers dépens comprenant les frais d'huissier déjà engagés.

Sur ce,

Sur l'action en contrefaçon

Considérant que l'appelante, visant exclusivement l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, affirme que les conditions d'application n'en sont pas satisfaites du fait d'une absence de risque de confusion en faisant successivement valoir qu' " il n'existe pas de ressemblance visuelle ni conceptuelle (car) il n'y a pas de confusion possible entre une discothèque classique située en ville et un club branché à ciel ouvert sur les pistes de ski ", la région lilloise étant distante de plusieurs centaines de kilomètres des pistes de ski et " la marque exploitée propos(ant) aux skieurs une cuisine audacieuse et ancrée dans le terroir " alors qu'aucune restauration n'est servie, aucun artiste ne se produit dans l'établissement lillois ;

Qu'en outre, poursuit-elle, " la folie douce " est une expression commune, signifiant " absolument déraisonnable " dans le dictionnaire Larousse, qui existait bien antérieurement au dépôt de " la " marque et qu'elle sert à désigner de nombreux établissements de restauration ou les casinos du groupe B., ainsi que le révèle la consultation d'internet ;

Qu'aucune confusion n'est, par ailleurs, possible entre le logo représentant l'empreinte d'un ancien tampon encreur de l'établissement de Val d'Isère-Tignes et le sien, cerclé à sa base par deux branches de lauriers ;

Que l'établissement lillois, ajoute-t-elle, a depuis 2014 pour enseigne " Le Duke's club VIP Lille ", sans que cela ait eu une influence sur la fréquentation des consommateurs et leur perception du lieu, prouvant, par là même, l'absence de confusion ; qu'incidemment, précise-t-elle, ne peuvent lui être reprochées de rares subsistances de son ancienne dénomination sur internet ;

Qu'enfin, estime-t-elle, les activités des parties au litige ne sont ni identiques ni " hautement similaires ", les intimés s'adressant aux skieurs dans des établissements de prestige alors que la discothèque lilloise, débit de boissons populaire, a pour clientèle les noctambules locaux si bien que le public ne peut croire que les produits et services proviennent de la même entreprise ;

Considérant, ceci rappelé, que n'est pas revendiqué un logo mais deux marques verbales françaises et la marque verbale communautaire " La Folie Douce " si bien qu'en présence de signes en conflit, présentés comme étant similaires ou identiques pour désigner des services similaires ou identiques, l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle a vocation à trouver application pour les deux premières, l'article 9 sous b) du règlement (UE) n° 207/2009 du 26 février 2009 pour la troisième ;

Sur la comparaison des produits

Considérant que le droit de marque protège un signe dans sa relation avec les produits et services visés dans l'enregistrement ;

Qu'est par conséquent inopérante l'argumentation de l'appelante tenant aux conditions d'exploitation des marques " La Folie Douce " présentées comme différentes des activités auxquelles renvoie l'enseigne et le nom commercial désignant l'établissement qu'elle exploite ou les signes utilisés dans le cadre de cette exploitation dès lors que les activités de débit de boissons et de discothèque décrites ne peuvent qu'être considérées comme similaires aux services de divertissement et de services de bar couverts par les marques revendiquées ;

Que les services et activités en conflit ont, en effet, mêmes nature et finalités, qu'il est, en outre constant que les signes contestés sont exploités dans la vie des affaires et sur le territoire de protection des marques déposées et que, contrairement à ce que soutient la société appelante, le public pertinent à prendre en considération est identique ;

Sur la comparaison des signes

Considérant que les trois marques antérieures portent sur le signe " La Folie douce " calligraphié en lettres majuscules noires si bien qu'une comparaison séparée ne s'impose pas, les dispositions applicables ne comportant, par ailleurs, pas de différences quant à l'appréciation de la contrefaçon ;

