ADLC, 23 juin 2016, n° 16-D-14

L'Autorité de la concurrence (Section III),

Vu la décision n° 11-SOI-01 en date du 17 janvier 2011 par laquelle l'Autorité de la concurrence s'est saisie d'office de pratiques mises en œuvre dans le secteur du zinc laminé et des produits ouvrés en zinc destinés au bâtiment (enregistrée sous le numéro 11/0005F) ; Vu les articles 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce modifié ; Vu les décisions de secret des affaires n° 12-DSA-403 du 4 décembre 2012, n° 12-DSA-405 du 5 décembre 2012, n° 12-DSA-406 du 6 décembre 2012, n° 12-DSA-411 du 7 décembre 2012, n° 12-DSA-415 du 12 décembre 2012, n° 12-DSA-423 du 14 décembre 2012, n° 12-DSA-424 du 14 décembre 2012, n° 13-DSA-77 du 3 mai 2013, n° 13-DSA-78 du 3 mai 2013, n° 13-DSA-79 du 3 mai 2013, n° 13-DSA-150 du 3 mai 2013, n° 13-DSA-157 du 22 mai 2013, n° 14-DSA-166 du 17 juin 2014, n° 14-DSA-170 du 17 juin 2014, n° 15-DSA-261 du 22 juillet 2015, n° 15-DSA-262 du 22 juillet 2015, n° 15-DSA-307 du 3 septembre 2015, n° 15-DSA-333 du 30 septembre 2015 ; Vu les décisions de déclassement n° 13-DEC-37 du 16 juillet 2013, n° 13-DEC-38 du 15 juillet 2013, n° 13-DEC-39 du 15 juillet 2013, n° 13-DEC-40 du 18 juillet 2013, n° 13-DEC-52 du 15 novembre 2013, n° 14-DEC-02 du 6 janvier 2014, n° 14-DEC-03 du 27 janvier 2014, n° 15-DEC-13 du 31 mars 2015, n° 15-DEC-14 du 7 avril 2015, n° 16-DEC-12 du 8 mars 2016 ; n° 14-DECR-01 du 6 janvier 2014, n° 14-DECR-02 du 6 janvier 2014, n° 14-DECR-03 du 6 janvier 2014. Vu les observations présentées par Umicore SA/NV, Umicore France et Umicore Building Products France et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Les rapporteures, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Umicore SA/NV, Umicore France et Umicore Building Products France entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 31 mars 2016 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

1. Seront présentés successivement :

- la procédure (A) ;

- le secteur concerné (B) ;

- les entreprises du secteur (C) ;

- les pratiques concernant les distributeurs VM Zinc (D) ;

- les pratiques concernant les importations parallèles de produits VM Zinc (E) ;

- les griefs notifiés (F).

A. LA PROCÉDURE

2. Sur la base d'indices rassemblés par les enquêteurs de la Direction Générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), le ministère de l'économie des finances et de l'emploi a chargé la brigade interrégionale d'enquêtes de concurrence (BIE) de la région Nord-Pas-de-Calais/Picardie de rechercher l'existence d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre dans le secteur du zinc laminé destiné au bâtiment.

3. L'enquête administrative a conduit à des opérations de visite et saisie menées les 7 et 8 février 2008 dans les locaux des entreprises Umicore France SAS, Rheinzink France SAS ainsi qu'à l'Agence Rheinzink France d'Avelin, sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce.

4. Umicore France a contesté le déroulement de ces opérations devant le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Bobigny, qui a rendu une ordonnance du 30 avril 2009, par laquelle il a ordonné la restitution à Umicore France de plusieurs documents (cotes 26043-26050), après avoir estimé notamment qu'une partie d'entre eux concernaient une période prescrite. Les documents en cause ont été restitués à Umicore France le 29 septembre 2009 (cotes 519-564).

5. Le 23 novembre 2010, un rapport administratif d'enquête a été transmis à l'Autorité de la concurrence (ci-après l'" Autorité ").

6. Par décision n° 11-SOI-01 du 17 janvier 2011, l'Autorité s'est saisie d'office de pratiques mises en œuvre dans le secteur du zinc laminé et des produits ouvrés en zinc destinés au bâtiment.

7. Le 12 mars 2014, une notification des griefs a été adressée à Umicore France, Umicore Building Products France SASU et Umicore SA/NV.

8. À la suite de la réception des observations des parties, un rapport leur a été adressé le 20 avril 2015.

9. La séance devant l'Autorité s'est tenue le 31 mars 2016.

B. LE SECTEUR CONCERNÉ

1. LES PRODUITS CONCERNÉS

10. Le zinc est un métal de couleur bleu-gris fabriqué à partir de minerais, dont les principaux gisements se trouvent en Australie et en Chine. Chaque année, plus de 11 millions de tonnes de zinc sont produites dans le monde.

11. Ce matériau répond à des usages variés, tels que la production de laiton, d'alliages à base de zinc destinés, par exemple, à l'industrie du moulage sous pression, la fabrication de zinc laminé destiné à l'industrie automobile et aux autres industries de transport, l'emballage alimentaire ou encore la fabrication de produits semi-finis pour la couverture, le revêtement des façades ou l'évacuation des eaux pluviales.

12. L'utilisation du zinc comme matériau de construction s'est développée à la suite d'une amélioration technologique majeure en date du XIXème siècle. Cette innovation a été à l'origine de la création de fonderies, notamment dans la région des Asturies en Espagne et en Belgique, parmi lesquelles la Société des Mines et Fonderies de la Vieille Montagne créée en 1837. Cette société est l'" ancêtre " du groupe Umicore, qui, aujourd'hui encore, se fait appeler " Vieille Montagne " en France et " Altenberg " en Allemagne.

13. Le zinc utilisé pour la construction est un métal d'une pureté de 99,995 %, appelé " Special High Grade ". La construction est le débouché principal de ce zinc qui subit plusieurs transformations, l'une des dernières étapes étant le " laminage " qui consiste à presser le métal sous des laminoirs pour fabriquer des produits plats : tôles, bandes et feuilles.

14. Le zinc " laminé " sert à la couverture des toits et au revêtement des façades. Il peut également être " façonné " par des " façonniers " pour constituer des produits d'évacuation des eaux pluviales (appelés produits d'" EEP ") : gouttières, tuyaux d'évacuation, produits de revêtement de façade (ornements, etc.) et autres accessoires.

15. Le zinc laminé est vendu sous la forme de bobines ou de feuilles conditionnées par palettes à des distributeurs ou à des façonniers.

16. Dès lors qu'il respecte la norme européenne EN988, le zinc laminé satisfait aux critères de qualité requis. Néanmoins, les fournisseurs de zinc peuvent se différencier sur le marché par l'innovation technologique. Ainsi, qu'il s'agisse de produits de couverture ou d'EEP, il existe trois grands types de finition : le zinc naturel (70 %), le zinc prépatiné (29,5 %) et le zinc bilaqué (0,5 %). La demande des entreprises de couverture et des architectes apparaît sensible à la réputation et à la marque du fournisseur, notamment pour les produits de couverture.

2. LES CHIFFRES CLÉS

17. Au cours des années 2000, le tonnage mondial moyen de zinc laminé destiné à la construction s'élevait autour de 280 000 tonnes par an (cote 1369).

18. Avec 70 000 tonnes de zinc consommées en moyenne par an, le marché français constitue le deuxième marché le plus important au niveau mondial derrière l'Allemagne (115 000 tonnes environ en moyenne par an, cote 1373). À elles seules, l'Allemagne et la France représentent ainsi 65 % du marché mondial, loin devant les autres pays, le troisième marché étant le Benelux, avec 20 000 tonnes en moyenne par an, soit 7 % du marché mondial (cote 1373).

19. Entre 1995 et 2016, la consommation française de zinc a été stable dans le temps, ainsi que l'illustre le graphique ci-dessous :

[TABLEAU]

20. Entre 60 à 70 %, du tonnage correspondent à des produits laminés servant à la couverture. Le reste est destiné à des produits façonnés servant aux évacuations des eaux pluviales (gouttières, chéneaux, tuyaux de descente, accessoires, etc.).

21. Les produits de construction en zinc sont utilisés à 55 % pour la rénovation et à 45 % pour les constructions neuves (données exprimées en surface, cote 15353). 60 % servent aux bâtiments non résidentiels et 40 % aux bâtiments résidentiels (données exprimées en surface, cote 15351).

22. Le prix du zinc laminé varie en fonction du cours du zinc fixé sur le London Metal Exchange (LME), bourse où se négocie chaque jour le prix mondial du zinc.

23. Entre 2005 et 2007, le cours du zinc a explosé en raison d'une forte augmentation de la demande chinoise, sans que cela ne modifie les tonnages de zinc laminé vendus en France.

[TABLEAU]

24. En effet, comme le montre le graphique 2, la forte augmentation du prix moyen annuel des produits en zinc (lignes en bleu foncé) intervenue en 2006 et 2007 n'a pas fait fléchir en France la demande pour ces produits (colonnes en bleu clair). De même, la forte baisse des cours n'a pas fait augmenter la demande en 2002 et 2003.

C. LES ACTEURS

25. De l'amont à l'aval de la chaîne de valeur, interviennent plusieurs acteurs : les lamineurs, les façonniers et les distributeurs.

[TABLEAU]

26. La demande finale émane des particuliers, des entreprises ou des collectivités locales. Le choix du matériau est, la plupart du temps, effectué par les architectes. Celui du fournisseur l'est par les entreprises de couverture.

27. Ces différents acteurs sont présentés successivement.

1. LES LAMINEURS

28. Le principal fournisseur de zinc laminé est le groupe belge Umicore, suivi du groupe allemand Rheinzink. Entre 2000 et 2005, les deux acteurs produisaient au niveau mondial quasiment la même quantité de zinc laminé destiné à la construction, soit environ 100 000 tonnes par an chacun, représentant ensemble 70 % environ du volume de la production mondiale (cote 1368).

29. D'autres lamineurs sont présents sur le marché français mais leur activité consiste principalement à vendre du zinc laminé aux façonniers.

a) Umicore

30. Le groupe belge Umicore est spécialisé dans la technologie des matériaux, notamment les métaux précieux et le zinc.

31. Ses activités concernent un grand nombre d'applications parmi lesquelles le recyclage de produits en fin de vie et le raffinage de résidus industriels contenant des métaux précieux ou spéciaux, la production de catalyseurs pour l'industrie automobile et chimique, le travail des matériaux utilisés pour le stockage d'énergie et la production d'énergie " verte " ainsi que la production de " matériaux de performance ".

32. L'unité de fabrication des produits de construction en zinc appartient à la branche dédiée aux " matériaux de performance " dont le chiffre d'affaires représente en 2014 moins de 15,3 % de l'activité totale du groupe.

33. Umicore a pour origine la Société Anonyme des Mines et Fonderies de Zinc de la Vieille-Montagne, créée en Belgique en 1837. En 1987, cette société s'est regroupée avec la Compagnie Royale Asturienne des Mines d'Espagne, sous le nom de " Vieille France ". En 1993, elles ont rejoint le groupe Union Minière qui a pris le nom d'Umicore en 2001.

34. En France, Umicore possède deux usines qui fabriquent l'ensemble des produits laminés destinés à la consommation mondiale de produits de construction en zinc et une usine de façonnage. UBPF distribue ses produits de construction en zinc sous la marque " VM Zinc " (" VM " signifiant Vieille Montagne).

35. Entre 2001 et 2005, la filiale française du groupe Umicore, Umicore France (Siren : 342 965 001) a changé de dénomination sociale et modifié sa forme juridique. En effet, initialement dénommée Union Minière France, elle est devenue Umicore France SA le 17 septembre 2001. Le 12 janvier 2005, elle s'est ensuite transformée en société par actions simplifiées pour devenir Umicore France SASU.

36. En 2003, Umicore a acquis une participation de 40 % dans la société péruvienne Ieqsa, également active dans la fabrication de zinc laminé pour la construction.

37. La société Umicore Building Products France SAS (ci-après " UBPF ") a démarré son activité le 28 novembre 2008 et a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 9 décembre 2008. Toutefois, elle n'est devenue opérationnelle qu'à partir du 1er juillet 2010, lorsqu'Umicore France lui a transféré sa branche d'activité " produits de construction ". Umicore France est alors devenue une société holding détenant, notamment, les participations des filiales opérationnelles françaises (UBPF, Umicore Climeta SASU, Umicore IR Glass SASU et Umicore Autocat France SASU).

38. UBPF est détenue à 100% par Umicore France SASU, elle-même filiale à 100% d'Umicore SA/NV, société mère du groupe Umicore (numéro d'entreprise : 0401 574 852), établie en Belgique.

39. En 2007, Umicore France a réalisé un chiffre d'affaires de 420 millions d'euros hors taxes, dont 228,3 millions d'euros sur le marché français (liasse fiscale 2052, cote 25969), soit 54 % de son chiffre d'affaires.

40. En 2011, UBPF a vendu environ 47 800 tonnes de produits en zinc (cotes 16046). En 2012, UBPF a réalisé un chiffre d'affaires de 303 millions d'euros hors taxes, dont 166,3 millions d'euros sur le marché français (liasse fiscale 2052, cote 25916) soit 54,8 % du chiffre d'affaires. L'essentiel de ce chiffre d'affaires a concerné la vente de produits en zinc destinés à la construction (97 %) (cotes 15698-15699).

41. En 2015, Umicore SA/NV a réalisé un chiffre d'affaires consolidé de 9,7 milliards d'euros.

b) Les autres lamineurs

42. Fondé en 1966 par les entreprises Grillo, Stolberger Zink et Vereinigte Deutsche Metallwerke (Usines métallurgiques allemandes réunies), le groupe allemand Rheinzink est leader mondial pour la fabrication de zinc-titane destiné au bâtiment (couverture, bardage et l'évacuation des eaux pluviales). Le groupe est représenté dans 30 pays par des filiales et succursales de distribution. Il produit le zinc sur le site de Datteln en Allemagne.

43. Rheinzink France SAS (ci-après " Rheinzink France ") est la filiale française du groupe. Créée en 1994, elle a vendu 13 000 tonnes de zinc en 2011 (cote 16046).

44. D'autres lamineurs vendent du zinc sur le marché français mais y occupent une position marginale, leur activité consistant pour l'essentiel à vendre leurs produits à des façonniers. Les plus importants sont :

- le péruvien Ieqsa (5 100 tonnes vendues en France en 2011), dont Umicore détient 40 % des parts et une participation contrôlante ;

- le néerlandais Nedzink (600 tonnes vendues en France en 2011) ;

- l'américain Altrista (300 tonnes vendues en France en 2011) ;

- l'italien Simar (150 tonnes vendues en France en 2011) (cote 16046).

45. En 2009, est apparue sur le marché la société espagnole Asturiana de Laminados, qui opère sous la marque commerciale " El Zinc ". Il s'agit du troisième fabricant mondial de zinc laminé, derrière Umicore et Rheinzink, avec une capacité annuelle de production qui était de 37 000 tonnes à la fin de l'année 2012. Ce lamineur est un entrant potentiel sur le marché français, où il a vendu 2 400 tonnes de zinc en 2012.

Conclusion

46. La présentation des différents acteurs du marché révèle qu'Umicore a réalisé la part la plus importante du volume des ventes de zinc laminé en France en 2011.

[TABLEAU]

47. La position spécifique qu'Umicore occupe sur le marché national distingue la France des pays voisins. À titre d'exemple, Rheinzink, acteur principal du marché allemand, ne possède pas une part de son marché domestique aussi importante que celle dont dispose Umicore en France (voir graphique 3).

2. LES FAÇONNIERS

48. Rheinzink et Umicore sont également façonniers sur le marché français. En effet, ils fabriquent des produits façonnés à partir de leur propre production de zinc laminé.

49. Les autres façonniers présents sur le marché français ne sont pas intégrés verticalement et s'approvisionnent en zinc laminé auprès de Rheinzink, d'Umicore et d'autres lamineurs étrangers.

50. Ces façonniers sont aussi actifs dans le négoce de produits de construction en zinc. Ils distribuent ainsi leurs propres produits façonnés, ainsi que des produits de couverture ou des produits façonnés achetés aux lamineurs, essentiellement à Rheinzink et à Umicore.

51. Les principaux façonniers présents en France sont :

- la société Savoie Métal Toiture, contrôlée depuis 2012 par Descours et Cabaud, qui possède en France une usine de façonnage et 19 points de vente spécialisés dans la couverture. En 2011, elle a réalisé un chiffre d'affaires de 68 millions d'euros ;

- la société Tôlerie Émaillerie Hild (ci-après " Hild ") qui est active dans le négoce des produits de construction et la fabrication de produits de zinguerie et de fumisterie. Elle a réalisé en 2014 un chiffre d'affaires de 43,4 millions d'euros ;

- les sociétés Defrancq (42,7 millions d'euros de chiffre d'affaires 2011) et les Établissements Hussmann (4,98 millions d'euros de chiffre d'affaires en 2014), qui ont également une activité de façonnier en plus de leur activité de négoce.

3. LES DISTRIBUTEURS

52. Les produits en zinc destinés à la construction sont essentiellement distribués par l'intermédiaire de négociants, répartis en trois catégories :

- les négociants généralistes qui offrent l'ensemble des produits de construction et s'adressent aux entreprises générales du bâtiment. Leurs produits en zinc sont centrés sur le coeur de gamme et représentent une part très faible de leur activité ;

- les négociants spécialisés dans les produits de sanitaire-chauffage qui s'adressent aux plombiers-zingueurs dont la spécialité n'est pas la couverture des toits. Comme les négociants généralistes, leur offre se limite généralement au coeur de gamme des produits en zinc ;

- les négociants spécialistes de la couverture, qui s'adressent aux couvreurs. Ils offrent des gammes de produits de construction en zinc très étendues et une expertise poussée (cotes 16300, 16275 et 17748). La commercialisation des produits en zinc représente une part importante de leur activité.

53. Les négociants spécialistes de la couverture se composent des façonniers ayant également une activité de négoce et des négociants spécialistes de la toiture, parmi lesquels de grandes enseignes nationales (Asturienne, Larivière) et quelques indépendants locaux ou régionaux (Mager, Au Faîte, Doolaeghe, etc.).

[TABLEAU]

a) Les centres VM Zinc

54. En 1993, Umicore a mis en place un réseau de distributeurs composé de centres " VM Zinc ", sélectionnés sur la base de critères qualitatifs fixés dans un contrat de collaboration technique et commerciale.

55. Les centres VM Zinc ne forment pas un réseau de distribution sélective puisque les distributeurs sont libres de revendre leurs produits VM Zinc à d'autres distributeurs non agréés.

56. Umicore a pour politique de ne quasiment pas approvisionner directement les distributeurs n'ayant pas le statut de centre VM Zinc. Ainsi, en 2012, 95% environ de ses produits de couverture en zinc et 97 % de ses produits d'évacuation des eaux pluviales en zinc ont été distribués par l'intermédiaire de centres VM Zinc.

57. Néanmoins, Umicore ne refuse pas d'approvisionner des distributeurs qui ne sont pas des centres VM Zinc s'ils en font la demande. Toutefois, ils sont approvisionnés à des conditions moins avantageuses que celles dont bénéficient les distributeurs ayant le statut de centres VM Zinc.

58. Les centres VM Zinc comprennent généralement les distributeurs représentant les plus gros tonnages de produits en zinc. Le réseau des centres VM Zinc comprend ainsi :

- certains façonniers (Savoie Métal Toiture, Hussmann) ;

- la plupart des distributeurs spécialisés en couverture ayant une activité importante dans la distribution de produits en zinc (un grand nombre d'agences Asturienne, Larivière, Coverpro, Mager, Au Faîte, etc.) ;

- certains distributeurs généralistes ou spécialistes de sanitaire-chauffage qui ont développé une activité importante de vente de produits de couverture en zinc (quelques points de vente Point P, Brossette, Descours et Cabaud, Comafranc, etc.).

59. Le réseau des centres VM Zinc comptait 200 points de vente en 2000, 223 en 2005 et 288 en 2012 (cotes 16218 à 16223). En 2006, ces centres représentaient 70 % des tonnages de produits de construction en zinc et s'approvisionnaient pour 93 % de leurs besoins en produits en zinc auprès d'Umicore (cote 8753).

60. Le graphique ci-dessous représente la répartition des clients d'UBPF en France en 2012 :

[TABLEAU]

61. Selon le graphique précédent, la distribution des produits Umicore en zinc destinés au bâtiment était très concentrée en 2012. En effet, quatre groupes de distribution représentaient 75 % des ventes d'Umicore.

62. Les deux principaux groupes clients d'Umicore étaient les groupes Point P et Larivière SAS.

b) Les centres VM Zinc appartenant aux deux principales enseignes de distribution

63. En France, les deux principaux distributeurs de produits en zinc sont les entreprises Point P-Saint Gobain (enseigne Asturienne) et Larivière SAS. Ces sociétés représentent environ un tiers des tonnages de zinc vendus sur le territoire national (respectivement 19 % et 13% en 2012) et plus de 40 % des produits de couverture en zinc.

64. En 2012, les groupes Point P-Saint-Gobain et Larivière-SIG représentaient respectivement 36 % et 20 % des ventes d'Umicore, soit, à eux seuls, 56 % de ces ventes.

