ADLC, 13 juin 2016, n° 16-D-13

L'Autorité de la concurrence (commission permanente) ;

Vu la décision n° 13-D-17 du 20 septembre 2013 relative à des pratiques de MasterCard relevées dans le secteur des cartes de paiement ; Vu la décision n° 15-S-01 du 9 décembre 2015 relative à la demande de révision des engagements de MasterCard rendus obligatoires par la décision n° 13-D-17 du 20 septembre 2013 ; Vu la lettre de la Commission européenne du 18 avril 2016 relative à la demande d'interprétation des articles 3 et 4 du règlement (UE) 2015/751 relatif aux commissions d'interchange pour les opérations de paiement liées à une carte ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu les demandes de MasterCard du 7 mai 2015 et 6 novembre 2015 ; Vu les observations présentées par MasterCard et la Fédération du Commerce et de la Distribution ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe, les représentants de MasterCard et de la Fédération du Commerce et de la Distribution entendus lors des séances de l'Autorité de la concurrence des 8 décembre 2015 et 9 juin 2016 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. RAPPEL DE LA PROCÉDURE

1. Par lettres du 7 mai 2015 et 6 novembre 2015, la société MasterCard a soumis à l'Autorité de la concurrence (ci-après " l'Autorité ") une demande de levée des engagements rendus obligatoires par la décision n° 13-D-17 du 20 septembre 2013 relatifs aux commissions interbancaires appliquées aux transactions effectuées au moyen de cartes consommateurs.

2. Se fondant sur le point 46 a) du communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence (ci-après " le communiqué de procédure"), MasterCard considère que " l'adoption d'une réglementation des commissions d'interchange applicable en France constitue un changement très important du contexte factuel [...] de nature à justifier la demande, par MasterCard, de la suppression des engagements [...] ".

3. La Fédération du Commerce et de la Distribution (ci après " la FCD "), en tant que saisissante du cas ayant donné lieu à la décision d'acceptation d'engagements, a soumis, le 9 octobre 2015, des observations à la demande de MasterCard. Cette dernière a répondu aux observations de la FCD le 27 novembre 2015. Chacune des parties a également formulé ses observations orales lors des séances du 8 décembre 2015 et 9 juin 2016.

4. A l'issue de la séance du 8 décembre 2015, par décision n° 15-S-01 du 9 décembre 2015, l'Autorité a décidé de surseoir à statuer afin d'interroger la Commission européenne (ci-après " la Commission ") sur l'interprétation qu'il convient de donner à certaines dispositions du règlement relatif aux CMI (1).

5. Une nouvelle séance a été organisée le 9 juin 2016 à la suite de la réception de la réponse de la Commission aux questions de l'Autorité.

B. LE CONTEXTE

1. LE CONTENU DES ENGAGEMENTS RENDUS OBLIGATOIRES PAR LA DÉCISION DU 20 SEPTEMBRE 2013

6. Les engagements rendus obligatoires par la décision n° 13-D-17 qui font l'objet de la demande de révision de MasterCard concernent les commissions multilatérales d'interchange (ci-après " CMI ") applicables aux opérations de paiement par carte consommateur (2).

7. Les engagements de MasterCard fixent les CMI sur les paiements à un niveau en moyenne pondérée annuelle inférieur ou égal à 0,28 % du montant du paiement.

8. Les engagements de MasterCard s'appliquent aux transactions domestiques, qu'il s'agisse de transactions face-à-face ou à distance, effectuées par un porteur d'une carte émise en France auprès d'un commerçant situé en France. Ils ne s'appliquent pas aux cartes commerciales MasterCard.

9. Les engagements prennent fin 4 ans après la date de leur entrée en vigueur, soit le 31 octobre 2017.

2. LA RÉGLEMENTATION EUROPÉENNE DES COMMISSIONS D'INTERCHANGE POUR LES TRANSACTIONS PAR CARTE

10. Le règlement relatif aux CMI a été adopté le 29 avril 2015 pour une entrée en vigueur le 8 juin 2015. Par dérogation, les dispositions du règlement qui fixent les plafonds des CMI applicables aux transactions domestiques sont entrées en vigueur le 9 décembre 2015.

11. Le règlement introduit des plafonds de commissions pour les transactions par cartes " consommateurs " (à l'exclusion des cartes commerciales), différents en fonction du type d'opération de paiement : les CMI applicables aux opérations par carte de débit sont plafonnées à 0,2 % de la valeur de l'opération (article 3) ; celles applicables aux opérations par carte de crédit sont plafonnées à 0,3 % de la valeur de l'opération (article 4).