Que le signe contesté " La Folie Douce VIP Lille " présente, inscrit dans un cartouche noir de forme carrée, un élément verbal de couleur blanche figurant en son centre sur quatre lignes, à savoir: " la " (de très petite taille et sous forme manuscrite) " Folie " (de taille nettement supérieure et comportant un " F " majuscule) " Douce " (semblablement calligraphié avec un " D " majuscule) et enfin " Club VIP Lille " (de même taille que l'article défini " la " mais en lettres majuscules), le tout cerclé de deux branches de laurier ; que les signes " La Folie Douce " et " La Folie Douce Lille " sont, quant à eux, des signes verbaux ;

Considérant qu'en présence de signes exploités ne constituant pas la reproduction à l'identique des marques déposées antérieures qui leur sont opposées, il convient de rechercher s'il n'existe pas entre eux un risque de confusion (lequel comprend le risque d'association) qui doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; que cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des signes en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par ceux-ci en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants ;

Qu'en outre, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les signes et inversement ;

Que, visuellement, les marques déposées et le signe complexe précité présentent, certes, une architecture différente puisque les marques enregistrées ne se composent que de trois mots en majuscules de couleur noire linéairement disposés alors que le signe contesté, doté d'éléments figuratifs, en comporte six, juxtaposés, blancs et présentant des différences calligraphiques ;

Qu'il apparaît toutefois que les éléments figuratifs du cas d'espèce, communs et discrètement figurés, doivent être tenus pour négligeables dans la perception que le consommateur moyen aura du signe distinctif contesté, de même que les termes de son élément verbal écrits en petits caractères si bien que l'élément " Folie Douce " doit être considéré comme l'élément distinctif et dominant de ce signe ; que la reprise des marques revendiquées dans leur entier ne peut que tendre à les rapprocher dans la vision qu'en aura le consommateur d'attention moyenne ;

Que, phonétiquement, seuls les éléments verbaux seront prononcés et si celui qui constitue l'enseigne de l'établissement exploité par l'appelante se caractérise par sa longueur, rien ne permet d'exclure que le consommateur moyen, appelé à le prononcer, ne fera pas l'économie de ses éléments secondaires, moins visibles, et se bornera à énoncer ses éléments distinctifs et dominants placés en attaque ;

Que, conceptuellement, les signes opposées sont, de plus, semblablement évocateurs d'un état d'esprit excédant ce que la raison commande et de ses conséquences ;

Qu'il en va de même, a fortiori, des autres signes verbaux comprenant les termes " La Folie Douce " dont fait usage la société G. ;

Qu'il importe peu, dans le strict cadre du présent litige, que des tiers fassent usage des termes " La Folie Douce " dans la vie des affaires ou qu'ils constituent une expression reproduite dans le dictionnaire puisque ce signe est distinctif pour désigner les produits et services couverts par les marques revendiquées ; que, de même, au stade de l'appréciation des faits de contrefaçon, il est indifférent que le nom commercial et l'enseigne contestés aient été modifiés en cours de procédure ;

Qu'il résulte, en revanche, de l'analyse globale ainsi menée que l'impression d'ensemble qui se dégage de la comparaison des signes en conflit est propre à générer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur qui sera conduit, en raison de la reprise de l'élément distinctif et dominant dans les signes contestés, de leur prononciation induite et de la semblable perception qu'il aura des signes opposés, ceci combiné à la similarité des services et activités en cause, à confondre ou, à tout le moins, à associer lesdits signes et à leur attribuer une origine commune en pensant que ces services et prestations sont offerts par la même entreprise ou par des entreprises économiquement liées ;

Qu'il suit que le jugement qui en dispose ainsi mérite confirmation ;

Sur les faits de concurrence déloyale et les agissements parasitaires dénoncés

Considérant que pour voir infirmer le jugement qui l'a condamnée à indemniser de son préjudice la société Les Tommeuses, exploitant les marques précitées et agissant conjointement avec leur titulaire, l'appelante fait valoir qu'en raison du grand nombre d'acteurs exerçant dans le secteur concerné et du principe de la liberté d'établissement, il ne peut lui être reproché de créer une société ayant même type d'activité ; qu'exerçant, de plus, loin des pistes de ski et s'adressant à une clientèle qui n'a rien de commun avec celle de son adversaire, il ne peut, non plus, lui être fait grief de rompre l'égalité entre concurrents ;