65. Les enseignes Asturienne et Larivière comptent de nombreux centres VM Zinc et sont les principales clientes d'Umicore. En 2012, elles représentaient respectivement 29 % et 20% des ventes d'Umicore et respectivement 19 % et 13 % des volumes de ventes de produits de construction en zinc sur le marché français.

Point P-Saint-Gobain

66. La société anonyme Point P est détenue par le groupe Saint-Gobain. Elle contrôle plusieurs sociétés distribuant des produits en zinc destinés au bâtiment, parmi lesquelles les sociétés Asturienne et Brossette.

La société Asturienne

67. Asturienne est une société de distribution spécialisée dans la couverture. Jusqu'en 1998, elle appartenait à Umicore, qui était son unique fournisseur. Elle a ensuite été vendue au groupe Point P-Saint-Gobain.

68. En 2012, les produits en zinc ont représenté 25 à 30 % de son chiffre d'affaires (200 millions d'euros). La même année, Asturienne réalisait un tonnage de près de 13 000 tonnes (cote 24673), c'est-à-dire 80 % des tonnages du groupe.

69. La proportion d'agences Asturienne ayant le statut de centre VM Zinc a augmenté au cours des années 2000, passant de 69 % en 2003 à 92 % en 2012. En 2005, les agences Asturienne VM Zinc représentaient 92 % environ des commandes de produits en zinc achetés par Asturienne tous fournisseurs confondus. Et, 99,7 % des tonnages vendus par Umicore à Asturienne étaient destinés aux agences ayant le statut de centre VM Zinc (cotes 791 et 20269 à 20272).

[TABLEAU]

Les sociétés de distribution spécialisées dans les produits de sanitaire, chauffage et climatisation, notamment la société Brossette

70. La société Brossette qui a été acquise par le groupe Point P-Saint-Gobain en 2012, est spécialisée dans la distribution de produits de sanitaire, chauffage et climatisation. Elle est à la tête d'un réseau de 350 agences, dont 9 ont le statut de centre VM Zinc (cotes 20273 à 20278).

Les sociétés généralistes, dont l'enseigne Point P Matériaux

71. L'enseigne Point P Matériaux est un réseau de 800 agences de distribution généralistes, s'adressant à des entreprises généralistes du bâtiment. Seuls 26 points de vente Point P Matériaux sont centres VM Zinc et le zinc représente moins de 5 % de leur activité (cotes 20273 à 20278 et cote 24088).

Larivière

72. La SAS Larivière est un négociant spécialisé dans la distribution de produits de toiture. Son réseau de distribution comprend 107 points de vente. En 2012, elle a vendu un peu plus de 8 500 tonnes de zinc (cote 24154) et a réalisé un chiffre d'affaires global, tous produits confondus, de 392 millions d'euros.

73. De 1989 à mi-2005, Larivière appartenait au groupe Imerys. Elle a été reprise mi-2005 par AXA Private Equity, puis revendue au groupe SIG mi-2007. Le groupe international SIG, distributeur spécialiste de l'isolation et de l'aménagement intérieur, a réalisé, en 2008, un chiffre d'affaires de 3,2 milliards d'euros (cote 24621).

74. Le tableau représenté ci-dessous présente l'évolution du nombre total d'agences Larivière et, parmi elles, du nombre de centres VM Zinc.

75. Les centres VM Zinc Larivière et les centres VM Zinc cibles (étape intermédiaire requise par Umicore avant d'obtenir le statut de centre VM Zinc (cote 154757) ont représenté sur la période 2005 à 2012 entre 88 et 95 % des tonnages de produits en zinc vendus par Larivière, alors que les agences Larivière non VM Zinc n'avaient qu'une activité marginale de distribution de produits en zinc.

76. Jusqu'à son rachat par AXA Private Equity mi-2005, Larivière stockait et commercialisait du zinc de marque Rheinzink dans cinq agences n'ayant pas le statut de centre VM Zinc et où les produits Rheinzink représentaient 100 % des ventes de zinc (cote 15458). Les tonnages commandés par Larivière à Rheinzink représentaient alors 3,6 % du tonnage total de produits en zinc de Larivière.

[[TABLEAU]]

4. LA DEMANDE FINALE

77. La demande finale des produits de construction en zinc émane de maîtres d'ouvrage constitués de particuliers, d'entreprises ou de collectivités territoriales.

78. Les constructions neuves en zinc qui représentent 45 % des produits de construction en zinc correspondent, dans 80 % des cas, à des marchés publics (cote 6767). Le zinc étant considéré comme un matériau noble, d'un coût élevé, il est surtout utilisé, en ce qui concerne le neuf, pour des bâtiments publics (écoles, bâtiments administratifs, logements collectifs) (cote 15352).

79. Les maîtres d'ouvrages choisissent généralement un architecte, éventuellement sur concours. La négociation du prix se fait alors sur la base d'une enveloppe globale portant sur l'ensemble du chantier. La couverture et le prix du matériau associé représentent, notamment sur le segment du neuf, une part très faible de cette enveloppe globale (cotes 17741 et 20312).

80. C'est très souvent l'architecte qui choisit le produit et la qualité du zinc à poser. Mais l'architecte est choisi avant que ne soit négocié le prix du zinc auprès des distributeurs (cote 20312). C'est également généralement l'architecte qui choisit l'entreprise de couverture, sur la base d'un devis global comprenant la main-d'œuvre et le coût du matériau (cotes 17741 et 20313).

81. Le couvreur est choisi sur la base d'un devis global dans lequel le prix du matériau ne représente que 15 à 30 % du prix total proposé et avant que ce prix ne soit négocié auprès des distributeurs (cotes 16297-16298). Une fois l'entreprise de couverture choisie, celle-ci négocie avec les distributeurs le prix du matériau. Le prix aval facturé par l'entreprise de couverture au maître d'ouvrage est alors déjà fixé. L'entreprise de couverture met donc en concurrence les distributeurs afin d'accroître sa marge (cotes 16297, 17741 et 20313).

82. En définitive, la demande pour les produits en zinc se caractérise par une dissociation entre l'entité qui choisit le type de produits, celle qui le consomme et celle qui en supporte le coût :

- l'architecte est souvent conduit à choisir le type de produits, voire la marque (bien que la mention " ou équivalent " soit généralement présente dans les cahiers des charges),

- le couvreur en négocie le prix auprès des distributeurs et en assure la pose, et

- le consommateur final (ou maître d'ouvrage) qui peut être un particulier, une entreprise ou collectivité locale, assume le coût de réalisation du chantier.

D. LES PRATIQUES CONCERNANT LES DISTRIBUTEURS VM ZINC

83. Les pièces du dossier révèlent la mise en œuvre par les sociétés Umicore France, UBPF et Umicore, à partir de 1999, de pratiques consistant à lier l'intégralité des distributeurs agréés VM Zinc, y compris ceux appartenant aux enseignes Point P et Larivière, par des contrats et pratiques conduisant à une quasi-exclusivité dans la distribution de produits VM Zinc.

84. En effet, les sociétés Umicore France, UBPF et Umicore ont adopté une stratégie consistant simultanément à développer la demande de produits en zinc auprès des clients finaux et à canaliser cette demande vers un réseau de centres agréés VM Zinc monomarques (1). Pour garantir la fidélité des membres de son réseau VM Zinc, Umicore a mis en place un cadre contractuel (2) qui a été appliqué de sorte à limiter, voire à interdire, la pénétration de produits concurrents au sein du réseau VM Zinc (3).

1. CONTEXTE CONCURRENTIEL ET STRATÉGIE D'UMICORE

85. Les sociétés Umicore France, UBPF et Umicore ont développé à compter des années 1990 une stratégie qui reposait à la fois sur un important travail de prescription visant à promouvoir les produits VM Zinc auprès des tenants de la demande finale (particuliers, entreprises et maîtres d'œuvre) (a) et sur un objectif de " fidélité à 100 % " de ses distributeurs à la marque VM Zinc (b).

a) Le travail de prescription et de conseil d'Umicore

86. Depuis les années 1990, Umicore a la spécificité de consacrer une part importante de ses efforts commerciaux au démarchage commercial et à l'assistance technique des maîtres d'ouvrages, architectes et entreprises de couverture.

87. Ainsi, l'entreprise réalise un travail de prescription auprès des architectes auxquels elle fournit des conseils techniques afin de proposer des solutions impliquant des produits en zinc pour le projet envisagé (cote 8767). Au moyen de visites de ses commerciaux et techniciens, UBPF prodigue également des conseils, des formations et de l'assistance technique auprès des entreprises de pose.

88. Lors d'une audition, Umicore a décrit son travail de prescription et de conseil de la manière suivante :

" La première priorité, lorsqu'on va voir un décideur, est de présenter le matériau zinc et son avantage par rapport aux autres matériaux. On parle de ses différentes qualités. L'architecte, lorsqu'il répond à un projet, va demander dans quelle mesure le matériau zinc répond au projet. On lui dit si le zinc fonctionne ou pas pour le projet. L'architecte lance un projet. Il fait ensuite une recommandation de prescription (...). Il lance un appel d'offres, auquel candidatent plusieurs entreprises de couverture, après avoir sollicité ou pas Umicore sur des questions purement techniques. Umicore a 6 personnes en interne chargées de répondre aux demandes d'étude. L'entreprise sollicite Umicore au sujet des questions normatives, d'environnement. Elle demande à Umicore de chiffrer le projet. L'entreprise reçoit une offre de prix du ou des distributeurs qu'elle a choisis " (cote 16247).

89. Le directeur de la filiale française du distributeur Defrancq a également expliqué en quoi consistait ce travail de prescription :

" la prescription c'est aller voir les architectes, les maîtres d'œuvre, etc. (...) pour mettre en avant leurs produits, qui sont de grande qualité. Ils sont au courant des projets architecturaux qui vont naître et ils mettent en avant leurs produits, leurs avancées techniques, etc. (...) Après les maîtres d'ouvrage, architectes ou maîtres d'œuvre peuvent prescrire et exiger dans le CCTP une marque donnée de zinc et même une qualité de zinc (...) il est très difficile de changer une prescription faite dans le CCTP " (cotes 11954).

90. En 2013, UBPF a réalisé un chiffre d'affaires de 296 millions d'euros hors taxes (cote 25889), dont 165 millions d'euros sur le marché français (cote 26023). Quant à ses coûts commerciaux pour l'activité du bâtiment en France, ou coût lié à la prescription, ils se sont élevés à 4,5 millions d'euros (cotes 16247 et 16259).

91. Plusieurs acteurs du marché ont déclaré qu'en raison du travail de prescription d'Umicore la mention de la marque " VM Zinc " figurait souvent sur le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), rendant plus difficile le recours à un autre fournisseur (cotes 2128, 2161, 4040, 16297).

92. Ils ont ajouté que, même si le CCTP précise que la demande concerne du zinc " VM ou équivalent " ou " type VM ", c'est souvent le zinc d'Umicore qui est choisi par les couvreurs car ces derniers ne prennent généralement pas le risque d'être exclus par l'architecte ou le maître d'ouvrage pour avoir choisi du zinc d'une autre marque (cote 17741).

93. Ainsi, le gérant de la société de couverture d'Art de l'Avernois a déclaré :

" Dans de nombreux cahiers des charges dans les appels d'offres publics la mention type VIEILLE MONTAGNE est souvent comprise comme une imposition de la marque. En tout cas, les soumissionnaires ne veulent prendre aucun risque et répondent avec la marque citée " (cote 6767).

94. Lors d'une audition, le producteur Asturias de Laminados a également expliqué :

" Le marché français est très difficile, car VM Zinc a une force incroyable de prescription. Or, tout passe par la prescription. Si l'architecte recommande VM Zinc, il est très difficile de fournir une autre marque " (cote 10498).

95. L'existence de cette politique commerciale a été confirmée par d'autres opérateurs du marché comme la société Metazinco France, qui fabrique des EEP en cuivre, zinc et acier pour le secteur de la construction, et le distributeur Point P (cote 5928, 23586 et 23587).

96. Certaines pièces du dossier montrent que ce travail de prescription peut également influencer le choix du distributeur, Umicore orientant les couvreurs vers le distributeur de son choix. En effet, certains chantiers impliquent une coopération étroite entre le distributeur et le fournisseur notamment parce que ce dernier doit effectuer une étude de faisabilité. Il arrive alors qu'Umicore favorise un distributeur donné en lui accordant des conditions tarifaires préférentielles afin qu'il soit le mieux positionné pour répondre à la mise en concurrence (cotes 6981, 8725, 10499, 24018, 24022).

97. Le distributeur Doolaeghe a ainsi expliqué :

" Lorsque Umicore connaît l'artisan, il lui indique vers quel(s) centre(s) VM Zinc aller, en lui précisant que c'est là qu'il trouvera les meilleures conditions. Ceci vaut pour les chantiers importants (architectes, etc.). Dans ce cas, un distributeur qui n'est pas centre VM Zinc est sûr à 99 % de ne pas remporter le marché. Pour les petits chantiers, la prescription concerne uniquement le choix de la marque et nous pouvons décrocher des affaires. Lorsqu'il y a un chantier important, les distributeurs font des devis qu'ils envoient aux couvreurs, afin de remporter le chantier " (cote 16397).

98. Le concurrent Rheinzink a quant à lui déclaré :

" L'architecte, assisté par UMICORE, définit le cahier des charges, et choisit les produits. Ensuite il y a une attribution du chantier à un artisan. Umicore oriente ainsi le chantier chez tel artisan en accordant à tel distributeur des conditions favorables pour ce produit et en assurant la liaison entre ce distributeur et l'artisan. UMICORE oriente les chantiers vers tel ou tel distributeur. Pour notre part, en application de notre politique commerciale, si nous avons plusieurs clients qui nous questionnent sur un même chantier, nous leur remettons des prix qui leur permettent de se battre pour ce chantier, sans nous mêler de leur politique commerciale. Autrement dit, UMICORE verrouille le marché par la prescription. Il promeut son produit auprès de l'architecte pour que le chantier soit impérativement fourni en produits UMICORE. Il va s'assurer que c'est bien une agence Vieille Montagne qui réponde, et il va choisir laquelle. Il va s'arranger auprès de l'artisan pour que celui-ci s'adresse au distributeur choisi. Les architectes disposent d'un modèle informatisé fourni par UMICORE pour définir le CCTP " (cote 5302).

99. Toutefois, Umicore a affirmé en audition que les commandes de ses distributeurs n'étaient pas spécifiques à un chantier donné, y compris pour les gros chantiers et qu'elle ne serait pas en mesure d'orienter un chantier vers un distributeur donné (cote 17743).

100. De même, certains acteurs du marché, comme Point P ou le distributeur Defrancq, ont déclaré qu'Umicore n'était pas apporteur d'affaires pour les distributeurs (cotes 16299, 23587 et 11954).

b) La stratégie de " fidélisation " des centres VM Zinc d'Umicore

101. Au-delà de cette stratégie de conseil et de prescription, Umicore a adopté une politique commerciale visant à garantir la fidélité des distributeurs VM Zinc, dans un contexte marqué par le développement des concurrents.

102. À la fin des années 1990, Umicore a vu croître la concurrence des façonniers qui proposaient une offre très large, multi-métaux ainsi qu'une logistique très performante. Cette concurrence nouvelle l'a " oblig[é] à actualiser le contrat [qui le liait aux centres VM Zinc], ce qui est fait en 1999 avec le lancement de "l'Opération préférence" " (cote 8767). Le contrat actualisé qui mettait l'accent sur la fidélité des distributeurs VM Zinc est décrit dans la partie suivante.

103. À partir de 2002, Umicore a perçu la tendance de ses distributeurs à proposer une seconde marque, comme le montre l'extrait d'un document interne :

" Une autre tendance, directement reliée à la rentabilité du négoce, est celle de l'intégration d'une seconde marque dans l'offre du distributeur. (...) Le réseau actuel des CVMZ [Centres VM Zinc] (fidèle à 95 % pour le négoce, à 80 % pour les façonniers partenaires) est réellement menacé par ce phénomène, du fait de la banalisation des usages du laminé. La qualité perçue des produits exotiques est suffisante pour supplanter le VM Zinc dans les usages diffus à faible valeur technique ("flashings"). Nos marges élevées sont donc menacées à court terme, sur plusieurs milliers de tonnes " (cote 8770).

104. Umicore était en outre préoccupé par le mouvement de concentration qui a touché les réseaux de distribution :

" L'évolution la plus significative de la distribution reste la concentration accélérée des réseaux sous l'impulsion des groupes internationaux (Saint-Gobain, Wolseley, Imerys,...). Cette évolution a eu un impact considérable sur la physionomie du réseau CVMZ dont les 2/3 du volume sont maintenant concentrés (réseau Point P / Asturienne / réseau Larivière / réseau Descours et Cabaud / réseau Brossette,...). Ces groupes commencent à atteindre des volumes considérables qui modifient les rapports de force lors des négociations annuelles de plus en plus musclées " (cotes 8768-8769).

105. La même année, le contenu d'un autre document interne intitulé " 3Option commerciales retenues (à 2 ans) " (cote 8773), atteste du fait qu'Umicore a souhaité " poursuivre et amplifier " la stratégie sélective initiée dans les années 1990 auprès des centres VM Zinc et s'assurer que ceux-ci lui " reste[nt] fidèle à 100 % " :

106. Cette volonté est confirmée par un autre document de 2002 intitulé " vision 3 ans ". Ce document, présentant les enjeux commerciaux d'Umicore pour les trois années à venir en région parisienne, indique clairement qu'Umicore entendait exiger de ses centres VM Zinc qu'ils ne distribuent que du zinc de marque VM Zinc (cote 24011) :

[TABLEAU]

107. Enfin, à partir de 2006, la flambée des cours du zinc au LME (London Metal Exchange) a encore renforcé la crainte d'Umicore de voir entrer une seconde marque chez les distributeurs VM Zinc.

108. La vigilance d'Umicore à l'égard de la tendance au bimarquisme de ses distributeurs VM Zinc ressort notamment d'un document interne de mai 2006 qui indique que :

" It is important to note that the roofing companies, having signed few months ago for projects, try to find the cheapest zinc they can to reduce their profitability lost. It is a good opportunity for the exotic zinc suppliers to develop their market share and a stronger temptation for the CVMZ network to forget their loyalty commitment. It's up to us to reinforce our controls and the projects follow-up " (cote 8756, soulignement ajouté).

(Traduction libre : " Il est important de noter que les entreprises de couverture, ayant signé il y a quelques mois pour des projets, essaient de trouver le zinc le moins cher possible pour réduire leur perte de rentabilité. C'est une bonne occasion pour les fournisseurs de zinc exotiques de développer leur part de marché et une forte tentation pour le réseau CVMZ d'oublier leur engagement de fidélité. C'est à nous de renforcer nos contrôles et le suivi des projets ", soulignement ajouté)

109. De même, une note manuscrite du président d'Umicore France de 2007 relative à la présentation du plan d'action stratégique atteste de la volonté d'Umicore de voir les centres VM Zinc distribuer exclusivement du zinc de marque VM Zinc :

[TABLEAU]

110. Une traduction libre de ces notes indique qu'elles comportent les phrases suivantes " Comment nous assurer que nos centres CVMZ ne vendent pas autre chose ? -> Peut-on faire renoncer les CVMZ ?? ". Une lecture simultanée des deux phrases indique qu'il s'agit de faire " renoncer " les centres VM Zinc à vendre d'autres produits que ceux d'Umicore (cote 3600).

111. Il ressort des documents précédents que la stratégie élaborée afin d'obtenir la " fidélité à 100 % " des distributeurs a reposé à la fois sur la mise en place d'un cadre contractuel spécifique et sur le " renforc[ement] des contrôles " du respect par les distributeurs de leur engagement de fidélité.

2. LES CONTRATS SIGNÉS PAR UMICORE AVEC LES CENTRES VM ZINC

112. En 1999, Umicore a mis en place " l'Opération préférence " par le biais du " contrat de collaboration technique et commerciale VM Zinc - opération préférence " (ci-après " contrat de 1999 "), qui définissait le cadre des relations commerciales entre Umicore et chacun des centres VM Zinc (cotes 1534-1554).

113. À la fin de l'année 2003, ce contrat a été modifié. Il devient le " contrat de collaboration technique et commerciale " et ses nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (ci-après " contrat de 2003 ") (cotes 1499 à 1517).

114. Le contrat de 2003 a été appliqué jusqu'au 1er janvier 2015, date à laquelle un nouveau contrat a été mis en place. Ce dernier contrat précise désormais en son article 1er que ni ce contrat, ni la relation commerciale qui en résulte n'imposent aux centres VM Zinc d'obligation d'exclusivité (cotes 26670 et 27201). UBPF a précisé maintenir cette clause dans son contrat pendant une période de cinq ans.

115. Initialement, c'est Union Minière France SA, devenue Umicore France SA le 17 septembre 2001, puis Umicore France SASU le 12 janvier 2005, qui était signataire des contrats. Depuis le 1er juillet 2010, UBPF est signataire des contrats.

116. Les contrats de 1999 et de 2003 forment le cadre contractuel applicable aux centres VM Zinc sur la période 1999 à 2015 (a) auquel s'ajoute des dispositions spécifiques concernant les distributeurs VM Zinc appartenant aux groupes Point P-Saint-Gobain (b) et Larivière-SIG (c).

a) Le cadre contractuel général applicable aux centres VM Zinc

L'objet

117. Les contrats de 1999 et de 2003 ont concerné la commercialisation de l'ensemble des produits d'Umicore, comprenant principalement les produits de couverture et les produits EEP (annexe 2 des contrats).