12. Les valeurs de CMI étant maximales, le règlement introduit la possibilité, pour les États membres, de définir des plafonds par opération de commissions inférieurs (article 3.2 a et article 4). Le considérant 14 du règlement précise, de façon générale, que " l'application du présent règlement devrait s'entendre sans préjudice de l'application des règles de concurrence de l'Union et des États membres. Elle ne devrait pas empêcher les États membres de maintenir ou d'introduire des plafonds plus bas ou des mesures ayant un objet ou un effet équivalent dans leur législation nationale ".

13. Par ailleurs, en ce qui concerne les cartes de débit, les États membres peuvent définir un plafond moyen pondéré pour les CMI inférieur à 0,2 % (article 3.3).

C. LES OBSERVATIONS DES PARTIES

14. MasterCard précise tout d'abord que sa demande s'inscrit dans le cadre de la lettre de couverture du 19 septembre 2013 accompagnant sa proposition d'engagements, selon laquelle " l'adoption d'une législation européenne ou nationale fixant des niveaux ou des conditions moins sévères pour MasterCard en ce qui concerne les commissions interbancaires domestiques en France " constitue " un fait important " justifiant " l'application immédiate de la procédure de révision prévue au point 46 du communiqué de procédure ".

15. Par ailleurs, MasterCard estime que le maintien des engagements le placerait dans une situation de discrimination vis-à-vis de l'opérateur dominant sur le marché, le GIE CB : " le maintien des engagements de MasterCard à 0,28 % alors que son principal concurrent le GIE CB, par ailleurs acteur dominant en France, ne sera plus soumis à de quelconques engagements envers l'Autorité après le 9 décembre 2015, crée une situation d'inégalité des chances pour l'émission des cartes. En effet, en pratique, MasterCard ne pourra offrir aux banques émettrices que des taux plafonnés à 0,28 % pour les cartes de crédit, alors que le GIE CB pourra offrir 0,30 % [...] "

16. MasterCard allègue en outre que, n'étant pas en mesure d'anticiper le choix des consommateurs et des commerçants de l'application de paiement sur les cartes co-badgées (article 8 du règlement), elle ne pourra établir une moyenne pondérée des commissions d'interchange en amont et sera contraint, en cas de maintien des engagements après l'entrée en vigueur des taux de commission prévues par le règlement, de respecter un plafond par opération de 0,20 % pour les cartes de débit et de 0,28 % pour les cartes de crédit. Une telle situation rendrait caducs les engagements souscrits auprès de l'Autorité.

17. Dans ses observations orales présentées lors de la séance du 8 décembre 2015, MasterCard estime que l'application concomitante d'une décision prise par une autorité de concurrence et des dispositions du règlement n'est pas formellement reconnue par le règlement, les articles 3 et 4 ne faisant référence qu'à des plafonds inférieurs imposés par les Etats membres.

18. Lors de la séance du 9 juin 2016, MasterCard a soutenu que l'égalité des chances doit être appréciée au moment de l'entrée en vigueur des plafonds du règlement, sans prendre en considération les situations individuelles antérieures des différents acteurs du marché. Elle constate en outre que, contrairement à MasterCard, le GIE CB n'a jamais été tenu d'observer deux plafonds distincts de manière concomitante.

19. La FCD soutient que " dans l'hypothèse d'une fin anticipée des engagements, les commissions applicables aux cartes " only " pourraient dépasser le taux maximal initialement prévu de 0,28 % [...] si l'émission de cartes de crédit, ou de débit différé, s'accroît aux dépens des cartes de débit, au sein du parc " only " ".

20. Elle dénonce en outre le fait que la fin anticipée des engagements mettrait un terme au contrôle exercé par l'Autorité sur la mise en œuvre de l'application du plafond des commissions applicables aux cartes " only ".

21. La FCD a fait valoir, lors de la séance du 9 juin 2016, qu'une décision de l'Autorité faisant droit à la demande de MasterCard créerait une situation de discrimination envers Visa, qui est tenue, depuis le 9 décembre 2015, de se conformer simultanément au plafond prévu par ses engagements et à ceux du règlement.