Que, pas davantage, ne peuvent lui être reprochés des agissements parasitaires faute de démonstration d'un préjudice à ce titre par la société Les Tommeuse qui bénéficie, notamment, d'un prêt à usage ; qu'elle lui oppose, par ailleurs, tant la réalité des efforts par elle-même consacrés à la promotion de son activité, en particulier par la diffusion d'annonces et offres promotionnelles sur internet, que l'ancienneté et la réputation de l'activité de son gérant dans le développement, sous d'autres dénominations, de lieux festifs situés dans le nord de la France et en Belgique, propres à fidéliser la clientèle locale ; que l'absence de répercussion de son changement d'enseigne en cours de procédure sur son chiffre d'affaires vient étayer, ajoute-t-elle, cette dernière affirmation ;

Considérant, ceci étant exposé, qu'il résulte des pièces versées aux débats que la société Les Tommeuses peut se prévaloir de sa qualité d'exploitante des marques " La Folie Douce " et agir en concurrence déloyale pour voir sanctionner des faits constituant pour Monsieur R., titulaire de ces marques, des faits de contrefaçon ; qu'il lui appartient de démontrer l'existence d'un risque de confusion avec son activité, ici, par conséquent, apprécié in concreto ;

Que l'appelante ne peut être suivie lorsqu'elle revendique la liberté d'établissement puisque tel n'est pas le grief articulé par la société intimée, celle-ci, dépourvue de droit privatif, lui reprochant d'exploiter une activité concurrente sous un nom commercial et une enseigne constituant une contrefaçon à l'égard du titulaire de ce droit ; qu'il importe peu que les éléments sur lesquels elle se fonde soient les mêmes que ceux que Monsieur R. lui a opposés au titre de la contrefaçon ;

Que si la contrefaçon de marque ne constitue pas, ipso facto, un acte de concurrence déloyale à l'égard de celui qui l'exploite, l'appelante n'est pas davantage fondée à lui opposer l'absence de risque de confusion du fait des spécificités de leurs situation géographique et clientèle respectives dès lors que l'intimée rapporte la preuve d'une exploitation des marques en cause sur le marché et du trouble commercial que lui causent les conditions d'exploitation du signe critiqué ;

Qu'elle démontre, en effet, que ces marques sont exploitées par son réseau de franchisés en Savoie avec l'adjonction in fine du nom de la ville où ces établissements qui exercent une activité de discothèques sont implantés (comme " La Folie Douce Val d'Isère'Tignes ", " La Folie Douce-Méribel ", ...) ; qu'en présence du signe " La Folie Douce Lille " pour distinguer une activité de discothèque, le consommateur peut, dans ces conditions, être porté à croire qu'il s'agit d'une nouvelle déclinaison ;

Qu'elle rapporte, de plus, la preuve que son activité n'est pas restreinte à la zone géographique des stations de ski mais qu'elle la déploie sur le territoire national en animant, en particulier, des soirées dansantes comme dans la ville de Cannes ; qu'elle établit également qu'à travers internet et les réseaux sociaux, ses activités spécifiques jouissent d'un rayonnement et d'une réputation au niveau national si bien que l'appelante ne peut laisser entendre, afin de dénier le risque de confusion, qu'elles ne seraient pas connues de la clientèle des discothèques du Nord de la France ;

Qu'à juste titre, par conséquent, le tribunal a retenu l'existence d'une faute dans l'exercice de l'activité économique de la société appelante préjudiciable à sa concurrente ;

Considérant, s'agissant des faits de parasitisme par ailleurs incriminés, que la société Les Tommeuses justifie de ses frais de communication (annuellement supérieurs à 220.000 euros) ; que le fait que la société G. en expose également pour promouvoir son activité de discothèque n'exclut pas qu'elle ait pu tirer profit des investissements consacrés à la promotion des marques concernées et qu'en s'épargnant ainsi des dépenses de communication, elle a privé la société Les Tommeuses de la pleine rentabilité que cette dernière pouvait en attendre ;