118. L'article 1er de ces contrats en définit l'objet de la manière suivante :

" Dans les limites et sous réserve du respect des dispositions du présent contrat, UMF [Umicore] confère au Distributeur Partenaire, qui accepte, la qualité de Centre VM Zinc. À cet effet, ce dernier est autorisé et s'engage à se présenter à la clientèle en tant que "centre VM Zinc" ainsi qu'à utiliser les enseignes, documentations et supports techniques et publicitaires reprenant cette qualité ".

119. L'article 4 prévoyait que la qualité de centre VM Zinc était " strictement conditionnée par le respect intégral de tous les engagements prévus au présent contrat ".

120. L'article 5 fixait la durée d'exécution du contrat. Ainsi, la durée était annuelle, renouvelée par tacite reconduction.

121. À l'article 6, " Engagement du distributeur partenaire ", le contrat prévoyait un certain nombre d'obligations sous les rubriques suivantes :

- promotion des produits et systèmes d'UMF ;

- compétences techniques et commerciales ;

- services à la clientèle ;

- tonnage minimal ;

- stocks ;

- programme d'actions ;

- reporting.

122. Comme l'indique un des représentants d'Umicore dans sa déclaration, le contrat signé en 1999 a été " revu " en 2003 (cote 6825). Les clauses contractuelles initiales ainsi que les évolutions contractuelles dont elles ont fait l'objet sont décrites ci-dessous.

La clause de promotion

123. Dans le contrat de 1999, la clause de promotion était formulée de la manière suivante :

" 6.1 Promotion des produits et systèmes d'UMF

Dans sa zone d'activité commerciale, le Distributeur Partenaire assurera la promotion des produits et des marques d'UMF à l'exclusion des produits et marques concurrentes. Il apportera un soutien actif à toutes les actions commerciales et campagnes initiées par UMF dans le cadre de l'animation de son réseau de Distributeur Partenaire " (soulignement ajouté).

124. Le terme " promotion " n'est ni défini par le contrat et ses annexes, ni accompagné d'une liste d'actions précises permettant de comprendre ce qu'il recouvre exactement. Mais dans sa déclaration aux enquêteurs, le directeur commercial France d'Umicore France en éclaire le sens en indiquant que : " (...) un article (...) stipulait "vendre VM Zinc à l'exclusion de toute autre marque " (cote 6981).

125. Dans le contrat de 2003, la terminologie employée dans la clause de promotion a évolué et la rédaction nouvelle est la suivante : " Ne pas utiliser la marque VM Zinc, ses produits, ses services et ses supports de communication comme vecteurs de vente pour des produits de marque concurrente ".

Les clauses de tonnage minimal et d'objectifs de tonnage

La clause de tonnage minimal

126. Dans le contrat de 1999, la clause 6.4 imposait au distributeur partenaire, quelle que soit sa taille, de réaliser un volume annuel minimum de 60 tonnes par an pour le point de vente. Umicore a justifié l'existence de ce tonnage minimal par la volonté de limiter son réseau de distribution à des spécialistes de la couverture (cote 6825).

127. Dans le contrat de 2003, l'exigence d'un tonnage minimal a été supprimée.

Les objectifs de tonnage

128. Les deux versions du contrat demandaient aux distributeurs d'établir des prévisions de tonnage.

129. Dans le contrat de 1999, il était stipulé :

" 6.6 Programme d'action

Chaque année le Distributeur Partenaire et UMF élaboreront un programme d'action annuel et détaillé reprenant notamment les objectifs quantitatifs (tonnage) ainsi que des objectifs négociés de progrès en matière d'animation et de services à la clientèle. "

130. De plus, l'annexe 5 du contrat de 1999 comportait un tableau indiquant une prévision détaillée de tonnage à réaliser par distributeur partenaire, pour chaque trimestre et chaque point de vente du distributeur, sous le titre " Objectifs de tonnage et de chiffre d'achat du distributeur partenaire ".

131. Dans le contrat de 2003, il était spécifié à l'article 1er l'obligation suivante :

" établir une prévision unilatérale de tonnage ventilé par trimestre permettant à UMICORE France d'établir ses propres prévisions de fabrication ".

132. Si le tableau indiquant une prévision détaillée de tonnage du distributeur partenaire figurait toujours à l'annexe 5 du contrat dans sa version 2003, c'est alors sous le titre " Prévision unilatérale de tonnage indicative ".

133. Selon ses représentants, l'objectif affiché des prévisions détaillées de tonnages annexées au contrat était de permettre à Umicore d'établir ses propres prévisions de fabrication (cote 17747).

La clause de stocks

134. Dans le contrat de 1999, la clause de tenue de stocks était libellée de la manière suivante :

" 6.5 Stocks

Le Distributeur Partenaire tiendra en permanence en stock une gamme complète de produits ainsi qu'un volume de produits conformes aux objectifs fixés annuellement dans un programme d'actions ".

135. Par ailleurs, l'annexe 2 du contrat imposait aux distributeurs VM Zinc de disposer d'un " stock de sécurité " d'un mois minimum :

" 2. Stock de sécurité

Avoir un stock minimal de 1 mois de vente de chaque produit ".

136. Dans la version de 2003, la clause de tenue de stocks évolue dans sa formulation. Elle est dès lors libellée comme suit :

" Tenir en permanence dans son stock l'ensemble des produits VM Zinc nécessaire à assurer une disponibilité immédiate pour le meilleur service aux clients et correspondant à un mois de vente ".

La clause de reporting

137. En 1999, le contrat stipulait :

" 6.7 Reporting

Le Distributeur Partenaire tiendra UMF régulièrement informé de l'état d'avancement du programme d'action visé ci-dessus ainsi que l'état du marché et de la concurrence. "

138. Cette clause n'était plus présente dans le contrat de 2003.

Les bonifications

139. Les conditions de rémunération figuraient à l'annexe 4 du contrat dans ses versions de 1999 et de 2003. Il existait trois types de remises :

- des remises immédiates sur facture, fonction du chiffre d'affaires de la commande ;

- une bonification quantitative différée, fonction du chiffre d'affaires au cours d'une période donnée ;

- une bonification qualitative différée conditionnée au respect d'un certain nombre d'obligations.

140. Les remises portaient sur une assiette de chiffre d'affaires comprenant l'ensemble des produits (produits de couverture, EEP et ornements) achetés par le distributeur à Umicore. La version de 2003 du contrat ne fait qu'ajouter à l'assiette commune les produits en cuivre.

Les remises immédiates sur facture

141. Les versions du contrat de 1999 et de 2003 prévoient une " remise immédiate " sur facture valable " pour une commande faite en une fois et livrable à l'adresse du distributeur ". Seul le niveau de remise accordée en fonction de la fourchette de chiffre d'affaires réalisé par le distributeur distingue les deux versions du contrat.

[TABLEAU]

Les remises différées

* La bonification quantitative

142. La bonification quantitative différée portait sur le chiffre d'affaires total réalisé par le distributeur partenaire durant l'année écoulée dans le contrat de 1999 et sur le chiffre d'affaires du trimestre écoulé dans le contrat de 2003. Jusqu'en 2003, elle a été dénommée " Bonification de Fin d'Année Société " (ci-après " BFAS "), pour devenir, à partir de cette date, la " Bonification Trimestrielle Société " (ci-après " BTS ").

143. Dans les deux versions du contrat, le taux de bonification dépendait du tonnage facturé au cours de la période écoulée.

144. Par ailleurs, le taux de bonification quantitative différée a été abaissé entre 2006 et 2008 au profit de la bonification qualitative (décrite ci-après). Le point d'inflexion (correspondant à un achat de 250 tonnes) a été abaissé de 2,5 % à 2 % en 2007, puis à 1 % en 2008.

* La bonification qualitative

145. La bonification qualitative intitulée " Bonification de Fin d'Année Établissement " (ci-après " BFAE ") jusqu'en 2007, était initialement annuelle. À partir de 2007, elle est devenue semestrielle et a changé de nom pour devenir la " Bonification Qualitative Semestrielle Agence " (ci-après " BQSA ").

146. L'obtention du taux maximal de bonification qualitative dépendait du respect de plusieurs engagements, déclinés selon les contrats en deux à quatre points qui figurent dans les formules de calcul de la bonification sous les appellations " t1 ", " t2 ", " t3 " et " t4 ".

147. Le plus important était le point 1 (nommé " t1 "), libellé de la manière suivante :

- contrat de 1999 : " Fidélité VM ZINC " (avenant de 1998), puis " Respect des engagements, loyauté à la Marque " (avenant de 1999), puis " respect des engagements du présent contrat " (jusqu'en 2003) ;

- contrat de 2003 : " répondre à l'ensemble des critères de l'article 1 et des missions et devoirs figurant à l'article 6 du présent contrat ", le même article 6 qui comprenait, notamment, la clause de " promotion ".

148. Le tableau ci-dessous synthétise les critères d'obtention des différentes composantes de la bonification qualitative retenus selon les versions du contrat :

[TABLEAU]

149. La bonification qualitative a pris de plus en plus d'importance dans la rémunération du distributeur en passant d'un taux maximal de 2 % en 1999 à 5 % en 2008.

150. À partir de 2002, le respect des critères t1 était nécessaire à l'obtention de l'intégralité de la bonification qualitative. Même si les autres critères étaient satisfaits, le taux de BQSA pouvait être nul dès lors qu'Umicore considérait que l'exigence de fidélité et de respect des engagements contractuels figurant aux articles 1 et 6 du contrat n'était pas respectée (cote 12710).

151. Hormis les évolutions décrites précédemment, les versions 1999 et 2003 du contrat ne comportent pas de différences majeures.

b) Les dispositions supplémentaires applicables aux centres VM Zinc appartenant au groupe Point P-Saint-Gobain

152. Les relations contractuelles entre Umicore et le groupe Point P-Saint-Gobain, dont certaines enseignes telles qu'Asturienne comptent de nombreux centres agréés VM Zinc, sont régies par des contrats et engagements qui, comme l'indique Umicore dans ses écritures (voir réponse au rapport page 160), se révèlent, pour la plupart, " strictement identiques " à ceux qui figurent au contrat de collaboration technique et commerciale signé par tous les centres VM Zinc décrits précédemment.

153. Seules certaines dispositions contractuelles sont spécifiques aux centres VM Zinc appartenant à ce groupe.

De 1998 à 2004 : le contrat de collaboration UM/Groupe Point P

154. De 1998 à 2004, Umicore et le groupe Point P-Saint-Gobain ont été liés par un " contrat de collaboration UM/Groupe Point P suite à la cession par Union Minière France de sa filiale Asturienne " (cotes 3360 à 3402).

155. Ce contrat comprenait un contrat de partenariat et d'approvisionnement entre Union Minière (ex Umicore) et le groupe Point P-Saint-Gobain ainsi que huit annexes concernant respectivement Asturienne et le réseau Point P.

156. L'objectif du contrat de partenariat et d'approvisionnement était de " créer un Partenariat visant au développement des tonnages, chiffres d'affaires et Parts de marché des Produits "VM Zinc" distribués par le groupe point P (réseau Asturienne, réseau Point P) ".

Les conditions d'attribution et de maintien du statut de centre VM Zinc

157. L'annexe 8 du contrat présentait les conditions d'attribution et de maintien du statut de centre VM Zinc pour les distributeurs appartenant au groupe Point P-Saint Gobain. La plupart des dispositions de cette annexe sont identiques à celles figurant au contrat de collaboration technique et commerciale signé par les autres centres VM Zinc.

158. Ainsi, l'article 3 de cette annexe - comme l'article 4 du contrat général de collaboration technique et commerciale applicable aux centres VM Zinc - précisait que " Le maintien de la qualité de Centre VM Zinc est strictement conditionné par le respect intégral de tous les engagements prévus au présent Contrat " (cote 3398).

159. De même, parmi les engagements contractuels figurait notamment une " clause de promotion " aux termes de laquelle " Dans sa zone d'activité commerciale, le Distributeur Partenaire assurera la promotion des produits et des marques d'UMF à l'exclusion des produits et marques concurrentes " (cote 3399). On constate que ce libellé est strictement identique à celui qui apparaît dans la version de 1999 du contrat de collaboration technique et commerciale signé par tous les centres VM Zinc. Tout comme la version du contrat de 1999 signé avec les autres centres VM Zinc, l'annexe 8 du contrat signé avec le groupe Point P est exempte de toute définition ou liste d'actions précises permettant de comprendre ce que recouvre exactement le terme " promotion ".

Les conditions de rémunération des centres VM Zinc appartenant au groupe Point P-Saint-Gobain

160. Les centres VM Zinc appartenant au groupe Point P-Saint-Gobain bénéficiaient des mêmes conditions de rémunération que les autres centres concernant les remises suivantes :

- les remises immédiates sur facture conditionnées à la quantité commandée ;

- la bonification quantitative différée (BFAS) ;

- la bonification qualitative différée (BFAE, devenue BQSA en 2007).

161. Les avenants de 1998 et 1999 aux contrats de collaboration technique et commerciale entre Union Minière et Asturienne Penamet et entre Union Minière et Point P indiquaient que la bonification qualitative différée était une remise conditionnée au respect de la " fidélité " et de la " loyauté " à Umicore (cotes 16932 et 16487, 16938 et 16495). Ce n'est qu'à compter de 2000 que le critère n° 1 (" t1 ") d'obtention de la BFAE fait référence au respect des engagements du contrat.

162. Outre ces bonifications communes à tous les centres VM Zinc, une troisième bonification différée s'est appliquée spécifiquement à partir de 2000 à Asturienne et de 2001 à Point P : la bonification de fin d'année développement (BFAD). Elle consistait en un taux fixe appliqué à l'ensemble du chiffre d'affaires de l'année écoulée. Son taux était de 1,2 % pour Asturienne et de 0,7 % pour le réseau Point P. Le contrat n'explicitait pas les services qu'elle rémunérait. Cette information figure dans une lettre adressée respectivement à Asturienne et au réseau Point P les 26 mars et 27 février 2001 et qui indique que :

[TABLEAU]

163. Le versement de la BFAD a cessé d'un commun accord en 2004. On constate que c'est également en 2004 qu'Asturienne a choisi de vendre du zinc Rheinzink dans certaines agences.

164. Selon Umicore, c'est la mise en place du nouveau contrat de collaboration technique et commerciale à partir du 2 mars 2004 qui a été à l'origine de cette suppression (cote 16266).

De 2004 à 2008 : le référencement de Rheinzink et la Charte de partenariat avec Asturienne

165. En 2004, Asturienne a choisi de distribuer la marque Rheinzink dans cinq de ses agences.

166. Un compte rendu de réunion interne à Rheinzink France évoque ce choix d'Asturienne (cote 24134) :

[TABLEAU]

167. Il est donc explicitement convenu qu'aucune concurrence n'existera entre les marques VM Zinc et Rheinzink au sein des mêmes agences Asturienne. Toutes les agences " Asturienne " vendront exclusivement des produits VM Zinc, à l'exception d'une agence par région qui ne vendra que des produits de la marque Rheinzink.

168. La volonté générale d'exclure la présence des deux marques est confirmée par la signature le 12 mai 2004, d'une " Charte de Partenariat " entre Umicore France et Asturienne (cote 1491) qui limite la présence d'une marque concurrente à quelques points de vente :

169. Afin de limiter l'acheminement de zinc concurrent vers d'autres dépôts, la Charte précisait que seuls le chef de site et le personnel interne et externe affectés à l'un des cinq dépôts sont habilités à proposer du zinc concurrent. Ces neuf " personnes concernées par la vente de produits concurrents " étaient recensées nominativement dans un tableau annexé à la charte (cote 1492). Umicore pouvait ainsi contrôler les ventes des produits concurrents.

170. Des notes manuscrites prises par le directeur général de Larivière lors d'entretiens avec le directeur commercial France d'Umicore France (cotes 5528 et 5537) démontrent que la Charte a été en vigueur jusqu'au 5 février 2008.

171. Interrogé au sujet de cette Charte pendant l'enquête, le directeur général d'Asturienne a expliqué qu'elle était destinée à " apaiser les esprits chez Umicore " (cote 6993).

À partir de 2008 : le déréférencement progressif de Rheinzink et les contrats européens

172. À la suite d'un changement de direction générale en janvier 2009, Asturienne a décidé de cesser ses approvisionnements auprès de Rheinzink.

173. Le tableau ci-dessous présente l'évolution des tonnages achetés à Rheinzink ainsi que le nombre d'agences Asturienne livrées par Rheinzink entre 2008 et 2012 :

[TABLEAU]

174. Ainsi, quatre agences ont été déréférencées en février 2009 et trois autres agences en janvier 2011. Le fait que le nombre d'agences Asturienne s'approvisionnant auprès de Rheinzink en 2008 s'élevait à 11 et non à 5 comme indiqué dans la Charte de partenariat s'explique par le rachat par Asturienne d'Ardosa et de Cordier, qui s'approvisionnaient auprès de Rheinzink.

175. Le groupe Point P-Saint-Gobain a justifié le déréférencement de Rheinzink par les complexités de gestion et de logistique associées au stockage de deux marques différentes dans des agences appartenant à un même secteur et par l'étroitesse de gamme de Rheinzink. Il a également indiqué qu'une grande partie des agences concernées avait des résultats en baisse et qu'il était impératif de mettre en place des actions correctives concernant les stocks, l'optimisation de la logistique et l'adaptation de l'offre aux attentes des clients et à l'évolution du marché (cotes 16310 et 16383-16384).

176. Peu avant le déréférencement de Rheinzink, le 1er juillet 2008, le groupe Point P-Saint-Gobain a signé avec Umicore France un contrat de référencement européen en vigueur du 1er juin 2008 au 31 décembre 2009 (ci-après contrat n° 1). Lui ont succédé un autre contrat signé le 29 juin 2010 et en vigueur pour l'intégralité de l'année 2010 (ci-après contrat n° 2), puis un contrat signé le 10 octobre 2011, en vigueur à compter du 1er janvier 2011 et d'une durée d'un an, renouvelable par tacite reconduction jusqu'au 31 décembre 2013 (ci-après contrat n° 3).

177. Le contrat n° 1 prévoyait le référencement d'Umicore France par le groupe Point P-Saint-Gobain en contrepartie d'une rémunération s'élevant à 0,75 % des ventes annuelles totales d'Umicore au groupe Point P-Saint-Gobain.

178. Le contrat n 2 prévoyait que le groupe Point P-Saint-Gobain assure la promotion des produits Umicore comme " préférentiels " et conserve pour ces produits un emplacement " préférentiel " dans ses stocks (cote 18676).

179. Le contrat n 3 précisait en préambule que le fournisseur souhaitait établir un " partenariat fort " avec SGDB-PRISM afin de devenir un " fournisseur préféré " pour ses distributeurs (cote 18681).

180. Ainsi, les contrats conclus entre Umicore et le groupe Point P-Saint-Gobain à partir de 1999 ont institué un cadre de partenariat fort, renforçant l'incitation du groupe Point P-Saint-Gobain à ne pas référencer de zinc concurrent de celui d'Umicore.

c) Les dispositions supplémentaires applicables aux centres VM Zinc appartenant au groupe Larivière-SIG

181. Des dispositions spécifiques à la société Larivière se sont ajoutées à celles applicables à l'égard des centres VM Zinc, lesquelles concernent, pour Larivière, les centres VM Zinc définis chaque année en annexe des contrats de collaboration entre Umicore et la société Larivière sur la période allant de 1999 à aujourd'hui (cotes 5458, 5983, 17993 et 24086).

182. Sont présentés successivement le référencement de Rheinzink dans quelques agences Larivière entre 2001 et 2005, le déréférencement de Rheinzink en 2005, les contrats européens entre Umicore et Larivière-SIG et la décision de référencer de nouveau Rheinzink dans quelques agences en septembre 2012.

De 2001 à 2005 : le référencement de Rheinzink dans quelques agences

183. À partir de 2001, Rheinzink a été référencé dans quelques agences Larivière (cote 24137). En 2005, cinq agences Larivière stockaient et commercialisaient du zinc de marque Rheinzink, représentant 3,6 % des ventes annuelles totales de la société Larivière. Les produits Rheinzink représentaient 100 % des ventes de ces agences (cote 15458).

De 2005 à 2009 : le référencement exclusif d'Umicore et la mise en place de la BFAD

Le référencement exclusif d'Umicore

184. Après son rachat par AXA Private Equity en 2005, Larivière a décidé de s'approvisionner exclusivement auprès d'Umicore. Ce choix n'a été officialisé dans aucun contrat ou document spécifique avant 2009. Néanmoins, un document interne d'Umicore France, corroboré par les déclarations de deux représentants de Larivière, ainsi que les données de tonnages vendus par Rheinzink à Larivière montrent que ce choix a été effectif à partir de 2006 (cotes 607, 5507 et 5508, 5983).