D. LA RÉPONSE DE LA COMMISSION EUROPÉENNE AUX QUESTIONS DE L'AUTORITÉ

22. Dans son courrier à la Commission du 10 décembre 2015, l'Autorité a formulé les deux questions suivantes :

23. "1. Le règlement permet-il d'appliquer de manière conjuguée les dispositions imposant des plafonds (articles 3 et 4 du règlement) et une décision préexistante par laquelle une autorité nationale a, sur le fondement des règles de concurrence, rendu obligatoires des engagements (voir considérant 14 du règlement) ?

2. Dans l'affirmative, le règlement permet-il d'appliquer de manière conjuguée des plafonds exprimés en taux maximal par opération (résultant des dispositions du règlement précitées) et des plafonds exprimés en moyenne pondérée (résultant des engagements de MasterCard rendus obligatoires par la décision n° 13-D-17) ? "

24. Par lettre du 18 avril 2016, la Commission européenne a répondu positivement aux deux questions de l'Autorité.

25. S'agissant de la première question, la Commission considère que " [...] le règlement permet d'appliquer de manière conjuguée les plafonds des commissions d'interchange du règlement et les plafonds auxquels MasterCard a souscrits et qui ont été rendus obligatoires par une décision de l'Autorité française. " La Commission précise à ce titre que le considérant 14 du règlement distingue " l'application des règles de concurrence de l'Union et des Etats membres " par décision applicable à une ou plusieurs entreprises, qui selon elle " ne se fait jamais pas le biais de législation ", du maintien ou de l'introduction, par les Etats membres, de plafonds plus bas dans les législations nationales. Qu'il s'agisse de décisions d'application des règles de concurrence par les autorités nationales ou de l'adoption de mesures législatives par les Etats membres, la Commission considère que le règlement ne fait pas obstacle à ce que les Etats membres et les autorités nationales de concurrence adoptent des mesures visant à introduire des plafonds plus bas que ceux prévus par le règlement.

26. S'agissant de la seconde question, la Commission indique que " le règlement permet d'appliquer de manière conjuguée des plafonds exprimés en taux maximal par opération et des plafonds exprimés en moyenne pondérée. " Selon la Commission, le plafond de 0,28 % rendu obligatoire par la décision n° 13-D-17 est compatible avec les plafonds exprimés en taux fixes du règlement. En effet, MasterCard peut moduler les commissions d'interchange en dessous des plafonds du règlement afin d'aboutir à une moyenne pondérée annuelle conforme à la décision.

27. La Commission conclut que le règlement n'empêche pas MasterCard d'adopter des commissions d'interchange lui permettant de se conformer simultanément au règlement et aux engagements rendus obligatoires par la décision n° 13-D-17.

II. Discussion

28. Aux termes du point 46 du communiqué de procédure sur lequel est fondée la demande de MasterCard :

" Il revient à l'Autorité d'apprécier la nécessité de révision des engagements et d'une saisine d'office, au regard des changements intervenus sur le marché en cause. L'Autorité peut être saisie de comportements ayant fait l'objet d'une décision d'engagements, sur demande du saisissant, du ministre de l'Economie, de toute autre entreprise ayant un intérêt à agir, ou se saisir de sa propre initiative :

a) si l'un des faits sur lesquels la décision repose subit un changement important ;

b) si les entreprises concernées contreviennent à leurs engagements, ou

c) si la décision d'engagements repose sur des informations incomplètes, inexactes ou dénaturées fournies par les parties à la procédure. "

29. En premier lieu, la Commission européenne a été interrogée sur la possibilité d'une application conjuguée des engagements et des dispositions du règlement. Ainsi que rappelé ci-dessus, la Commission a précisé dans sa réponse qu'une application conjuguée des plafonds du règlement issus des articles 3 et 4 et des plafonds des engagements de MasterCard relatifs aux commissions interbancaires liées aux paiements est possible tant dans son principe que dans ses modalités. Si la réponse de la Commission aux questions de l'Autorité ne lie pas celle-ci, elle fournit néanmoins une indication utile sur l'interprétation des dispositions du règlement.

30. Ainsi, le plafond en moyenne pondérée de 0,28 % prévu par les engagements trouvera à s'appliquer dans l'hypothèse où la proportion de cartes de crédit (dont les commissions sont plafonnées à 0,30 % par le règlement) s'accroît au détriment des cartes de débit (dont les commissions sont plafonnées à 0,20 %). L'entrée en vigueur des taux prévus au chapitre II du règlement est donc sans préjudice du taux déjà en vigueur au titre des engagements. MasterCard ne fournit en outre aucun élément permettant de montrer qu'elle n'est pas en mesure de se conformer simultanément au règlement et à ses engagements.