Qu'en outre, le fait que le dirigeant de la société G. ait déjà exploité, avec succès, ce type d'établissements ne permet pas d'écarter le grief de parasitisme ;

Que, sur cet autre point, doit donc être confirmé le jugement qui en décide ainsi ;

Sur les mesures réparatrices

Considérant, s'agissant de la réparation des faits de contrefaçon, qu'alors que l'appelante critique le tribunal en ce qu'il a alloué à Monsieur R. une somme indemnitaire de 12.000 euros alors qu'il n'apportait aucune pièce au soutien de sa demande et que la " notoriété " acquise par ses marques n'était que prétendue, ce dernier forme appel incident et, visant l'article L. 716-4 du Code de la propriété intellectuelle, sollicite la majoration de la condamnation prononcée à la somme de 200.000 euros en se prévalant de la banalisation et de la vulgarisation de ses marques, de son manque à gagner et des bénéfices réalisés par le contrefacteur ;

Considérant, ceci exposé, que Monsieur R. est fondé à se prévaloir de la banalisation et de la vulgarisation des marques dont il est titulaire et dont le pouvoir distinctif et attractif a été atteint du fait de l'imitation illicite qui en a été faite, deux années durant, par l'appelante ;

Qu'en revanche, force est de constater qu'il s'abstient de répliquer à la motivation du tribunal qui a rejeté sa demande formée au titre du manque à gagner alors que, par motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont considéré qu'il ne rapportait pas la preuve d'avoir lui-même concédé des contrats de licence à d'autres sociétés que la société Les Tommeuses et ne pouvait donc se prévaloir d'une perte de chance à ce titre ;

Qu'en outre, à défaut d'exploitation personnelle des établissements autorisés à faire usage de ses marques, confiée à la société Les Tommeuses dont il assure, au demeurant, la direction, il n'est pas fondé à poursuivre l'indemnisation du préjudice que lui cause le gain manqué sur la vente d'espaces publicitaires au sein de ces établissements ou à inclure dans son préjudice patrimonial les bénéfices réalisés par le contrefacteur ;

Qu'eu égard à cette situation, c'est à juste titre que le tribunal a évalué comme il l'a fait le préjudice subi et prononcé, par ailleurs, une mesure d'interdiction d'usage sous astreinte de nature à rétablir le titulaire des marques en cause dans ses droits et à faire cesser l'atteinte dont il a été victime durant deux ans ;

Que, s'agissant des faits de concurrence déloyale et des agissements parasitaires par ailleurs subis par la société Les Tommeuses dont il est établi qu'elle exploite les marques revendiquées en franchisant des établissements exerçant une activité de discothèques, l'exploitation non autorisée, par son adversaire, d'un signe similaire aux marques qui lui ont été données en licence pour des activités identiques ou similaires à celles exercées sous ces marques sont à l'origine d'un préjudice financier ;

Que, par motifs circonstanciés et pertinents que la cour fait siens, il échet de considérer que le tribunal a justement caractérisé et évalué ce préjudice en contemplation des éléments produits et moyens développés, à nouveau invoqués devant la cour ;

Qu'il suit que le jugement sera confirmé en son évaluation des préjudices subis par la société Les Tommeuses à ces divers titres ;

Qu'enfin, ces diverses mesures réparant à suffisance le préjudice subi, il n'y a pas lieu d'ordonner les mesures de publication une nouvelle fois sollicitées ;

Sur les autres demandes

Considérant que l'équité commande d'allouer à chacun des intimés une somme complémentaire de 3.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Que la société G. qui succombe sera déboutée de ce dernier chef de prétentions et condamnée aux dépens d'appel, lesquels ne sauraient inclure des frais de constat non prévus à l'article 695 du Code de procédure civile ;