185. Le 12 janvier 2009, le point 2 (A) de l'" avenant au contrat de collaboration technique et commerciale VM Zinc " a formalisé la volonté de Larivière de voir conférer la qualité de centre VM Zinc à l'ensemble de ses agences (cote 7411) :

186. Les approvisionnements en zinc concurrent d'Umicore sont devenus marginaux, comme le montre le tableau ci-dessous.

[TABLEAU]

La mise en place de la " Bonification développement " ou " BFAD "

187. Depuis le déréférencement de Rheinzink en 2005 pour s'approvisionner exclusivement auprès d'Umicore, Larivière bénéficie d'une remise appelée " Bonification Fin d'Année Développement (BFAD) ", du même nom que la bonification versée à Asturienne et à Point P Développement avant qu'ils ne décident de référencer Rheinzink en 2004. Cette bonification s'ajoute à la bonification quantitative (BTS) et à la bonification qualitative (BFAE, devenue BQSA en 2007), appliquées aux autres centres VM Zinc.

188. La BFAD a pour assiette le chiffre d'affaires hors taxes de l'année civile écoulée réalisé avec les produits en zinc. Son taux n'a cessé d'augmenter. Il est passé de 0,75 % en 2005 et 2006 à 1 % en 2007, 1,25 % en 2008, 1,5 % en 2009, puis 2 % en 2012.

189. Jusqu'en 2009, la BFAD ne figurait pas au contrat (cote 10562). Le directeur commercial France d'Umicore France a expliqué ce placement hors contrat par une négligence.

190. Plusieurs explications alternatives ont été avancées pour justifier cette bonification :

- selon le directeur général de Larivière, cette bonification développement " a trait à des évolutions de tonnage " (cote 5507) ;

- dans l'avenant au contrat de 2009, la bonification de 1,5 % était présentée comme la contrepartie de quatre engagements visés aux articles 1, 2, 3 et 4 : la notification à Umicore de l'ouverture de tout nouveau centre de distribution et l'engagement de le faire adhérer aux contrats de collaboration technique et commerciale VM Zinc ; l'engagement d'envoyer en stage de formation tout nouveau collaborateur aux frais du distributeur ; la mise en place du traitement des commandes VM Zinc pour l'ensemble des agences centre VM Zinc via EDI (transmission des commandes par informatique) ; le référencement dans l'ensemble des points de vente de la gamme VM Zinc ornement et la mise en stock, dans des agences ciblées, de quelques épis et girouettes de cette gamme ;

- une troisième justification avancée est le financement par Umicore de l'ouverture des points de vente Larivière (cotes 5984, 6827).

191. Dès lors, on ne peut déterminer avec certitude laquelle de ces explications justifie véritablement l'octroi de la bonification.

192. Il peut être relevé qu'une bonification qui rémunère des ouvertures de points de vente devrait être appliquée au nombre de points de vente ouverts ou du moins à une variable qui reflète l'évolution de l'ouverture des points de vente. Tel n'est pas le cas de la BFAD.

193. Il est également constaté la concomitance de la mise en place de cette bonification avec le choix de déréférencer Rheinzink, ainsi que l'identité de nom avec la bonification versée à Asturienne et Point P pendant la période où Rheinzink n'était pas référencé chez Asturienne.

194. L'avenant au contrat de 2009 confirme que la BFAD est liée au choix de Larivière de conférer à l'ensemble de ses agences de distribution le statut de centre VM Zinc.

195. Au point 2, il est ainsi écrit :

" (A) Le Distributeur Partenaire a exprimé le souhait de voir conférer la qualité de centre VM Zinc à l'ensemble de ses agences de distribution. (B) Umicore souhaite voir étendre le nombre de centres spécialisés dans la distribution de ses produits en zinc et a donc accédé à cette demande " (cote 7411).

196. L'article 5 précise que le versement de la bonification de 1,5 % est conditionné, notamment, au respect de l'article 1er suivant :

" Le Distributeur Partenaire s'engage à notifier à Umicore l'ouverture de tout nouveau centre de distribution en France destiné à la vente de produits pour le bâtiment et le faire adhérer au contrat de collaboration technique et commerciale VM Zinc. Il échangera à ce titre avec Umicore sur la pertinence de ses futurs lieux d'implantation " (soulignement ajouté (cote 7411).

197. Ce lien entre l'exclusivité d'approvisionnement et la BFAD a été confirmé par le directeur général de Larivière :

" Nous pouvions négocier davantage en augmentant notre puissance d'achat vis-à-vis d'Umicore si nous référencions un seul fournisseur. À mi-2005, Larivière a réussi à négocier des conditions particulières, la Bonification Développement, grâce à la perspective d'un poids plus important que nous avions de ce fait vis-à-vis d'Umicore " (cote 17992).

198. À la question : " Quelle est la raison de ce déréférencement de Rheinzink ? ", le directeur général de Larivière a répondu :

" À ma connaissance, il est possible que Larivière ait négocié des conditions de marges arrière supplémentaires avec Umicore : la Bonification Développement " (...) " Le référencement unique d'Umicore est la conséquence du développement des volumes d'Umicore auprès de Larivière. Cette bonification rémunérait le souhait de Larivière de voir le nombre de ses centres VM Zinc se développer, ce qui implicitement a pu nous conduire, compte tenu de la compétitivité de leur offre, à choisir un seul fournisseur " (cote 17994).

199. Ce lien ressort également de notes manuscrites prises par le directeur général de Larivière lors d'un entretien avec Umicore France. Sous la mention : " Laminés Malakoff :

Rheinzink 350T/8000 Renvoyé ", apparaît la mention suivante : " 2005 - Souhait 100% UMICORE - Cions fidélité " (" Cions " signifie " commissions ", cote 5534).

200. Un autre document d'Umicore France intitulé " Estimation Bonification 2008 " présente la bonification de 1,25 % en 2008 sous l'intitulé " Partenariat " (cote 5523).

À partir de 2009 : les contrats européens et le référencement de Rheinzink

201. Larivière représente près de 90 % des tonnages vendus par SIG, société-mère de Larivière, (cote 17756). En mars 2009, SIG a signé avec Umicore France un contrat de référencement européen d'une durée d'un an. Des contrats similaires ont été conclus chaque année de 2010-2012.

202. Ce contrat avait plusieurs points communs avec le contrat européen passé entre Umicore France et le groupe Point P-Saint-Gobain décrit précédemment. Parmi les obligations de SIG figurait notamment une clause de stockage " préférentiel " des produits VM Zinc dans les gammes sélectionnées (cote 18695). Comme le contrat européen entre Umicore France et le groupe Point P-Saint-Gobain, ce contrat prévoyait une rémunération de SIG à hauteur de 0,75 % des ventes annuelles totales de produits en zinc de marque VM Zinc d'Umicore à SIG.

203. En septembre 2012, Larivière a décidé de référencer de nouveau Rheinzink dans cinq agences, représentant un tonnage annuel d'environ 400 tonnes et correspondant à moins de 5 % des besoins de Larivière. Larivière a expliqué ce choix par la meilleure adaptabilité des produits et services de Rheinzink à la demande, une offre plus intéressante et une plus grande stabilité des prix (cotes 17994-17995).

204. Larivière a précisé que ce choix de référencer de nouveau Rheinzink n'a pas entraîné la suppression de la BFAD, laquelle a été maintenue en 2013. Toutefois, l'instruction du dossier a pu inciter Umicore à maintenir cette bonification.

205. En conclusion, jusqu'en 2006, Larivière s'approvisionnait pour plus de 95 % de ses besoins auprès d'Umicore. Les approvisionnements en zinc concurrent étaient très limités (3,6 % de ses besoins en 2005) et circonscrits à des agences ne possédant pas le statut de centre VM Zinc, stockant et vendant uniquement du zinc de marque Rheinzink.

206. À partir de 2006, Larivière est devenue monomarque. La direction du groupe veille au respect par les agences locales du référencement choisi et les approvisionnements en zinc concurrent doivent demeurer exceptionnels.

3. LA MISE EN APPLICATION DES CONTRATS VM ZINC

207. En 2006, les centres VM Zinc, pris dans leur ensemble, se fournissaient à 93 % soit, quasi-exclusivement, auprès d'Umicore (cote 24896).

208. Plus particulièrement, les principaux groupes de distribution ont appliqué les contrats signés avec Umicore et privilégié une politique d'approvisionnement monomarque (a).

209. Afin d'identifier et de prévenir tout manquement aux obligations contractuelles décrites précédemment, Umicore a mis en place une politique de surveillance et, le cas échéant, de menaces et de représailles à l'égard des distributeurs VM Zinc (b).

a) Les principaux groupes de distribution sont monomarques

210. Il ressort des éléments du dossier synthétisés dans le tableau ci-dessous que les principaux groupes de distribution clients d'Umicore sont, pour une grande majorité d'entre eux, quasi-monomarques :

[TABLEAU]

211. Ainsi les grands groupes de distribution s'approvisionnent à 70 % et plus auprès d'Umicore, hormis Savoie Métal qui effectue 48% de ses commandes en zinc chez ce fournisseur. Cette exception demeure cependant sans conséquence dans la mesure où Savoir Metal ne représente que 3 % des achats de produits de marque VM Zinc.

212. Cette prédominance du monomarquisme est en outre attestée par le directeur général de Rheinzink qui a déclaré :

" Au bout de 3 ans de négociations [avec Asturienne], j'ai pu servir 7 ou 8 agences sur la soixantaine que comporte le réseau. Actuellement, les points de vente Asturienne qui vendent des produits Rheinzink France ne sont plus que 4. Nous ne comprenons pas cette situation " (cote 5934) ;

" Nous n'avons pas de contrat de référencement européen avec Saint-Gobain. Saint-Gobain a refusé notre approche, sous prétexte qu'il avait déjà référencé Umicore " (cote 16275) ;

" Lorsque Larivière a été racheté par SIG, j'ai rencontré chaque année [le directeur général de Larivière], qui m'a à chaque fois signifié qu'il avait une stratégie de monofournisseur " (cote 24137) ;

" Avant 2008, je rencontrais [le directeur des marchés de la société PBM Développement], qui m'indiquait à chaque fois qu'il était monofournisseur et qu'il était hors de question de travailler avec moi. Lorsqu'il a été remplacé par [le responsable développement du réseau de Coverpro au sein du groupe Wolseley], nous avons commencé à travailler avec Wolseley " (cote 16282) ;

" Vers 2004, [le nouveau directeur général d'Asturienne] voulait avoir plusieurs fournisseurs par ligne de produits. À ce moment-là, a été fait un choix pour qu'il nous donne certaines agences. Ceci a été négocié et discuté avec [le nouveau directeur général d'Asturienne]. Suite au départ à la retraite de [ce nouveau directeur général], à l'arrivée du nouveau Directeur Général, j'ai été déréférencé " (soulignement ajouté) (cote 16283).

213. Cette situation distingue la France des États membres voisins, tels que l'Allemagne et la Belgique, dans lesquels les distributeurs s'approvisionnent auprès de plusieurs fournisseurs.

214. À ce titre, Rheinzink a indiqué :

" En Allemagne, les distributeurs ont l'habitude de s'approvisionner en zinc auprès de plusieurs fournisseurs et non d'un seul. En Allemagne, le groupe Saint-Gobain ne travaille pas exclusivement avec Umicore. À notre connaissance, Saint-Gobain s'approvisionne au moins auprès de deux fournisseurs en titane zinc (laminé et produits d'évacuation des eaux) ; certains établissements auraient même plus de deux fournisseurs " (cote 21148).

215. De même, le producteur de zinc Asturias de Laminados a expliqué que :

" Les points VM Zinc vendent en exclusivité du zinc VM. En Allemagne, VM Zinc a essayé de proposer le même type de contrat qu'en France, mais aucun revendeur n'a accepté de signer ces contrats " (soulignement ajouté) (cote 10499) ;

216. Enfin, le distributeur Defrancq a déclaré que :

" En Belgique, il n'y a pas de centres VM Zinc. (...) En Belgique, Umicore accepte qu'il n'y ait pas d'exclusivité. C'est donc beaucoup plus dynamique. On est également présents aux Pays-Bas. Ça se passe très bien avec Umicore. Là-bas, le leader est Nedzink. (...) Les centres VM Zinc sont spécifiques à la France. Il n'y en a qu'en France " (soulignement ajouté) (cotes 11959-11960).

b) Le système de surveillance, de menaces et de représailles instauré par Umicore à l'égard des distributeurs VM Zinc

217. Afin que les distributeurs VM Zinc respectent les engagements de fidélité qu'ils avaient pris à son égard, Umicore s'est appuyée sur un système de surveillance lui permettant de détecter la présence de zinc " exotique " dans les locaux de ses distributeurs ou de savoir si ceux-ci avaient violé la clause de " promotion " en vendant du zinc concurrent (i).

218. En cas d'approvisionnement avéré par la concurrence, Umicore formulait des reproches et des menaces de représailles à l'égard des distributeurs infidèles (ii).

219. Lorsqu'elles étaient effectivement mises en œuvre, ces menaces conduisaient à des représailles telles que la suppression de la bonification qualitative de certains distributeurs, voire leur exclusion du réseau VM Zinc (iii).

220. Le rapport administratif d'enquête (cotes 24194 à 24585) ainsi que différents tableaux (cotes 24810 et 24811, 24795 à 24799, 26350 à 26384) présentent de façon synthétique tous les éléments présents au dossier concernant le fonctionnement de ce système.

i. Le système de surveillance des distributeurs VM Zinc

221. Les forces de vente d'Umicore surveillaient étroitement les stocks et les ventes des centres VM Zinc. Elles s'appuyaient également sur la surveillance exercée par les distributeurs entre eux et sur les remontées d'informations émanant des clients pour déceler des approvisionnements en produits concurrents.

La surveillance directement exercée par Umicore sur les distributeurs VM Zinc

222. Umicore pouvait exercer une surveillance étroite des conditions d'approvisionnement des distributeurs VM Zinc à travers le suivi de leurs ventes et le contrôle impromptu de leurs stocks.

Le suivi des ventes

223. Umicore effectuait un suivi détaillé des ventes de ses distributeurs afin de déterminer s'ils s'approvisionnaient en zinc auprès de fournisseurs concurrents. Ce suivi était en l'occurrence facilité par la présence à l'annexe 5 du contrat de collaboration d'une clause qui exigeait que chaque distributeur établisse, par point de vente et par trimestre, des prévisions unilatérales de tonnage.

224. Des ventes anormalement basses ou des baisses de commandes auprès d'Umicore étaient suivies de demandes d'explications auprès des distributeurs concernés et parfois de contrôles des stocks par les forces de vente d'Umicore.

225. Dans ces circonstances, certains distributeurs se justifiaient auprès d'Umicore de la provenance de leurs approvisionnements en zinc.

* L'agence Asturienne d'Illzach

226. Ainsi, par lettre du 10 novembre 2006, le responsable de région d'Umicore a signifié à l'agence Asturienne d'Illzach appartenant au groupe Point P-Saint Gobain que ses résultats en baisse dans un marché en progression pouvaient s'expliquer par des approvisionnements en produits de marque concurrente. L'agence mise en cause s'était alors expliquée sur cette situation, comme en atteste l'extrait suivant :

" Nous avions évoqué lors de notre dernier entretien vos résultats en baisse sur la famille laminés alors que le marché est en progression. Ayant évoqué la possibilité d'une substitution de nos produits par une marque concurrente, vous aviez répondu que ceci s'était effectivement produit une fois à travers la vente de 3 palettes de feuilles " (cotes 2010, 24324, soulignement ajouté).

* L'agence Asturienne de Saint-Grégoire

227. Umicore a également reproché son infidélité à l'agence Asturienne de Saint-Grégoire, appartenant au groupe Point P-Saint Gobain, au vu des évolutions de tonnages par catégorie de produits (cote 2022) :

[TABLEAU]

* Delta Zinc Sainte-Geneviève des Bois

228. Enfin, un courrier du 10 octobre 2007 adressé à Delta Zinc Sainte-Geneviève des Bois atteste de la surveillance exercée par Umicore sur les ventes des centres VM Zinc. En effet, celui-ci indique :

" nous avons pu constater au cours de l'exercice 2007 que vous aviez, à travers votre statut de Centre VM Zinc, assuré la promotion d'un zinc concurrent au détriment du nôtre. Ceci a pu être constaté, d'une part à travers votre performance sur cette gamme de produits (-30 % vs 2006), mais également le jour même de notre rendez-vous, où étaient mises en avant dans votre magasin 7 palettes de feuilles de zinc concurrent, alors que le niveau de stock de produits similaires en VM Zinc n'était que de deux palettes " (cotes 24335-24336, soulignement ajouté).

229. Il ressort de l'extrait précédent que sous couvert d'un prétendu manquement à son obligation de ne " promouvoir " que les produits VM Zinc, Umicore, reproche en fait au distributeur, dont les ventes de produits VM Zinc ont baissé, d'avoir vendu des produits concurrents.

Les contrôles des stocks

230. Umicore a également procédé à des inspections dans les locaux des distributeurs.

231. Selon Umicore, ces inspections et leur caractère parfois impromptu étaient justifiés par la nécessité de vérifier la bonne application de la clause de stock ainsi que les conditions d'entreposage des produits.

232. Ainsi au cours de l'instruction, le directeur commercial France d'Umicore France a indiqué :

" Dans le cadre du contrat de collaboration, il est spécifié dans les devoirs du distributeur de tenir en stock les produits courants leur permettant d'assurer le service attendu à tout instant. Ce point fait l'objet de contrôles de la part de ma force de vente. La vérification du lieu de stockage de nos produits porte également sur l'environnement dans lequel sont stockés nos produits pour prévenir tout problème de qualité future. (...) Les visites de stocks dans ce contexte peuvent avoir lieu de manière impromptue. La précaution qui est préconisée c'est de solliciter l'accord du distributeur pour opérer une visite de stocks " (cote 6828).

233. Toutefois, selon d'autres pièces et déclarations au dossier, ces visites inopinées ne visaient pas à contrôler la tenue des stocks et l'environnement de stockage, mais à détecter la présence de produits concurrents dans les centres VM Zinc.

234. En premier lieu, des documents internes à Umicore indiquent que les visites de stock permettaient de détecter la présence de zinc concurrent chez les distributeurs.

235. En effet, la note manuscrite d'Umicore suivante était apposée sur la lettre de Malzac Gnuva : " GLC [initiales du responsable de secteur d'Umicore] missionné par YCF [initiales du responsable de région et supérieur] pour contrôle des stocks. À trouvé ce que l'on cherchait RZ [Rheinzink] à Millau " (soulignement ajouté) (cotes 2063 et 6829).

236. Le document précédent permet de constater qu'Umicore ne se contente pas de vérifier la bonne tenue des stocks de produits VM Zinc chez ses distributeurs, mais qu'il " recherche " également activement à détecter la présence de zinc concurrent dans leurs locaux.

237. De même, un courriel interne à Umicore en date du 2 novembre 2007 résume une conversation téléphonique entre le directeur commercial France d'Umicore France et le responsable du réseau de Coverpro au sein du groupe Wolseley :

" Les 4 tonnes de zinc concurrent appartiennent à Goujon qui, faute de place dans ses locaux, lui a demandé de les stocker. M'a juré, en présence [du responsable développement du réseau de Coverpro au sein du groupe Wolseley], sur femme et enfants que ce n'était pas lui qui avait vendu ces produits. Liv + facturation directe par le concurrent zinc ??? M'a confirmé [qu'un ex-agent de Deltazinc Coignières, responsable de l'enseigne Coverpro Duval] faisait maintenant partie de Coverpro et qu'il serait obligé de suivre les ordres de sa direction, ceci suite au commentaire que j'avais fait sur les agissements passés de [cet ex-agent de Deltazinc Coignières, responsable de l'enseigne Coverpro Duval] chez delta qui, ayant parfois en stock du zinc étranger destiné aux clients de Savoie Métal, avait tenté d'en vendre pour le compte du CVMZ (sanction bonification) " (cote 8573).

238. Le fait que les distributeurs doivent justifier la présence de produits concurrents dans leur stock montre que les visites effectuées par Umicore vont au-delà de la simple vérification des conditions de stockage des produits VM Zinc.

239. En deuxième lieu, des distributeurs VM Zinc se sont plaints du caractère impromptu des visites effectuées par Umicore et ont déclaré que leur objectif " réel " était de détecter la présence de produits " exotiques " dans leur stock.

* Au Faite 21

240. Lors de l'enquête, le président de la société Au Faite 21 a déclaré le 22 décembre 2009 :

" Je peux également indiquer que M. (...) a eu la visite dans les réserves de son entreprise de M.M. (...) et (...), respectivement responsable de région et responsable de secteur, et qui sont venus vérifier les stocks. L'accès de l'entreprise leur a été interdit après cet incident. Ces commerciaux avaient pour objectif réel de vérifier la présence de marque concurrente. M. (...) a été remplacé par M. (...), qui travaillait chez Brossette à Lyon. Je précise que M. (...), prédécesseur de M. (...) avait le même comportement que M. (...) " (cote 24315, soulignement ajouté).

241. Selon ce distributeur les vérifications inopinées des stocks, qui constituaient une pratique courante d'Umicore, avaient pour " réel " objectif de détecter la présence de zinc concurrent chez les distributeurs VM Zinc.