31. En second lieu, l'Autorité considère qu'aucune discrimination n'est établie au cas d'espèce, la situation des deux systèmes de paiement (MasterCard et le GIE CB) n'étant pas similaire.

32. MasterCard a, pour la première fois, proposé des engagements à l'Autorité le 3 mai 2013(3), soit près de deux années après la date des engagements définitifs soumis par le GIE CB(4).

33. Or, si la décision rendant obligatoire des engagements est unilatérale, elle est le résultat d'une phase négociée initiée par une offre d'engagements de l'entreprise qui sollicite cette procédure. A la date des engagements de MasterCard, il était déjà établi que les engagements du GIE CB relatifs à la commission interbancaire de paiement, rendus obligatoires par la décision n° 11-D-11, devaient se terminer deux années avant la fin des engagements de MasterCard(5).

34. Par ailleurs, le GIE CB est tenu, jusqu'au 9 décembre 2016, par le mécanisme prévu au deuxième alinéa de l'article 16 du règlement CMI(6), de respecter un plafond de commission de 0,23 % pour les transactions effectuées par " cartes universelles ", c'est-à-dire les opérations de paiement qui ne peuvent être identifiées par le système de paiement comme des opérations par carte de débit ou par carte de crédit. Le maintien d'un plafond de 0,28 % à l'égard de MasterCard en application des engagements ne l'empêche donc pas d'offrir des services attractifs pour les banques sur le marché de l'émission jusqu'au 9 décembre 2016.

35. En outre, MasterCard peut bénéficier du mécanisme de l'article 8 paragraphe 6 du règlement, entré en vigueur le 9 juin 2016, qui permet aux commerçants d'installer des mécanismes automatiques de sélection prioritaire d'un système de paiement sur les cartes co-badgées (sans pour autant pouvoir s'opposer à ce que les payeurs passent outre celle-ci). Les commerçants sont ainsi incités à sélectionner le système de paiement dont l'acceptation est la moins coûteuse, ce qui bénéficie aux systèmes de paiement dont les commissions sont les plus faibles.

36. Au vu de ce qui précède, l'Autorité considère que l'entrée en vigueur du règlement relatif aux CMI ne peut constituer un changement de nature à nécessiter la révision des engagements rendus obligatoires par la décision n° 13-D-17.

DÉCISION

Article unique : Les demandes de la société MasterCard tendant à la levée des engagements rendus obligatoires par la décision n° 13-D-17 du 20 septembre 2013 sont rejetées. Les engagements souscrits par MasterCard conservent donc leur caractère obligatoire jusqu'à l'échéance prévue par la décision n° 13-D-17 à laquelle ils sont annexées, soit le 31 octobre 2017.

Délibéré sur le rapport oral de M. Benjamin Record, rapporteur, et l'intervention orale de Mme Juliette Thery-Schultz, rapporteure générale adjointe, par M. Bruno Lasserre, président, Mme Claire Favre, vice-présidente et Mme Pierrette Pinot, membre.

NOTES

1 Règlement (UE) 2015/751 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2015 relatif aux commissions d'interchange pour les opérations de paiement liées à une carte.

2 Les engagements relatifs aux commissions interbancaires de retrait et ceux relatifs aux autres commissions n'ont pas fait l'objet d'une demande de révision par MasterCard.

3 Décision n° 13-D-17 du 20 septembre 2013 relative à des pratiques de MasterCard relevées dans le secteur des cartes de paiement, paragraphe 128.

4 Décision n° 11-D-11 du 7 juillet 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par le Groupement des Cartes Bancaires. Les engagements du GIE concernaient tant les cartes consommateurs que les cartes professionnelles émises par le groupement.

5 Décision n° 11-D-11. Le GIE CB avait présenté une offre initiale d'engagements le 13 septembre 2010. Le GIE CB a prolongé ses engagements jusqu'à l'entrée en vigueur, le 9 décembre 2015, des articles 3 et 4 du règlement relatif aux CMI.

6 L'article 16 permet aux Etats membres de prévoir " qu'une part de 30% au maximum des opérations de paiement nationales visées au paragraphe 1 du présent article sont considérées comme équivalentes à des opérations par carte de crédit auxquelles le plafond de la commission d'interchange fixé à l'article 4 s'applique. "