242. Interrogé en 2012 par les services d'instruction au sujet de cette clause, le directeur de la filiale française de la société MCP Defrancq a par ailleurs indiqué :

" Umicore exige dans son contrat de distribution de ses centres VM Zinc qu'ils stockent l'intégralité de leurs produits. En ce qui nous concerne lorsque nous étions Centre VM Zinc nous n'avons jamais exécuté cette clause. Du reste elle n'est pas appliquée et c'est inapplicable en pratique, même pour les plus gros distributeurs. Umicore n'a jamais formulé de reproches à ses distributeurs à ce sujet. C'est donc une exigence tout à fait théorique excessive " (cote 11956, soulignement ajouté)

* Defrancq

243. Un ancien cadre de la société Defrancq a confirmé l'existence, jusqu'au milieu des années 2000, de visites régulières et impromptues dans le but de vérifier l'absence de produits concurrents dans les stocks :

" J'ai travaillé une douzaine d'années dans la société Defrancq, en tant que chef d'atelier pendant 8 ans, et commercial itinérant pendant 4 ans, plus spécialement chargé de l'activité pliage. Durant ma période d'activité chez Defrancq, j'ai pu constater les visites de façon impromptue du directeur régional d'Umicore (...) et du responsable commercial. Ces visites avaient pour but de vérifier l'absence dans les stocks de produits concurrents à Vieille Montagne (...). Ce type de comportement était coutumier de la part des commerciaux de Vielle Montagne au point que certains distributeurs étaient amenés à cacher les produits en provenance de fournisseurs autres que Vieille Montagne " (cotes 6770-6771, soulignement ajouté).

244. Au terme de la déclaration du représentant de la société Defrancq, on constate que ce n'est pas la clause de stock qui est appliquée en tant que telle mais qu'il s'agit de vérifier, sous ce prétexte, la présence de zinc concurrent chez les centres VM Zinc.

245. Un courriel du responsable de secteur au responsable de région d'Umicore en date du 19 juillet 2006 au sujet de la vente de zinc concurrent par Defrancq à l'entreprise de couverture Laubat illustre ce procédé de visites de stocks dans le but de vérifier la présence de produits concurrents chez les distributeurs :

" Objet : Zinc péruvien

(...) J'ai rencontré ce matin [un représentant] de l'entreprise Laubat à Roubaix. Cette entreprise m'avait été signalée, par deux distributeurs, comme ayant rentré un stock de zinc péruvien.

Un questionnement rapide me confortait dans mes soupçons. L'entreprise se défend d'être pro-VM, mais d'avoir été tentée par les offres de prix de [la société Defrancq], Le delta par rapport à VM était de 15 € par feuille et 60 € par bobineau. Une visite du stock confirmait la présence de la concurrence (1 palette de feuilles et 1 palette de bobineaux).

Dans la foulée, j'ai vu cet après-midi [un représentant de la société Defrancq] pour lui faire part de mon vif mécontentement.

Je lui ai dit que je ne comprenais la présence de péruvien dans la zone de chalandise de Courcelles et ceci malgré leurs engagements de début d'année.

Sa réaction a été de me dire que ce n'était pas possible.

Et moi de rétorquer que ce que j'avançais avait été vérifié chez l'entreprise (sans la nommer). Visiblement très embarrassé par ce dérapage, il s'est inquiété de savoir si cela avait été livré par Boulogne (...) " (cote 4061, soulignement ajouté).

* Desenfans

246. Le distributeur Desenfans a également fait l'objet d'une visite inopinée de ses stocks le 3 octobre 2007, à la suite de quoi, cette entreprise s'est vue reprocher la présence de plusieurs palettes de feuilles de zinc " exotique ".

Lors d'une audition, le représentant de Desenfans a expliqué :

" A l'issue d'un premier entretien avec M. (...), le 3/10/07 me semble-t-il, M. (...) m'a demandé de pouvoir aller en libre service. Je lui ai répondu par la négative. Cela étant, non seulement il est allé dans le libre service de l'agence de Cambrai, mais il est allé également dans la réserve pour voir les produits importés. C'est ce qui a permis d'indiquer dans la lettre l'existence de plusieurs palettes de feuilles de zinc "exotique". Je répète que ce zinc n'était pas stocké à la vue des clients. M. (...) a reconnu s'être rendu en réserve. J'ai indiqué à MM (...) et (...) que cette façon de procéder était inacceptable " (cote 5427, soulignement ajouté).

* Larivière

247. Au cours d'une audition, l'ancien directeur de l'agence Larivière de Genas a également dénoncé les méthodes d'Umicore en indiquant que :

" Le responsable régional d'Umicore, était plus présent et avait une attitude d'inquisiteur, notamment sur la présence éventuelle de produits concurrents. Il n'y a jamais eu de produits concurrents sur notre centre de Genas, ni dans les autres centres VMZ Larivière " (cote 5458, soulignement ajouté).

* Malzac Gnuva

248. En 2006, le distributeur Malzac Gnuva a également fait l'objet d'une visite de stocks impromptue de la part des commerciaux d'Umicore.

249. Par lettre en date du 17 mai 2006, le président de Malzac Gnuva s'est plaint auprès d'Umicore de la méthode employée :

" Par la présente, nous venons vous faire part de notre vif mécontentement quant à l'attitude quelque peut cavalière qu'affiche votre collaborateur (...) lorsqu'il se présente en nos Établissements (...) sans daigner prendre rendez-vous et procéder à une inspection en bonne et due forme de nos stocks sans en faire part au responsable couverture du lieu " (cote 239).

250. À ce sujet, Umicore a répondu que la précaution était de solliciter l'accord du distributeur mais que " dans le cas Malzac il y a peut-être eu un problème de manque de savoir vivre " (cote 239). Dans une lettre adressée à Malzac, Umicore a réprouvé le fait que ce distributeur n'ait pas été préalablement informé de cette visite :

" Si il est d'usage que nos collaborateurs soient amenés à vérifier la qualité de stockage de nos produits et leur état, il est par contre normal que ces visites se fassent avec l'approbation préalable du responsable local du site visité. Monsieur [...] a sans doute considéré, à tort apparemment, que la visite de votre stock zinc ne pouvait porter préjudice. Je le mets copie de ce courrier afin que de tels incidents ne se reproduisent à l'avenir " (cote 2034).

251. En troisième lieu, et à titre subsidiaire, les contrôles des stocks visant à vérifier la présence exclusive de zinc VM Zinc chez les distributeurs partenaires d'Umicore étaient également connus de ses concurrents.

252. Selon les déclarations du directeur commercial de la société Metazinco France, Umicore aurait spécifiquement embauché des personnes pour effectuer ces vérifications des stocks :

" Il m'a également été rapporté à plusieurs reprises depuis 2007, l'embauche chez UMICORE de personnes dont la mission est de vérifier en stock dans les centres VMZINC la présence ou l'absence de produits concurrents à UMICORE et de faire remonter l'information. Ce type de contrôle à ma connaissance a eu lieu dans des agences LARIVIERE, exemple ROANNE, ASTURIENNE à Mions (69), BROSSETTE à Lyon (agence qui se situait rue Crépet) " (cote 5928).

253. Un représentant de Rheinzink a indiqué :

" Je confirme l'existence de pressions exercées par UMICORE sur tous les maillons de la chaîne (...). La seconde forme de pressions se situe au niveau de la force de vente d'Umicore qui a notamment pour mission de vérifier la présence exclusive de produits Umicore chez les distributeurs Umicore " (cote 5934).

254. Quant au directeur commercial de la société Hild, il a déclaré :

" (...) je considère que le contrat Umicore est un contrat d'exclusivité à tel point que plusieurs distributeurs nous ont fait part du contrôle de leur stock par la force de vente d'Umicore. Ce phénomène, qui existe depuis de nombreuses années, s'est accentué sur les deux dernières années. Je sais que des achats en provenance d'autres fournisseurs doivent faire l'objet d'un stockage à part pour ne pas déclencher de représailles de la part d'Umicore " (cote 5979, soulignement ajouté).

La surveillance exercée par les distributeurs VM Zinc entre eux

255. Pour détecter des approvisionnements en zinc concurrent, Umicore s'est également appuyé sur la surveillance exercée par les distributeurs entre eux. En effet, certains distributeurs alertaient Umicore lorsqu'un autre centre VM Zinc vendait du zinc à des prix trop compétitifs.

256. Les remontées d'informations émanant des distributeurs eux-mêmes ressortent notamment d'un courriel en date du 1er février 2008 adressé au directeur de la société Savoie Métal Toiture par le directeur commercial d'Umicore France (cote 5738). Dans ce courriel, ce dernier demandait au directeur de Savoie Métal Toiture d'intervenir auprès de ses équipes sur le terrain qui proposaient de vendre du zinc " exotique " vendu à des tarifs inférieurs de 16% à ceux du Zinc Vieille Montagne à un autre centre VM Zinc, la société Comptoir des Fers:

" De : [directeur commercial d'Umicore]

Envoyé : vendredi 1 février 2008 19:26

À : [directeur de Savoie Métal Toiture]

Objet : Action Savoie Metal

Bonsoir (...),

1/Me remonte une info terrain en provenance de Comptoir des Fers à Chalons.

Savoie Metal fait des propositions en "exotique" à ce CVMZ correspondant a du tarif VM - 16 %.

Nous mettons une pression d'enfer [au directeur commercial de la société Comptoir des fers] pour qu'il respecte ses engagements et c'est notre partenaire SMT [Savoie Metal Toiture] qui vient jeter de l'huile sur le feu;

Je comprends d'autant moins la situation qu'avec ces prix, [le directeur commercial de la société Comptoir des fers] va aller attaquer un autre CVMZ, nommé Delta Zinc, qui va, à son tour, se plaindre à mon équipe qu'un CVMZ vende de l'exotique (fourni par sa filiale). C'est ubuesque !!!

Tu n'es certainement pas au courant de cette situation. Aussi, je te demande de t'intervenir au niveau [du responsable des ventes grossistes chez Savoie Métal Toiture] pour garantir la cohérence de nos actions ".

257. Les remontées d'informations entre distributeurs étaient facilitées par les contacts réguliers entre ces derniers et les forces de vente d'Umicore. La clause de reporting du contrat de 1999 précisait, par ailleurs, que chaque distributeur devait tenir Umicore informé de l'état de la concurrence.

258. Les distributeurs ont également été incités par Umicore à indiquer la présence de zinc concurrent chez d'autres distributeurs, comme en atteste la lettre du 1er juin 2006 adressé par Umicore à Doolaeghe, l'invitant à faire état de nouvelles déviations (cote 2033) :

La surveillance exercée par les clients sur les distributeurs VM Zinc

259. Les clients, tels que les entreprises de couverture qu'Umicore rencontrait régulièrement, la tenaient informée d'éventuelle offre en zinc concurrent émanant des distributeurs VM Zinc.

260. En effet, l'extrait d'un document en date de 2007 qui précise les objectifs stratégiques pour l'année 2008 atteste de la surveillance exercée par Umicore par le biais des clients des centres VM Zinc (cote 3656 et 3657).

[TABLEAU]

(Traduction libre : " Être capable de gérer le réseau de distribution (fidélité) (4/5) " (...) Savoir et visiter les comptes clés de nos distributeurs (...) Visites régulières chez les entreprises de couverture qui comptent, contrôler l'action des "fournisseurs" CVMZ et recueillir de l'information sur la concurrence (produits, prix, organisation...) " (soulignement ajouté).

261. De même, dans une lettre du 10 novembre 2006 précitée, le responsable de région d'Umicore avait indiqué à l'agence Asturienne d'Illzach que :

" récemment, nous avons identifié, sur certains documents commerciaux émanant de votre agence, que des clients bienveillants nous ont fait parvenir, des codes articles que nous ne connaissions pas. À ce titre, il nous serait fort agréable d'en connaître le libellé. Par exemple, à quoi correspondent les codes 0010520/0010539? " (cote 2010).

262. De la même manière, un courriel en date du 19 juillet 2006 du responsable de secteur au responsable de région d'Umicore au sujet de l'entreprise de couverture Laubat montre qu'Umicore effectuait des contrôles auprès des entreprises de couverture :

" Objet : Zinc péruvien (...) -

J'ai rencontré ce matin [un représentant] de l'entreprise Laubat à Roubaix.

Cette entreprise m'avait été signalée, par deux distributeurs, comme ayant rentré un stock de zinc péruvien.

Un questionnement rapide me confortait dans mes soupçons.

L'entreprise se défend d'être pro-VM, mais d'avoir été tentée par les offres de prix [d'un représentant de Defrancq] (...) " (cote 4061).

263. Certains architectes étaient également des relais d'information pour Umicore (voir notamment, cotes 1589, 1727, 1761, 1763, 1764, 1835, 2128, 3290, 10499, 16273).

264. Ainsi, Umicore exerçait une surveillance étroite de la provenance du zinc détenu par les distributeurs VM Zinc grâce aux contrôles exercés par ses forces de ventes, aux dénonciations des autres distributeurs et à la vigilance des clients.

265. Umicore n'applique pas la clause telle qu'elle est rédigée en vérifiant la gamme et le volume de produits VM Zinc dont les distributeurs disposent en stock. Il s'agit en fait de contrôler la présence de produits concurrents dans les magasins et entrepôts des distributeurs.

ii. Les reproches et les menaces prononcés par Umicore à l'encontre de ses distributeurs

266. Les informations obtenues dans le cadre du système de surveillance permettaient à Umicore d'identifier les distributeurs qui s'approvisionnaient en zinc concurrent et de leur reprocher des manquements à leurs obligations contractuelles de " promotion " et, dans une moindre mesure, " d'objectifs de tonnage individuels ". Les reproches d'Umicore s'accompagnaient généralement de menaces liées à la suppression des BFA ou à l'exclusion du réseau VM Zinc. Ces menaces s'avéraient parfois suffisantes pour les dissuader de s'approvisionner en zinc concurrent.

Les reproches et menaces liés au non-respect de la clause de promotion

267. Le dossier comporte plusieurs exemples de distributeurs qui ont fait l'objet de reproches et menaces de la part d'Umicore pour s'être approvisionnés en zinc concurrent.

* Comptoir des Fers

268. Dans un courrier du 12 décembre 2006, la société Comptoir des Fers, active dans le négoce de la plomberie, du sanitaire, du chauffage, du carrelage, a été rappelée à l'ordre par Umicore. Celle-ci l'a également menacée de supprimer sa bonification qualitative ainsi que de lui retirer son statut de centre VM Zinc, pour s'être approvisionnée auprès de la concurrence :

" Au cours de l'exercice 2006, nous avons attiré votre attention sur le respect de vos engagements liés à la signature du contrat de collaboration commerciale et technique VM Zinc.

Dans ce contrat figure notamment la non utilisation de notre marque comme vecteur de communication pour des produits de marque concurrente. Or, vous avez pris l'habitude d'expédier sur votre zone de chalandise un document faisant état de notre gamme produits VM Zinc (et non Vieille Montagne) sur lequel figure des produits "autre marque que VM Zinc (et non Vieille Montagne)".

En tant que CVMZ, nous vous rémunérons pour assurer, entre autres choses, la promotion de notre marque, produits, services au détriment de tout autre produit concurrent. Nous souhaiterions que cet engagement soit respecté au risque d'être amené à suspendre dans un premier temps le paiement de cette bonification (3.5 % du CA en 2006 4 % du CA en 2007) et si cela perdurait le statut de CVMZ.

Nous souhaitons bien évidemment ne pas en arriver à cet extrême et demandons donc de tenir votre engagement " (cote 24349, soulignement ajouté).

269. Dans ses déclarations, Comptoir des Fers a notamment indiqué qu'elle se sentait liée par une exclusivité d'approvisionnement auprès d'Umicore et que des contrôles étaient effectués par Umicore à ce sujet :

" Le contrat avec Umicore était pour moi un contrat d'exclusivité, même si le terme n'est pas utilisé dans le contrat. (...) Les griefs formulés dans les courriers des 16 mai et 12 décembre 2006 sont pour moi l'expression d'une demande sans équivoque d'exclusivité de la part de notre fournisseur puisqu'il nous reproche de vendre d'autres produits. D'ailleurs, dans mes conversations avec [le directeur commercial France d'Umicore France], le terme exclusivité a bien été prononcé. De plus l'attitude des commerciaux, MM. (...) allaient dans ce sens de la vérification dans cette politique. Ils s'informaient sur la présence de produits autres que Vieille Montagne " (cotes 5444-5445, soulignement ajouté).

270. Malgré les avertissements et les menaces d'Umicore, Comptoir des Fers a continué sa politique d'approvisionnement auprès d'autres fournisseurs. En effet, lors d'une audition, elle a déclaré avoir refusé l'exclusivité que voulait lui imposer Umicore (cote 24352). En 2009, le distributeur a néanmoins indiqué qu'Umicore était son fournisseur à 90% (cote 5447).

* L'agence Asturienne d'Illzach

271. Dans une lettre du 10 novembre 2006, le responsable de région d'Umicore France adressait, au responsable de l'agence Asturienne d'Illzach les reproches suivants :

" Lors de notre entretien du mardi 12 septembre 2006, en présence de votre Directeur Régional (...), nous avons évoqué les règles de fonctionnement relatives au respect de notre contrat de collaboration commerciale VM Zinc.

En signant celui-ci, votre société, ainsi que les agences figurant sur ce contrat, s'engagent à respecter un certain nombre d'engagements propres au concept centre VM Zinc.

Nous vous rappelons que nous rémunérons en 2006, à hauteur de 3.5 % du CA réalisé, l'aspect "qualitatif" du centre VM Zinc à travers le respect de son contrat.

L'un de ces engagements consiste à assurer un soutien sans faille à notre marque et la promotion de nos produits et services auprès des clients appartenant à votre zone de chalandise.

Nous avions évoqué lors de notre dernier entretien vos résultats en baisse sur la famille laminés alors que le marché est en progression. Ayant évoqué la possibilité d'une substitution de nos produits par une marque concurrente, vous aviez répondu que ceci s'était effectivement produit une fois à travers la vente de 3 palettes de feuilles. Nous avions pris bonne note de ce que vous présentiez comme un épiphénomène, vous rappelant néanmoins à vos devoirs envers VM Zinc ainsi que les enjeux économiques engendrés par de tels choix. Pour rappel également, à aucun moment vous ne nous avez sollicité pour vous soutenir sur des affaires difficiles. Nous avons même insisté à plusieurs reprises pour monter une opération commerciale sur ces produits stratégiques que sont les feuilles.

Récemment, nous avons identifié, sur certains documents commerciaux émanant de votre agence, que des clients bienveillants nous ont fait parvenir, des codes articles que nous ne connaissions pas. À ce titre, il nous serait fort agréable d'en connaître le libellé. Par exemple, à quoi correspondent les codes 0010520/0010539 ?

Connaissez-vous une entreprise allemande dénommée Döor Mathias à laquelle vous livrez, bien sûr, des bobines VM Zinc d'une tonne ? " (cotes 2010-2011, soulignement ajouté).

272. Le 20 novembre 2006, le responsable de l'agence Asturienne d'Illzach a répondu à Umicore en donnant des explications détaillées sur la baisse de ses résultats et en cherchant à se disculper (cote 2006).

273. Par lettre du 8 décembre 2006, Umicore a indiqué au responsable d'agence que les explications fournies n'étaient pas convaincantes et que, par conséquent :

" (...) les engagements qui nous lient n'ont pas été respectés pour l'exercice 2006. Les critères liés à l'obtention de la BFAE ne sont donc pas atteints " (cotes 2004-2005).

274. Toutefois, il convient de relever que d'après les déclarations d'Asturienne d'Illzach, aucune suite n'a été donnée à ce courrier : " (...) il me semble que les bonifications de fin d'année ont été versées (...) " (cote 24326).

* Au Faite 21

275. Au Faite 21 est un distributeur indépendant qui ne vendait initialement que des produits Rheinzink. Il est devenu centre VM Zinc en 2001.

276. En novembre 2005, Umicore s'est inquiétée de la vente par Au Faite 21 de zinc de marque Rheinzink, comme en atteste un extrait de rapport mensuel interne à Umicore : " Nous devons remettre de l'ordre chez Au Faite 21 qui a rentré un peu de RZK " (cote 24343). Umicore indique alors qu'elle envisage de prendre des mesures de rétorsion si la situation ne change pas : " Au Faite 21 reste à BFAE=0 tant qu'il ne prend pas d'engagements clairs et fermes pour 2006 " (cote 24345).

277. Dans une lettre du 24 janvier 2006 adressée à ce distributeur, Umicore déplore l'approvisionnement de celui-ci auprès de la concurrence, malgré l'engagement de ne pas procéder de la sorte :

" Au cours de l'exercice 2005 et malgré vos engagements de début d'année, vous avez à plusieurs reprises assuré la promotion de zinc concurrent au détriment de la mise en avant de notre marque VM ZINC. Nous vous avons signalé, par trois fois, de bien vouloir remédier à ces actions, sans succès " (cote 24343).

278. Sur le sens de cette lettre, le responsable de la société Au Faite 21 a indiqué :

" Les griefs qui m'ont été formulés (...) dans le cadre du contrat doivent s'entendre très clairement comme une volonté d'Umicore d'être le seul fournisseur " (cotes 5439-5440).

279. La lettre d'Umicore du 24 janvier 2006 n'a cependant pas eu de suites ainsi que l'a expliqué Au Faite 21 lors de l'enquête : " La lettre de menace de suppression de bonification n'a pas été mise à exécution suite à mon entretien avec [le directeur commercial France d'Umicore France] " (cote 24344). Le représentant d'Umicore a confirmé l'absence de représailles mises en œuvre à l'égard de ce distributeur (cote 24345).

280. Au Faite 21 a déclaré s'approvisionner " pour 65% [chez Umicore] et Rheinzink France 35 % " (cote 5437).

* Desenfans

281. Aux termes d'un courrier du 16 octobre 2006, Umicore a rappelé à l'ordre le distributeur Desenfans qui avait mis en avant une marque concurrente de VM Zinc : " Cette année, vous avez mis en avant une autre marque sur vos agences de Boulogne et Cambrai et donc failli à votre engagement contractuel " (soulignement ajouté).

282. Lors d'une audition, Desenfans a indiqué que, contrairement à ce que soutenait Umicore, il n'avait pas mis en avant de produits concurrents. Il a confirmé que, dans le courrier du 16 octobre 2006, Umicore lui avait été clairement demandé de ne plus faire de marque concurrente :

" J'ai indiqué en 2006 à mes interlocuteurs que l'achat que j'avais fait était destiné à défendre les intérêts du groupe. Un cas de "légitime défense" en quelque sorte.

Cette action était liée à l'arrivée de zinc d'importation, notamment en provenance du Pérou, qui arrivait chez nos couvreurs avec un différentiel de prix d'environ 20 % par rapport au prix Umicore.

Contrairement à ce qui est indiqué dans le courrier de 2006, je n'ai pas fait de publicité sur les produits concurrents, donc je n'ai pas mis en avant ces produits. De plus les produits n'étaient pas dans les zones de libre service mais stockés en réserve ici à Cambrai. J'ai fait valoir ces constats auprès de mes interlocuteurs.

Il m'a été demandé très clairement de ne plus faire de marque concurrente et ce au regard des termes du contrat, qui certes n'indique pas formellement de ne vendre que la marque Umicore, mais qui, dans l'esprit et la demande des commerciaux Umicore voulait bien dire de ne pas vendre de produits concurrents " (cote 5425, soulignement ajouté).

283. Après avoir constaté que Desenfans s'approvisionnait toujours auprès de la concurrence, Umicore a réitéré ses avertissements par courrier en date d'octobre 2007. Ces avertissements ont été assortis cette fois de menaces de suppression de la bonification qualitative :

" Nous venons récemment de constater que le client ATZ, fidèle client VM Zinc, s'est vu proposer par vos équipes du zinc exotique meilleur marché que VM Zinc et s'en est, par la suite, porté acquéreur.

À aucun moment, en temps que partenaire CVMZ, vous avez sollicité notre support dans cette affaire. De plus, nous avons constaté qu'un nombre important de palettes de feuilles de zinc exotique étaient stockées au détriment des nôtres.

Avez-vous, par exemple, à ce jour 4 semaines de stock sur la feuille VM Zinc 1000 X 2000 ep : 65 mm comme le stipule notre contrat ?

Il devient urgent que nous rencontrions dans le mois à venir pour valider votre taux de BQSA 2ème semestre et connaître votre position pour le prochain exercice " (cote 24341).

284. La volonté d'Umicore d'imposer à Desenfans une exclusivité d'approvisionnement et de prendre des mesures de rétorsion en cas de non-respect de celle-ci ressort d'un échange de courriels interne à Umicore, en date des 23 et 24 octobre 2007, indiquant :

" Le fait qu'il ait des produits concurrents en stock n'est pas contractuellement répréhensible...

Il faut trouver autre chose qui permette de démontrer qu'à travers VM ZINC, il a promotionné du zinc concurrent.

Il faut mieux en reparler au téléphone.

Quand es-tu chez toi cette semaine ? "

" Je suis à la maison.

J'essaye d'obtenir plus d'info concernant l'offre faite à ATZ par Pocas. (...)

Je ne peux pas te le certifier, mais il proposerait une offre VM et une autre en exotique sur le même document.

En revanche et j'en suis sûr, ni l'Astu Arras ni nous n'avons ce document aujourd'hui... "

1/II faut signifier sans tarder notre mécontentement à Désenfans via courrier et décliner ce que nous entendons par partenariat.

Libre à lui de promouvoir d'autre zinc que VM Zinc mais dans ce cas, il ne peut plus prétendre à être CVMZ " (cote 24339, soulignement ajouté).

285. Il est constaté qu'en l'absence d'une définition précise de ce que recouvre l'interdiction pour les centres VM Zinc de faire la " promotion " de produits concurrents, les services d'Umicore retiennent une interprétation de ce terme qui confine à l'exclusivité.

286. Il ressort également de cet échange de courriers qu'Umicore souhaitait que Desenfans reste centre VM Zinc en 2008 et que Rheinzink soit évincé du marché : " Ps : (...) : Désenfans doit rester CVMZ en 2008 (...) pas d'ouverture possible pour RZK " (cote 24342).

287. D'après les déclarations de Desenfans, malgré les menaces d'Umicore, la bonification qualitative a tout de même été versée pour 2006 et 2007 :

" Cela étant, malgré les griefs, la BQSA a été versée tant en 2006 qu'en 2007. Nous avons obtenu en 2006 3,5 % de BQSA malgré ces observations, c'est-à-dire que nous avons obtenu le maximum " (cote 5425).

* Delta Zinc Bondues

288. Dans un rapport mensuel interne de juillet 2005, Umicore indiquait avoir été informée que le distributeur Delta Zinc Bondues s'était approvisionné en zinc concurrent et que, par conséquent, le versement de sa bonification qualitative était remis en cause :

" Delta Zinc Bondues a été pris la main dans le sac chez ent. MRB, 3 palettes d'italien, la BFAE est en péril " (cote 24334).

289. Lors d'une audition, le responsable de Delta Zinc Bondues a reconnu être lié à Umicore par une exclusivité d'approvisionnement et avoir eu conscience du risque encouru en cas de non-respect de celle-ci :

" Normalement, étant centre "Vieille Montagne", nous ne pouvons pas proposer une autre qualité de zinc, notamment d'importation. On risque de supprimer les bonus de fin d'année de l'agence " (cote 24335, soulignement ajouté).

* Delta Zinc Sainte-Geneviève des Bois

290. Dans une lettre du 10 octobre 2007, Umicore menaçait Delta Zinc Sainte-Geneviève-des-Bois, en ces termes :

" nous avons pu constater au cours de l'exercice 2007 que vous aviez, à travers votre statut de Centre VM Zinc assuré la promotion d'un zinc concurrent au détriment du nôtre (...). Considérant donc que vous n'avez pas respecté un des points clés de notre contrat de collaboration commerciale, nous estimons les critères d'obtention de la BQSA du second semestre 2007 comme non atteints " (cotes 24335-24336).

291. Au cours d'une audition, Delta Zinc Sainte-Geneviève-des-Bois a indiqué qu'elle s'était justifiée auprès d'Umicore, en expliquant que son agence s'était effectivement approvisionnée une fois chez un fabricant de zinc grec mais qu'il s'agissait là d'un évènement isolé.

292. Pour cette raison, Umicore avait finalement renoncé à prendre des sanctions et avait versé à Delta Zinc Sainte-Geneviève-des-Bois, la bonification qualitative :

" Une année, il y a eu un sujet de discussion sur un point de vente, Sainte Geneviève des Bois, mais finalement Umicore nous a concédé le taux maximum de BQSA. Il me semble que ce point de vente avait approvisionné auprès de l'usine des feuilles Halcor pour les revendre à des grossistes parisiens. Ce litige a fait l'objet d'un courrier en date du 10/10/2007 de M. (...), responsable de région. Je me suis entretenu par téléphone de ce sujet avec M. (...). Je lui ai indiqué qu'il s'agissait d'un événement isolé. Les produits étant, de mémoire, destinés à un marchand de matériaux sur Paris. M. (...) a noté mes arguments et a fait valoir pour sa part le contrat de collaboration. Il a en final arbitré en faveur du versement de la BQSA " (cote 24336).

* Delta Zinc Clermont-Ferrand

293. Dans un rapport interne du mois d'août 2006, Umicore expliquait qu'elle avait fermement rappelé à l'ordre Delta Zinc Clermont-Ferrand : " Delta Zinc Clermont est recadré, vu avec Lemaire et devrait éviter le 0 " (cote 24336).

294. Lors d'une audition, Umicore a précisé qu'il était fait état dans cette phrase de " la bonification qualitative ou l'un de ses critères qui risque de ne pas être atteint " (6979).

* Prevot Smeta (Descours et Cabaud)

295. Le 18 avril 2007, Umicore a formulé un avertissement au distributeur Prevot Smeta qui avait mis en avant une autre marque que celle d'Umicore. Dans son courrier, Umicore a demandé explicitement à Prevot Smeta de cesser ce type de comportement :

" Cette année, vous avez, malgré nos accords, mis en avant une autre marque sur votre agence de Chaumont (les éléments factuels vous ont d'ailleurs été présentés) et donc failli à votre engagement contractuel (...). Nous vous rappelons que nous rémunérons en 2007, à hauteur de 4 % du C.A. réalisé, l'aspect "qualitatif" du centre VM Zinc à travers le respect de son contrat. Nous ne considérons pas ce critère qualitatif comme non atteint pour ce premier semestre 2007 pour l'instant et nous vous demandons de ne plus pratiquer ces opérations " (cote 24353, soulignement ajouté).

296. Dans un procès-verbal d'audition, le responsable de l'agence Prevot Smeta a néanmoins indiqué ne pas se souvenir de cet incident, qui aurait été, selon lui " le seul du genre " (cote 24354).

* Schmerber (Descours et Cabaud)

297. Par courrier du 16 octobre 2006, Umicore a formulé des griefs à l'encontre de la société Schmerber au sujet de la mise en avant d'une marque concurrente. À cette occasion, Umicore s'est félicitée de la décision prise par Schmerber de ne plus agir de la sorte :

" Nous faisons suite à l'entretien que (...) et moi-même avons eu avec vous vendredi 29/09/2006, relatif au respect de notre contrat de collaboration commerciale Cible VM Zinc pour l'exercice 2006.

En acceptant celui-ci, votre groupe ainsi que les agences stipulées sur ce contrat s'engagent à respecter un certain nombre d'engagements propres au concept Cible VM Zinc.

À l'article 6, Missions et devoirs du Distributeur, vous pouvez lire "Ne pas utiliser la marque VM Zinc, ses produits, ses services et ses supports de communication comme vecteurs de vente de produits de marque concurrente."

Cette année, vous avez mis en avant une autre marque sur vos agences de Danjoutin et de Mulhouse et donc failli à votre engagement contractuel.

Nous vous rappelons que nous rémunérons en 2006, à hauteur de 3.5 % du C.A. réalisé, le respect "qualitatif" du centre VM Zinc à travers le respect de son contrat.

Vous avez, lors de notre réunion, pris l'engagement de ne plus pratiquer de la sorte dans le futur et nous en avons pris bonne note.

Nous sommes heureux de cette décision et comptons sur votre engagement à mettre en place les opérations commerciales conjointement décidées avec notre collaborateur afin de développer la présence VM Zinc sur votre zone de chalandise " (cote 24356, soulignement ajouté).

298. Dans ses déclarations, le distributeur a confirmé que les griefs formulés par Umicore à son encontre étaient motivés par l'achat de produits concurrents. Il a néanmoins indiqué que le courrier d'Umicore n'avait eu aucune incidence sur le versement de la bonification qualitative, qu'il achetait toujours le zinc auprès de divers fournisseurs et qu'il n'avait pris aucun engagement d'exclusivité envers Umicore, contrairement à ce qu'il était indiqué dans le courrier mentionné ci-dessus (cote 24357).

* Les justifications d'Umicore

299. Umicore justifie de la manière suivante les reproches adressés à certains distributeurs au sujet de la vente de produits concurrents :

" Toutes les agences (qu'elles soient Centre VM Zinc ou non) peuvent vendre du zinc concurrent. UBPF s'attend simplement à ce qu'un Centre VM Zinc n'utilise par la marque VM Zinc et ses services pour vendre un zinc concurrent aux entreprises et réduire à néant tout l'investissement et le travail réalisé en amont par VM Zinc en matière de prescription et de conseil. (...) Eu égard à l'importance de l'investissement consenti par UBPF, UBPF demande donc aux centres VM Zinc, pour de tels projets, de ne pas volontairement détourner les efforts qu'UBPF a consentis avec succès en amont et aval en utilisant la marque et les services de prescription réalisés par VM Zinc afin de vendre du zinc concurrent " (cotes 15710 et 8766).

300. Cependant, selon les éléments du dossier précités, les reproches et menaces adressés aux distributeurs qui se sont approvisionnés en zinc concurrent dépassaient la simple préservation de la marque et des services de prescription réalisés par Umicore.

Les reproches et menaces liés au non-respect de la clause de tonnage individuel

301. Umicore a utilisé les objectifs de tonnages individuels annexés aux contrats de collaboration pour renforcer le dispositif visant à assurer l'exclusivité de référencement de sa marque auprès des centres VM Zinc (cote 17747).

302. Jusqu'à la fin de l'année 2003, les prévisions de tonnage par centre VM Zinc étaient annexées au contrat sous l'intitulé " Objectifs de tonnage et de chiffre d'achats du Distributeur Partenaire ". Cet intitulé présentait les prévisions de tonnage comme un objectif d'achats.

303. Dans la version 2003, l'annexe 5 du contrat présentait sur la même page les objectifs de tonnage individuel de chaque agence en dessous du taux de BQSA et au-dessus des critères d'obtention de la BQSA entraînant une confusion entre l'obtention de la BQSA et le respect des tonnages individuels (cote 18650).

304. Il ressort de plusieurs pièces du dossier que les prévisions de tonnage annexées aux contrats étaient utilisées comme des quotas d'achats individuels, incitant les distributeurs à ne distribuer que la marque VM Zinc.

* Defrancq

305. Ainsi, par lettre du 15 juillet 2003, le directeur commercial d'Umicore France a mis en garde la société Defrancq contre le risque de perdre la bonification qualitative BFAE s'il n'atteignait pas l'objectif de volume d'achat individuel pour 2003 :

" Nous vous rappelons, en outre, que vous vous êtes engagés à réaliser un volume d'achat de 1400T pour 2003, objectif à atteindre pour obtenir une BFAE de 2 %. Nous sommes convaincus que vous pouvez, à travers une mise en avant plus volontariste de nos produits, atteindre cet objectif " (cote 4065).

306. Le directeur commercial d'Umicore France s'est expliqué à ce sujet :

" L'objectif de 1400 tonnes est un objectif que s'était fixé la société Defrancq. Si nous n'avons pas versé la bonification qualitative à Defrancq en 2003, cela ne pourrait être qu'en raison des explications fournies dans le courrier du 15 juillet 2003 et en aucun cas à la non atteinte de l'objectif de volume " (cote 6985).

307. Cependant, dans le cas de Defrancq, un objectif de 1 400 tonnes pour l'année 2003 correspondait à l'ensemble de ses besoins en zinc. En effet, en 2000, alors qu'Umicore était le fournisseur quasi-exclusif de la société Defrancq, ce dernier avait acheté 1 379 tonnes de zinc à Umicore (cote 20266).

308. Par lettre du directeur commercial France d'Umicore France du 12 septembre 2006, Umicore a, de nouveau, reproché à la société Defrancq de ne pas avoir atteint les tonnages prévisionnels individuels :

" N'aviez-vous pas vous-même annoncé lors de notre réunion du 30 janvier 2006 un volume identique à 2005 (soit ±1050 T). Sur la tendance actuelle, vous atteindrez les 780/800 tonnes, soit entre 250/300 tonnes de retard. La grosse chute provient du zinc naturel VM Zinc qui a dû être remplacé par du zinc exotique acheté peut-être moins cher mais aussi vendu aussi beaucoup moins cher (votre action mai/juin 2006 par exemple) " (cote 4054).

* Baty

309. Une autre illustration concerne le distributeur Baty pour lequel un courriel interne d'Umicore France montre que les objectifs de tonnage combinés aux bonifications qualitatives ont permis de faire progresser les volumes de commandes chaque année.

310. Ainsi, un courriel du directeur de région au directeur commercial d'Umicore France en date du 5 octobre 2007 précisait :

" Nous attendons la réponse au recommandé parti lundi. Nous avons le montant de la BQSA du second semestre en guise de négo pour un retour dans le rang. Cela restera malgré tout difficile car ils sont historiquement non-VM Zinc en gouttières, même si depuis 6 ans maintenant nous les faisons progresser en volume chaque année grâce à la BFAE/BQSA. (Obj 2007 : 12000 ml) " (cote 8545).

* Doolaeghe

311. Enfin, le directeur général de la société Doolaeghe a également expliqué que l'obtention des bonifications différées était conditionnée au respect des objectifs individuels de tonnages annexés aux contrats :

" L'obtention de la bonification différée était en effet conditionnée au respect des prévisions de tonnages individuelles annexées au contrat. En revanche, s'agissant de prévisions de tonnages, Umicore pouvait tolérer certains écarts par rapport au tonnage indiqué. J'ai néanmoins toujours respecté les objectifs de tonnages, donc je ne peux vous dire si Umicore a mis en œuvre des sanctions en cas de non-respect des objectifs de tonnages " (cote 16399).

312. De façon générale, jusqu'à la fin de l'année 2003, Umicore a ainsi fixé des objectifs annuels de tonnages individualisés par agence représentant une part importante voire l'essentiel des besoins de chacune. Après 2003, bien que les contrats aient été révisés et les objectifs de tonnages remplacés par des prévisions unilatérales de tonnages indicatives, ces prévisions ont été annexées aux contrats, une confusion étant entretenue entre leur respect et l'obtention de la bonification qualitative.

Les reproches et menaces ayant conduit les centres VM Zinc à s'engager à respecter l'exclusivité

313. Umicore est parfois parvenu à obtenir des distributeurs infidèles qu'ils s'engagent à ne plus s'approvisionner auprès d'un autre fournisseur sans avoir à mettre à exécution ses menaces.

314. Cela ressort notamment de deux extraits du rapport mensuel d'un commercial d'Umicore France respectivement datés de novembre 2005 et août 2006 qui indiquent que :

" Au Faite 21 reste à BFAE=0 tant qu'il ne prend pas d'engagements clairs et fermes pour 2006 " (cote 8741) ;

" Delta Zinc Clermont est recadré, vu avec [le directeur de la société Savoie Métal Toiture] et devrait éviter le 0 " (cote 8745) ;

315. De même, selon la lettre du 16 octobre 2006 du directeur région d'Umicore France au responsable des achats de Desenfans, cette société aurait préservé sa BFA en s'engageant à ne plus mettre en avant de marque concurrente :

" Cette année, vous avez mis en avant une autre marque sur vos agences de Boulogne et Cambrai et donc failli à votre engagement contractuel. Vous avez, lors de notre réunion, pris l'engagement de ne plus pratiquer de la sorte dans le futur et nous en avons pris bonne note " (cote 2027).

316. Un engagement similaire a été pris par Schmerber. Dans la lettre du 16 octobre 2006 adressée à ce distributeur, le directeur région d'Umicore se félicite de cette décision qui permet de poursuivre une collaboration visant à développer la marque VM Zinc :

" Cette année, vous avez mis en avant une autre marque sur vos agences de Danjoutin et de Mulhouse et donc failli à votre engagement contractuel.

Nous vous rappelons que nous rémunérons en 2006, à hauteur de 3.5 % du C.A. réalisé, le respect "qualitatif" du centre VM Zinc à travers le respect de son contrat.

Vous avez, lors de notre réunion, pris l'engagement de ne plus pratiquer de la sorte dans le futur et nous en avons pris bonne note.

Nous sommes heureux de cette décision et comptons sur votre engagement à mettre en place les opérations commerciales conjointement décidées avec notre collaborateur afin de développer la présence VM Zinc sur votre zone de chalandise " (cote 2003).

317. Dans sa déclaration du 13 janvier 2010, le directeur commercial aciers de Schmerber nie avoir pris un tel engagement :

" Je résume cette affaire en indiquant que le courrier que vous me présentez n'a eu aucune incidence puisque, d'une part, les BFA ont été versées, et, d'autre part, nous achetons le zinc à divers fournisseurs via les agences de Belfort et Besançon. L'indication de M. (...) selon laquelle J'aurais pris des engagements n'engage que M. (...) ".

318. Toutefois, un échange interne à Umicore daté de janvier 2008 entre un des directeurs commerciaux de région d'Umicore et le directeur commercial France concernant l'octroi des BQSA en 2008 montre que cette pratique est d'usage courant chez Umicore :

" Objet : BQSA 2008 (...),

[Du directeur commercial régional au Directeur commercial France]

J'ai renvoyé l'ensemble de mes BQSA de ma région à Corinne, j'ai rencontré comme je te l'avais dis Coverpro/Duval vendredi 21 décembre 2007, j'ai mis 4 % à ce distributeur, auparavant j'ai précisé le taux que cette agence aurait du avoir, soit 0 %, mais que dans le cadre de l'honnête et de la transparence prônés par nos deux directions exceptionnellement je changeais le taux en 4 %.

D'autre part, j'ai précisé que j'étais au courant du déroulement de l'affaire du camion de Trésoldi, avec Goujon Vallée, avec proposition de la part de la société Duval, d'une offre promotionnelle, et qu'en 2008, j'appliquerais les mêmes principes d'équité entre les CVMZs et que si de nouveau nous constations un écart par rapport au contrat CVMZ, il y aurait tout de suite une mis en œuvre des clauses du contrat et ce dès la BQSA du 1° semestre ".

[Du directeur commercial France au directeur commercial régional]

Cette "souplesse" commerciale de fin 2007 me semble la bienvenue puisqu'elle démontre qu'Umicore (...) n'en veut, en aucun cas, à [un ex-agent de Deltazinc Coignières, responsable de l'enseigne Coverpro Duval]. Partant sur ces bonnes bases en 2008, à eux de rester dans le cadre de leur engagement " (cote 8575).

319. Si, dans certains cas, un rappel à l'ordre et des menaces directement adressées aux distributeurs concernés ont suffi à les dissuader de s'approvisionner en zinc concurrent, il n'en a pas toujours été ainsi.

iii. L'application de représailles par Umicore à l'égard des distributeurs VM Zinc

320. Lorsque des distributeurs ont manqué de façon répétée à ce qu'Umicore considère comme leurs obligations contractuelles, elle leur a parfois appliqué des mesures de rétorsion.

321. Or selon certains éléments du dossier, la suppression des bonifications qualitatives et l'exclusion du réseau avaient non seulement des conséquences financières et commerciales lourdes pour les distributeurs concernés, mais elles avaient également pour effet de dissuader, par effet de signal, les autres distributeurs de s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs de zinc compte tenu de la publicité donnée par Umicore à ses actions.

La nature des représailles appliquées par Umicore à l'égard des distributeurs VM Zinc

322. Le dossier fournit un certain nombre d'exemples de mises en œuvre de mesures de rétorsion par Umicore à l'encontre des distributeurs VM Zinc ayant passé outre les reproches et menaces qu'elle leur avait adressés.

* Dubois Matériaux

323. Au sujet de ce distributeur, un rapport mensuel interne à Umicore en date d'octobre 2002 indique que :

" Dubois Matériaux souhaite continuer à travailler avec nous, mais ne veut pas laisser tomber sa carte RZK. La BFAE est supprimée pour l'année 2002, et nous ne pouvons cautionner l'utilisation des 2 marques sur un CVMZ. J'ai signifié à [Dubois Matériaux] que son choix rompait les engagements qui nous liaient et nous devrions lui signifier par courrier, en le considérant comme un non CVMZ. Il devra donc, s'il souhaite VM, l'acheter aux conditions d'un non CVMZ qui lui seront confirmées par courrier " (cote 24361-24362, 8724).

324. Ainsi, ce distributeur a perdu son statut de centre VM Zinc à partir de 2003.

* Comafranc

325. Comafranc est un distributeur de matériaux de construction qui commercialise historiquement des marques concurrentes d'Umicore.

326. Aux termes d'un courrier adressé le 16 octobre 2006, Umicore lui a reproché d'avoir failli à son engagement contractuel en mettant en avant une autre marque que VM Zinc. Umicore a ainsi menacé et effectivement supprimé sa bonification qualitative pour l'année 2006 :

" Cette année, vous avez, à plusieurs reprises et ce, malgré nos recommandations, mis en avant une autre marque sur votre agence de Belfort et donc failli à votre engagement contractuel.

Nous vous rappelons que nous rémunérons en 2006, à hauteur de 3.5 % du C.A. réalisé, l'aspect "qualitatif" du centre VM Zinc à travers le respect de son contrat.

Vous avez, lors de cette réunion, maintenu votre position et votre choix d'agir de la sorte.

Cette décision va à l'encontre de nos accords commerciaux et à l'encontre du contrat conjointement signé. De ce fait, nous considérons ce critère qualitatif comme non atteint pour l'exercice 2006.

[Nous] reviendrons vers vous en novembre pour définir ensemble la nature de notre collaboration commerciale pour l'année prochaine " (cote 24352).

327. À la suite de cette menace, le représentant de Comafranc a indiqué lors de son audition par les enquêteurs le 14 janvier 2010 que " s'agissant des bonifications de fin d'année (BQSA) elles n'ont pas été perçues pour 2006 " (cote 5475).

328. Pourtant, ni le courrier ni la suppression de la bonification n'ont eu d'effet sur la politique d'approvisionnement multimarque de Comafranc, comme l'a indiqué son représentant dans la même déclaration:

" La lettre qui est reproduite n'a pas eu d'incidence sur notre politique d'achat. Nous avons continué à avoir plusieurs fournisseurs en matière de zinc. C'est d'ailleurs ce qui est exprimé dans le courrier. Nous n'avons aucun intérêt en tant qu'indépendant de réduire les sources d'approvisionnement. La diversité nous permettant de répondre à la demande " (cote 5475).

* Defrancq

329. Le distributeur Defrancq s'est également vu reprocher d'avoir assuré la promotion et la vente de produits d'une marque concurrente. Il a ainsi subi des menaces et des reproches de la part d'Umicore, qui a fini par l'exclure du réseau VM Zinc en 2007, après avoir, dans un premier temps, supprimé sa bonification qualitative en 2005 et 2006.

330. Ainsi, dans une lettre du 15 décembre 2005 adressée à Defrancq, Umicore lui avait reproché de ne pas avoir respecté leurs engagements contractuels en mentionnant que, dans ces circonstances, les critères de la bonification qualitative n'étaient pas remplis :

" Lors de la signature du contrat de collaboration technique et commerciale VM Zinc vous vous êtes engagé à respecter les termes de celui-ci et notamment, à assurer la promotion des produits de la marque VM Zinc à l'exclusion des autres marques. Toutefois, et ce de façon récurrente, vous avez en 2005 assuré la promotion et la vente de produits d'une autre marque sur votre agence de Courcelles Les Lens. Nous vous avons alerté à plusieurs reprises sur ce point et malgré cela, vous avez continué dans cette démarche.

Étant entendu que vous n'avez pas respecté les engagements qui nous lient contractuellement, nous considérons les critères de BFAE 2005 non réalisés pour cette agence. En ce qui concerne votre point de vente de Reims, les critères ayant été respectés, la BFAE 2005 de cette agence sera de 3 % " (cote 2042).

331. Selon Defrancq, les problèmes avec Umicore ont réellement commencé en 2006 :

" En 2006, j'ai commencé à avoir des problèmes avec Umicore dès lors que j'ai commencé à vendre des feuilles de zinc d'importation de façon visible, en laissant à chaque fois le choix aux clients du zinc qu'ils souhaitaient acheter (...). Alors qu'avant j'avais environ 4,5 % de bonifications par Umicore. En 2006, je n'ai pas eu ma bonification de fin d'année liée à la mise en avant de la marque (...) " (cote 5104).

332. Umicore s'est plainte en interne du comportement de la société Defrancq, ainsi qu'en témoigne le courriel du 28 août 2006 adressé par le directeur commercial France au directeur commercial Europe. Elle envisage déjà les mesures de sanctions pouvant être prises à l'encontre du distributeur :

" (...) Defrancq perturbe très fortement notre politique commerciale.

Le fait d'avoir accepté il y a maintenant quelques années une seconde marque chez ce client (dynamique initiée par leur siège belge) a eu pour effet de déstabiliser notre réseau en ouvrant la porte à cette tendance chez les CVMZ de la région.

Asturienne a ouvert une agence RZK à Villeneuve

Doolaeghe distribue maintenant de + en + de zinc slovène (pas de BFAE en 2005 attribuée) vers le sous- réseau

Desenfans a entré dans sa deuxième agence non CVMZ de façon ponctuelle du Nedzink

Delta Zinc a passé "sous le coude" du Simar et du Nedzink

Bref une grosse pagaille que nous devons gérer jour après jour (...)

L'idée est de leur supprimer leur BFAE 2006 pour utilisation de la marque VM Zinc pour promouvoir du zinc concurrent (article 6 de notre contrat " missions et devoirs du CVMZ ") et si cette situation perdure, leur supprimer le statut de CVMZ en 2007 ".

333. Dans une lettre du 12 septembre 2006 le directeur commercial France d'Umicore France reproche à Defrancq de vendre du zinc concurrent moins cher :

" La grosse chute provient du zinc naturel VM Zinc qui a dû être remplacé par du zinc exotique acheté peut-être moins cher mais aussi vendu beaucoup moins cher (votre action mai/juin 2006 par exemple) (...)

2 évènements nous sont remontés du terrain par le biais d'entreprises, et vérifiés par notre responsable de secteur (...) qui nous apparaissent comme graves :

- Vous avez vendu à l'entreprise Laubat à Roubaix des produits de marque IEQSA alors que celle-ci est un fidèle client VM Zinc. Vous avez reconnu les faits "pris la main dans le pot de miel" pour reprendre votre expression. Est-ce là la démarche d'un vrai partenaire ?

- Votre vendeur (...) garantit aux entreprises de couverture, clientes VM Zinc, que notre marque et la marque Ieqsa sont identiques en qualité (même société) et qu'il est donc mieux de se procurer de I'Ieqsa, moins cher que VM Zinc

Est-ce encore là une démarche de partenaire et le respect de vos engagements ?

N'est-ce pas l'utilisation de la "clé" d'entrée VM Zinc "pour vendre de l'exotique"?

Vous nous parlez régulièrement de prix bas pour expliquer le choix d'un zinc "pas cher" et la difficulté de vendre du VM Zinc, mais n'êtes vous pas, à travers les actions que vous menez sur vos zones de chalandise, un des principaux acteurs de cette dynamique baissière.

Quoiqu'il en soit, chacun est libre de sa politique commerciale mais les engagements passés doivent être tenus " (cotes 5136-5137).

334. Dans le même courrier, Umicore sous-entend alors à Defrancq que le paiement de la bonification qualitative pourrait être remis en cause :

" Nous rémunérons par la BFAE (taux 2006 = 3.5 %) le soutien et la promotion de la marque VM Zinc à travers les actions figurant au contrat que vous avez signé. Pour 2006, sur base de nos prévisions, ce montant devrait atteindre 100 000€

A la question de Mr (...) concernant le paiement de cette BFAE, nous répondrons que son attribution est liée au respect du contrat signé. Mr (...) suivra l'évolution de ce dossier avec grande attention " (cotes 5136-5137).

335. Aux termes d'une lettre du 29 septembre 2006, le directeur commercial France d'Umicore France informe le directeur de la société Defrancq que la bonification qualitative pour 2006 est supprimée en raison de nouveaux approvisionnements auprès de la concurrence :

" Nous faisons suite à notre réunion du 7 septembre 2006 formalisée par notre courrier du 12 septembre 2006.

Au cours de cet entretien, nous nous étions inquiétés sur votre réelle motivation à soutenir la gamme VM ZINC dans son intégralité comme vous vous y étiez engagés en signant pour 2006 notre contrat de collaboration.

Nous avions le sentiment qu'à travers certains produits de notre marque, que grâce à notre marque elle-même, carte d'entrée chez de nombreuses entreprises de votre zone de chalandise, vous preniez l'opportunité de proposer un autre zinc, plus rémunérateur selon vous.

Cela s'était passé à quelques reprises en 2005, cela s'était repassé en 2006 et nous vous l'avions signifié dernièrement. Nous venons d'avoir 2 nouveaux exemples.

1. Chantier Hôpital de la Charité, Pavillon Victor Olivier à Lille (zone chalandise Courcelles) 1200 m2 en joint debout façonné à Courcelles en zinc Ieqsa. Nous n'avons même pas été consultés par votre équipe pour ce chantier.

2. Proposition palettes de feuilles Ieqsa chez l'Entreprise Chauffe Toit à Fouquières-les-Lens pour contrer Asturienne en VM Zinc ; offre de prix en Ieqsa correspondant à notre tarif VM Zinc - 20 % " (cote 2031).

La rémunération annuelle BFAE, rémunérant cette prestation qualitative de Centre VM Zinc est donc caduque pour cet exercice 2006 ".

336. Dans sa lettre à Defrancq, Umicore sous-entend qu'elle est prête à continuer ses relations commerciales mais à la condition que Defrancq prenne l'engagement de ne pas vendre des produits concurrents (cotes 24328-24329).

337. Lors d'une audition, Defrancq a indiqué : " en 2007, Umicore m'a indiqué que je n'étais plus centre vieille montagne Umicore " (cote 5104).

338. Selon le directeur de la filiale française de la société Defrancq, les reproches d'Umicore étaient parfaitement fondés au regard des termes du contrat dans sa version de 1999 :

" À l'époque, on avait fait une action avec un prospectus sur des feuilles de zinc naturel, sans préciser la provenance, avec des prix très bas. Ce document est arrivé sur le bureau du responsable d'Umicore. Ils nous reprochaient à raison de faire de la promotion d'autre produit que le leur, car c'était contraire au contrat. Ce n'était pas du zinc Umicore, bien que nous n'ayons pas précisé sur le prospectus qu'il s'agissait de zinc de marque concurrente " (cote 11956).

339. Selon le directeur de la filiale française, en 2012, Umicore n'avait toujours pas changé de comportement : " Umicore ne veut toujours pas traiter avec nous si l'on ne fait pas d'exclusivité... Umicore n'a en rien modifié ses pratiques " (cote 11954).

* Doolaeghe

340. Umicore a commencé à faire des reproches à la société Doolaeghe, en 2004, lorsque celle-ci s'est approvisionnée en zinc slovène. Doolaeghe a fini par être exclue du réseau VM Zinc en 2007.

341. Ainsi, dans un rapport interne de juin 2004, Umicore fait part de sa volonté de faire cesser la politique d'approvisionnement de Doolaeghe :

" Secteur 10 : Doolaeghe reprend du slovène pour approvisionner son sous réseau, à stopper rapidement. Les feuilles de 12 qui viennent de Belgique perturbent nos actions de verrouillage " (cote 8730).

342. En septembre 2004, Umicore indique qu'elle envisage de l'exclure du réseau VM Zinc car celle-ci persiste dans sa politique d'approvisionnement :

" Doolaeghe semble persister dans son choix de deuxième marque et balance des fax aux entreprises avec du cours usine -20 %, RdV est pris le 21 octobre pour lui signifier le cas échéant la rupture de contrat. Plan d'actions local à mettre en place chez tous nos partenaires. La situation chez Doolaeghe ne s'arrange pas, et je vais devoir lui signifier une rupture de contrat " (cote 8731).

343. Un autre rapport interne à Umicore d'octobre 2004 mentionne que " Doolaeghe s'est engagé à ne plus passer de commande de Slovène pour cette année ". Néanmoins, Umicore révèle sa crainte d'une propagation de la pratique de " bimarquisme " aux autres centres VM Zinc :

" Secteur 10: Delta Zinc, Desenfans, Doolaeghe accuse[nt] du retard et pour 2 d'entre eux une seconde marque, sur laquelle nous devrons statuer.

La pression que l'on met sur la distribution ne suffit plus à contenir les envies de secondes marques " (cote 23872).

344. En décembre 2004, un rapport interne d'Umicore confirme que " Doolaeghe n'a pas recommandé de Slovène, comme il s'y était engagé " (cote 23875).

345. Au mois de novembre 2005, un rapport interne indique cependant que " Doolaeghe ne reviendra sur sa décision de double marque que si les autres CVMZ sont fidèles " (cote 8741).

346. Lors d'une audition, Doolaeghe a expliqué avoir fait l'objet de menaces puis de mesures de rétorsion de la part d'Umicore. Elle a indiqué avoir ainsi perdu sa bonification qualitative pour 2005 puis son statut de centre VM Zinc à compter de janvier 2007 :

" J'ai commencé à m'approvisionner auprès de Roba en zinc slovène plus compétitif (...). J'ai eu très rapidement des réactions de VM Zinc marque commerciale d'Umicore. Les commerciaux de Bagnolet sont venus avec des copies de nos propositions commerciales et j'ai eu des menaces de retrait de centre Vieille Montagne. Leurs informations pouvaient venir des représentants régionaux (site d'Auby dans le département du Nord).

Les menaces de VM Zinc ont été effectives à partir de 2005 puisque j'ai perdu les bonifications liées à la promotion (BFAE) soit 3,5 % et j'ai conservé celles liées au tonnage (BTS).

Le 30 janvier 2007, j'ai reçu un courrier m'informant que je ne pouvais plus prétendre au statut de centre VM Zinc et de ce fait, je perds toutes les bonifications " (cote 5179).

* Au Faite 21

347. Après s'être vu reprocher la mise en avant d'une marque concurrente en 2005, le comportement du distributeur Au Faite 21 a, à nouveau, obligé Umicore à intervenir. Une violation des obligations contractuelles a entraîné la perte de la BQSA de ce distributeur pour le deuxième trimestre 2009. Les raisons précises de cette mesure restent peu claires.

348. Mais le directeur commercial France d'Umicore s'en est expliqué en invoquant une violation de la clause de stock :

" Effectivement, le taux de BQSA pour le second semestre 2009 a été de 0 (au lieu des 5% possible) car ce distributeur, contrairement aux engagements contractuels pris, est resté de façon volontariste sans stock pendant plusieurs semaines d'un produit basique (best seller) de notre gamme (Feuille aspect naturel 1000 X 2000 ep =0,65), pénalisant ainsi le service apporté aux clients entreprises et nos efforts de prescription de notre marque auprès de ceux-ci " (cote 156)

* Conclusion sur la nature des représailles appliquées par Umicore à l'égard des distributeurs VM Zinc

349. Selon les documents au dossier, Umicore a mis en œuvre divers types de mesures de rétorsion.

350. À titre principal, elle a réduit, voire supprimé, la bonification qualitative des distributeurs ayant manqué à leur obligation de fidélité à son égard. Dans un tiers des cas recensés, la bonification qualitative n'a pas été versée ou a été réduite. Un document interne indiquant le taux de la bonification qualitative versée à chaque centre VM Zinc en 2006 montre que sur 299 centres VM Zinc, 30 ont eu une bonification qualitative nulle en 2006 et 13 autres n'ont pas obtenu la bonification qualitative maximum (cotes 7104 à 7116).

351. Lorsque la suppression des BFA s'avérait insuffisante, Umicore a exclu du réseau VM Zinc des distributeurs qui s'étaient approvisionnés en zinc concurrent. Les sociétés Defrancq (2007), Doolaghe (30 janvier 2007, cote 5179), Dubois Matériaux (2003) et Queguiner Landivisiau (6 mai 2004, cote 1555) ont ainsi perdu leur statut de centre VM Zinc.

352. D'autres mesures de représailles ont pu être ponctuellement mises en œuvre par Umicore afin de dissuader les centres VM Zinc qui ont tenté de distribuer du zinc d'une autre marque. Ainsi, l'extrait suivant du compte-rendu du rapport mensuel interne de novembre 2005 indique :

" Les Asturienne de la région sont informées que tout manquement au respect du contrat sera sanctionné par la suppression de la BFAE. Nous mettons la pression chez Cordier en lui coupant le tonnage Maury. RdV le 19 janvier pour qu'il fasse un bout de chemin vers Umicore. Pliage Industriel devra à l'avenir acheter son Zinc VM à cours usine -5 % sans soutien de notre part. Objectif, faire revenir 100 % VM ou le déplomber " (cote 8741).

Les raisons invoquées par Umicore pour justifier l'application de représailles à l'égard des distributeurs VM Zinc

353. Le directeur commercial d'Umicore France a expliqué le sens des reproches formulés à l'encontre des distributeurs et a justifié les représailles mises en œuvre à leur égard de la manière suivante :

" Toutes les agences (qu'elles soient Centre VM Zinc ou non) peuvent vendre du zinc concurrent. UBPF s'attend simplement à ce qu'un Centre VM Zinc n'utilise pas la marque VMZINC et ses services pour vendre un zinc concurrent aux entreprises et réduire ainsi à néant tout l'investissement et le travail réalisé en amont par VM ZINC en matière de prescription et de conseil " (cote 15710).

354. Il a cité plusieurs exemples d'utilisation non justifiée, selon lui, de la marque VM Zinc dans le but de promouvoir des produits concurrents :

- la confusion entretenue par un distributeur entre du zinc de marque VM Zinc et du zinc d'une autre marque (cote 6984) ;

- la substitution par un distributeur de produits de marque VM Zinc par des produits concurrents pour des chantiers où le travail de prescription d'Umicore avait conduit au choix de produits de marque VM Zinc (cotes 6977, 6981, 6984, 15710) ;

- la promotion par un distributeur de produits concurrents à des clients utilisant les produits VM Zinc ou réclamant du zinc de marque VM Zinc (cote 6984).

355. S'agissant de la société Defrancq qui a été exclue du réseau VM Zinc, Umicore s'est justifié de la manière suivante :

" Defrancq était connu depuis de nombreuses années en tant que société distribuant du zinc VM Zinc dans le cadre du contrat centre VM Zinc et la marque Ieqsa. Ce qui a amené la rupture du contrat de collaboration entre les établissements Defrancq et la société Umicore est qu'à de nombreuses reprises la société Defrancq a visité des entreprises utilisatrices de VM Zinc en promotionnant le zinc Ieqsa avec l'explication suivante : Umicore détient 40 % de la société Ieqsa, ce sont des produits de qualité identique mais Ieqsa est 20 % moins cher. Nous n'avons pu accepter un tel argument car non fondé, la qualité Umicore étant différente et supérieure aux produits Ieqsa. C'était sans conteste utiliser la marque VM Zinc pour vendre un produit concurrent " (cote 6984).

356. Dans ce sens, le directeur commercial France d'Umicore France a déclaré au sujet de Desenfans :

" Mettre en avant une autre marque n'est pour nous pas synonyme de faire de la publicité. Ce qui était, selon nous, non respectueux des engagements pris, était le fait que la société Desenfans ait pu proposer à des clients utilisant les produits Umicore, fruit d'un investissement de nos équipes en prescription et ensemble des services associés, d'autres marques sous prétexte d'écarts de prix. La lettre [d'un responsable de région d'Umicore] signifie que [le responsable des achats de la société Desenfans] pouvait vendre du zinc d'une autre marque qu'Umicore, mais pas chez des clients qui réclament du zinc Umicore. Dans le cas contraire, on ne s'engage pas contractuellement avec Umicore à promotionner sa marque, ses produits et ses services " (cote 6976).

357. Les forces de vente d'Umicore ont fréquemment utilisé les termes " promotion " ou " mises en avant " de marques concurrentes pour manifester leur désaccord avec le simple fait que les distributeurs se permettent, quelles que soient les circonstances, de vendre du zinc de marque concurrente. Cette exigence de monomarquisme n'a cependant pas été explicitée clairement par écrit, les contrats ne comportant pas de définition précise des termes " promotion " et " mises en avant ".

358. Il est par ailleurs constaté qu'Umicore avait en effet conscience du caractère potentiellement répréhensible d'une exclusivité d'approvisionnement ainsi que cela ressort d'un courriel interne du directeur commercial France au responsable région Nord-Est VM Zinc en date du 1er mars 2007 relatant la découverte de zinc italien dans le dépôt d'un centre VM Zinc :

" merci pour cette précieuse information

Nous ne pouvons légalement reprocher à un CVMZ de s'être approvisionné en zinc concurrent mais de se servir de VM ZINC pour vendre du zinc concurrent

Un peu tiré par les cheveux certes mais c'est la loi

Je te conseille de faire le "mort" (...) quelques temps avant d'entamer une action à ce sujet. Il nous faut des preuves ou si pas de preuves, nous verrons comment agir.

À en reparler mais je compte sur toi (...) pour faire avancer ce dossier.

Je fais copie de ton mail à tes 3 collègues pour que de leurs côtés ils vérifient mais je partage ton analyse. Ce doit être une action initiée nationalement par [un représentant de la société Brossette] Merci " (cote 4069).

359. Il est constaté qu'en l'absence de définition précise de ce que recouvre l'interdiction faite aux centres VM Zinc de promouvoir des produits concurrents Umicore entretient une ambiguïté entre la prohibition de la promotion et celle de la vente.

Les conséquences de l'application par Umicore de représailles à l'égard des distributeurs VM Zinc

360. La mise en œuvre des mesures de rétorsion a eu des conséquences financières et commerciales importantes sur les distributeurs concernés. Selon les déclarations des concurrents d'Umicore, elles ont eu également pour effet de dissuader les distributeurs VM Zinc de s'approvisionner chez des fournisseurs alternatifs.

Les conséquences financières et commerciales des représailles pour les distributeurs VM Zinc visés par ces mesures

361. D'une part, le refus d'Umicore de verser les bonifications qualitatives a entraîné des pertes financières significatives pour les distributeurs concernés.

362. En effet, entre 1999 et 2008, la bonification qualitative a augmenté de 2 % à 5 %, prenant ainsi une part de plus en plus importante dans la rémunération des distributeurs (voir paragraphe 149).

363. La suppression de la bonification qualitative a donc eu des conséquences financières importantes pour les distributeurs (évaluée à 100 000 euros pour Defrancq en 2006, cotes 4055 ou 5137).

364. D'autre part, la perte du statut de centre VM Zinc n'a pas été sans conséquence pour les distributeurs.

365. À titre d'exemple, si Umicore n'a pas cessé d'approvisionner Defrancq et Doolaghe en produits VM Zinc, la perte du statut de centre VM Zinc a présenté des inconvénients pour ces entreprises.

366. En premier lieu, elles ont perdu les bonifications différées (quantitative et qualitative) dont l'octroi est réservé aux centres VM Zinc. Seules les remises sur facture ont continué à leur être versées.

367. En deuxième lieu, en tant que distributeurs n'appartenant pas au réseau VM Zinc, elles se sont vu appliquer des conditions de paiement moins favorables. Ainsi, pour la société Defrancq, les conditions de paiement sont passées de 60 jours fin de mois à 30 jours fin de mois, puis 10 jours après la date de la facture (cote 11956). Umicore a même envisagé de refuser le paiement comptant avec escompte pour cette société en raison de la suppression de son statut de centre VM Zinc (cote 14801).

368. En troisième lieu, sans le statut de centre VM Zinc, ces distributeurs n'ont plus eu accès à la documentation technique sur les produits VM Zinc. Or cet accès apparaît particulièrement important dans un secteur où de nouveaux produits sortent fréquemment et où les couvreurs travaillent beaucoup sur format papier (cote 11954). Au surplus, elles n'ont plus été admises à participer aux stages de formation VM Zinc, ce qui constitue un handicap dans un secteur caractérisé par des évolutions techniques permanentes.

369. En quatrième lieu, elles ont perdu le bénéfice du travail de prescription effectué en amont pas Umicore qui n'a plus joué pour elles le rôle d'apporteur d'affaires (cote 16397).

370. En cinquième lieu, dans le cas de la société Defrancq, qui possédait plusieurs agences dans différentes régions de France, le refus d'Umicore de livrer plusieurs agences s'est avéré particulièrement contraignant car cette société a dû elle-même procéder à l'acheminement des produits vers ses différentes agences (cote 11954).

371. En sixième lieu, selon la déclaration de Doolaeghe, la perte de son statut de centre VM zinc lui a également fait perdre son accès à certains produits Umicore, dont les produits nouveaux. Lors d'une audition le représentant de cette société a en effet déclaré :

" N'étant plus centre Vieille Montagne, il m'est impossible toutefois d'avoir accès à tous les produits Umicore dont les produits nouveaux. Je ne bénéficie plus des conditions préférentielles lors des commandes, c'est-à-dire du prix le plus avantageux soit à la date de la commande, soit à la date de la livraison " (cote 5179).

L'effet dissuasif des représailles sur les autres distributeurs VM Zinc

372. Umicore a également veillé à informer les autres distributeurs des représailles mises en œuvre à l'égard des distributeurs infidèles, notamment, afin de garantir l'effet dissuasif de ces mesures.

373. Ainsi, dans les extraits reproduits ci-dessous du fichier Excel datant de 2002, intitulé " par2002dcf.xls ", onglet " actions par enseigne " (cotes 24015 à 24020), les instructions d'Umicore ont consisté à informer chaque enseigne concurrente du distributeur CMO que celui-ci se verrait privé du statut de centre VM Zinc et qu'Umicore demanderait au distributeur " Vitry " de ne pas l'approvisionner " afin de lui couper les vivres ". D'autres consignes ont visé à faire part aux différents distributeurs de la région de la décision d'Umicore de conduire Delta Zinc à redevenir monomarque et d'essayer de conduire Mager à devenir monomarque ou du moins à lui interdire de réaliser des doubles cotations :

" - CMO : " Veiller à ce que Vitry ne livre pas en VM pour couper tous les ponts (...) Annuler le contrat de partenariat CVMZ " ;

- Delta Zinc : " Retour à une fidélité 100 % VM dans contrat avec BFAE (...) Leur faire part de notre réponse/position concernant MAGER et CMO " ;

- Mager : " Retour à une fidélité 100 % VM en essai mais où ira RZK ? (...) Interdiction de réaliser des doubles cotations avec sanction sur la BFAE et sur la position de CVMZ même à la demande des clients (position de CVMZ) avec prix mini (...) Annoncer la rupture avec CMO et les instructions à Vitry (...) Annoncer le retour de Delta Zinc en 100 % VM " ;

- Asturienne 93 : " Leur faire part de notre réponse/position concernant Delta Zinc et Mager et CMO " ;

- Larivière RP : " Leur faire part de notre réponse/position concernant Delta Zinc et Mager et CMO " ;

- Brossette RP : " Leur faire part de notre réponse/position concernant Delta Zinc et Mager et CMO " ;

- Vitry : " Instructions quant à notre position vis-à-vis de CMO et le souhait de VM pour qu'il ne livre pas CMO ".

374. Ainsi, le fait d'informer les autres centres VM Zinc des menaces et représailles dont étaient l'objet les distributeurs infidèles, a pu les dissuader de s'approvisionner en zinc concurrent.

375. L'effet dissuasif d'une telle menace et mesures de représailles a été explicité par la société Rheinzink France lors de l'instruction :

" Le distributeur a peur de perdre une partie de son chiffre d'affaires ou une partie de sa clientèle s'il tente de distribuer du Rheinzink ou un autre concurrent d'Umicore. Le critère n'est plus seulement la qualité du produit, le prix ou le service. Les distributeurs ont peur du changement car ils craignent la réaction d'Umicore " (cote 5302).

376. D'autres fournisseurs de zinc concurrents ont indiqué également avoir constaté l'effet dissuasif opéré par les menaces et mesures de représailles sur les distributeurs appartenant au réseau VM Zinc.

377. Ainsi, le directeur commercial de la société Metazinco a indiqué lors d'une audition :

" Je connais très peu de centres VM Zinc qui osent faire rentrer des produits concurrents. Je peux citer Au Faite. (...) La charte Umicore bloque autant, sinon plus que lors de ma période de prospection chez Rheinzink France. La plupart de mes interlocuteurs qui sont centres VM Zinc m'indiquent que la rentrée d'un zinc concurrent aboutirait à la perte de bonifications de fin d'année. Par exemple, l'acheteur de la société Languillle au Mans, société du groupe Descours & Cabaud, refuse toute discussion car ce distributeur a signé la charte VM Zinc. Il en est de même pour la société Beauplet à Laval, appartenant au même groupe Descours & Cabaud (...). En résumé, le marché français est bien verrouillé par les contrats cadre signés entre Umicore et ses partenaires négoces. Ces derniers ne doivent pas faire d'infidélité à Umicore, ce qui, pour le concurrent que nous sommes, représente pratiquement une impossibilité de vendre notre métal " (cotes 5928-5929)

378. De même, le grossiste italien en produits Simar a déclaré :

" Les portes m'étaient clairement fermées pour les enseignes Larivière, Asturienne et certaines agences Descours et Cabaud, avec qui la conversation tournait court en ce qui concerne les possibilités de vente du zinc Simar. Chaque enseigne brandissait avec fermeté le fait qu'[elle] soit centre VM et qu'[elle] devait en contre partie ne proposer à ses clients que du VM, faute de quoi [elle] s'exposait à des sanctions pécuniaires (perte de BFA en particulier). Partant de ce postulat il m'était difficile de contre argumenter " (commettant basé en Suisse de la société Tresoldi Metalli, grossiste italien en produits italiens Simar, cote 7526).

379. Enfin, le directeur commercial de la société Asturiana de Laminados a confirmé la persistance de leurs difficultés à voir leurs produits distribués par les centres VM Zinc qui appréhendent les conséquences négatives liées à la perte du statut de centre VM Zinc :

" Les points VM Zinc vendent en exclusivité du zinc VM. (...) Les revendeurs ont peur de perdre le label VM. C'est très important pour un distributeur, car il bénéficie des prescriptions faites par VM en amont. VM lui garantit des commandes grâce à ses liens avec les prescripteurs " (cote 10499).

E. LES PRATIQUES CONCERNANT LES IMPORTATIONS PARALLÈLES DE PRODUITS VM ZINC

380. Plusieurs éléments du dossier décrivent les réactions d'Umicore consécutivement à la détection d'importations parallèles de produits VM Zinc, en France, en provenance de pays limitrophes.

381. Selon le façonnier Hild, également concurrent d'Umicore, cette dernière s'efforçait de faire barrage aux importations parallèles de produits VM Zinc en provenance de l'étranger :

" Ces ventes faites par Umicore sur les marchés belge, allemand et italien, avec certes un différentiel moins important qu'auparavant, existent toujours et la police exercée par Umicore existe toujours. Les menaces faites par Umicore auprès de leurs distributeurs étrangers ne sont pas écrites mais sont bien réelles. Je peux citer à titre d'exemples, la société Sacap en Italie, la société Barth à Stuttgart. Les représentants de ces sociétés ont formellement fait état de ces menaces à tel point que des feuilles et bobines Umicore ont été achetées auprès de Sacap par l'intermédiaire de notre société Brelat à Thonon et non par la société Hild. Pour sa part, Barth a indiqué que les ventes à Hild ne pouvaient pas faire l'objet d'un commerce régulier " (cote 5977).

382. D'autres documents, internes à Umicore ou émanant de son concurrent Hild, rendent compte des réactions d'Umicore aux importations parallèles de produits VM Zinc revendus en France à des prix inférieurs aux tarifs pratiqués sur le territoire national.

383. En premier lieu, un document interne à Umicore fait référence à la réaction d'Umicore suite à des importations de produits VM Zinc en provenance d'un pays non identifié.

384. Par un courriel en date du 13 mai 2002 du directeur commercial France d'Umicore France a signalé à sa collaboratrice la vente de produits VM Zinc en provenance d'un pays non identifié à des prix inférieurs aux tarifs de vente français chez un façonnier présent dans la région de Grenoble et lui a demandé de rechercher le nom de " l'exportateur " de ces produits (cote 8691).

385. En second lieu, une déclaration émanant d'un représentant de Hild renvoie à l'attitude d'Umicore à la suite d'importations de produits VM Zinc en provenance d'Allemagne.

386. Dans cette déclaration, le président de Hild prétend qu'en 2005 ou 2006 Umicore serait intervenue auprès d'un distributeur allemand afin qu'il cesse d'approvisionner Hild en produits Umicore vendus moins chers que ceux proposés par Umicore en France. Il évoque également l'interruption brutale en 2001 de la fourniture de zinc russe par le négociant Transworld, à la suite du rachat de ce négociant par Sogem, filiale d'Umicore en Allemagne :

" Il y a 4 ans, j'ai tenté de m'approvisionner auprès d'Umicore en Allemagne, qui pratiquait des conditions tarifaires plus avantageuses que la société Umicore en France, Umicore en Allemagne m'a alors indiqué que je devais m'adresser auprès de la filiale française pour tout achat de zinc.

Pendant plusieurs mois, la société a travaillé avec des produits Umicore achetés auprès d'un revendeur situé en Allemagne. Malgré le prélèvement d'une retenue de 2 % perçue par ce négociant allemand au titre des frais annexes, ces produits étaient achetés moins chers (-5 à -6 %) que ceux proposés directement par Umicore en France. En 2005/2006, cet intermédiaire allemand a refusé de se prêter à cette pratique par peur de mesures de rétorsion de son fournisseur.

Par ailleurs, en 2001, un producteur russe de zinc laminé approvisionnait Transworld en Allemagne. Ce négociant me livrait du zinc russe de bonne qualité à des conditions de prix avantageuses. Cette entreprise Transworld a été rachetée par la Sogem (société de trading) en Allemagne, filiale d'Umicore en Allemagne. Brutalement, il n'y a plus eu moyen de s'approvisionner en zinc russe. Sogem s'était résolue néanmoins à me vendre du zinc de première chauffe dont le laminage est imparfait (zinc en bobines "no brand"), et en quantité limitée " (cote 5250).

387. En troisième lieu, deux autres documents concernent l'attitude d'Umicore après que des importations de produits VM Zinc en provenance d'Espagne lui aient été signalées.

388. D'une part, un courriel fait état d'une demande de renseignements d'Umicore France adressée en 2008 à Savoie Métal Toiture pour connaître l'identité du client final d'importations de produits VM Zinc venant de ce pays (cote 5738).

389. D'autre part, une déclaration du directeur commercial de Hild revient sur l'attitude d'Umicore à la suite d'importations espagnoles de produits VM Zinc revendus en France à moindre prix :

" Le point veille marché pour lequel il est indiqué dans le compte rendu de réunion de novembre 2002 [AFFMNF (" Association Française des Façonniers de Minerais Non Ferreux ")] dont vous me faites part, à savoir : "manœuvres concurrentielles", a trait à mon sens aux ventes de produits laminés faites à l'époque à Metazinco par Umicore sur le marché espagnol, ventes faites de mémoire à tarif moins trente, alors qu'en France, les ventes étaient faites par Umicore à remise moins dix. Les produits étaient revendus sur le marché français par Metazinco. Ces ventes, qui ont touché plus particulièrement l'Ouest de la France et la région Rhône Alpe, ont été vite stoppées par Umicore " (cote 5977).

390. En quatrième lieu, un échange de courriels entre plusieurs représentants d'Umicore datant de juin 2002 concerne un distributeur belge.

391. Dans le courriel initial intitulé " L'étanchéité des frontières n'est plus ce qu'elle était ! ", un responsable de secteur informe le directeur commercial France d'Umicore France des difficultés rencontrées avec un négociant Belge. Plus précisément il indique qu'il :

" rencontre des difficulté sur les secteurs de Lille et de Reims, un négociant belge vend du VM a des prix trop bas. Cela peut entraîner des conséquences fortes dans l'avenir si nous n'intervenons pas. (...) Il me semble important de contrôler ce négociant et de lui remettre des prix équivalents à ceux de la distribution française " (cotes 8693-8694).

F. LES GRIEFS NOTIFIÉS

392. Les griefs suivants ont été notifiés le 12 mars 2014 par les services d'instruction :

" Il est fait grief :

1. Aux sociétés Umicore France, UBPF et Umicore d'avoir :

- lié les centres VM Zinc par des obligations d'achats exclusifs en produits VM Zinc ;

- lié l'enseigne Asturienne, appartenant au groupe Point P-Saint-Gobain, par des obligations d'achats exclusifs en produits VM Zinc ;

- lié l'enseigne Point P, appartenant au groupe Point P-Saint-Gobain, par des obligations d'achats exclusifs en produits VM Zinc ;

- lié l'enseigne Larivière, appartenant au groupe Larivière-SIG, par des obligations d'achats exclusifs en produits VM Zinc.

Ces pratiques d'accords exclusifs, mises en œuvre de 1999 à ce jour, ont eu pour effet actuel et potentiel de fausser la concurrence sur le marché des produits de couverture en zinc et des produits EEP en zinc. Elles sont prohibées par l'article 101 du TFUE et par l'article L. 420-1 du Code de commerce.

2. Aux sociétés Umicore France, UBPF et Umicore d'avoir :

- lié les centres VM Zinc par des obligations d'achats exclusifs en produits VM Zinc.

- lié l'enseigne Asturienne, appartenant au groupe Point P-Saint-Gobain, par des obligations d'achats exclusifs en produits VM Zinc ;

- lié l'enseigne Point P, appartenant au groupe Point P-Saint-Gobain, par des obligations d'achats exclusifs en produits VM Zinc ;

- lié l'enseigne Larivière, appartenant au groupe Larivière-SIG, par des obligations d'achats exclusifs en produits VM Zinc.

Ces pratiques d'accords exclusifs, mises en œuvre de 1999 à ce jour, ont tendu à évincer les concurrents sur le marché des produits de couverture en zinc et des produits EEP en zinc. Elles sont prohibées par l'article 102 du TFUE et par l'article L. 420-2 du Code de commerce.

3. Aux sociétés Umicore France, UBPF et Umicore d'avoir bloqué les importations par les distributeurs situés dans d'autres États membres de produits VM Zinc à destination de la France.

Ces pratiques, mises en œuvre de mai 2002 à février 2008, ont eu pour objet et pour effet de renforcer le cloisonnement territorial, afin de maintenir les différentiels de prix existant entre la France et les autres États membres. Elles sont prohibées par les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce.

4. Aux sociétés Umicore France, UBPF et Umicore d'avoir bloqué les importations par les distributeurs situés dans d'autres États membres de produits VM Zinc à destination de la France.

Ces pratiques, mises en œuvre de mai 2002 à février 2008, ont tendu à renforcer le cloisonnement territorial, afin de maintenir les différentiels de prix existant entre la France et les autres États membres. Elles sont prohibées par les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce ".

II. Discussion

A. SUR LA PROCÉDURE

393. Seront examinés successivement les arguments des entreprises mises en cause portant sur :

- la compétence territoriale de l'Autorité (1) ;

- la prescription des pratiques (2) ;

- l'impartialité et la loyauté de l'instruction (3) ;

- la présomption d'innocence et la charge de la preuve (4)

- la durée de la procédure (5) ;

- le refus d'entrer en procédure d'engagements (6).

1. SUR LA COMPÉTENCE TERRITORIALE DE L'AUTORITÉ

394. Umicore SA/NV, société mère du groupe Umicore, précise qu'elle est située en Belgique et qu'elle n'exerce aucune activité " produits du bâtiment " en France. Elle en déduit que l'Autorité ne dispose pas de la compétence territoriale pour lui notifier des griefs. Elle indique également qu'elle n'a pas contribué aux pratiques reprochées et qu'elle n'a, de par son activité propre, produit aucun effet sur le territoire français et qu'en tout état de cause, les effets des pratiques sur le territoire doivent être réels.

395. Cependant, l'article L. 420-1 du Code de commerce dispose : " Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions ". L'article L. 420-2 du Code de commerce dispose quant à lui : " Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. "

396. Il résulte de ces dispositions que l'Autorité est territorialement compétente à l'égard des pratiques produisant ou étant susceptibles de produire des effets sur le territoire français (décision n° 92-D-68 du 15 décembre 1992 relative à la saisine de la société Distribution logistique dentaire et médicale, page 3, confirmée sur ce point par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 septembre 1993, société Brasseler).

397. En l'espèce, Umicore SA/NV est mise en cause en sa qualité de société mère, pour des pratiques, mises en œuvre par ses deux filiales françaises, Umicore France et UBPF, auteures des pratiques identifiées, et ayant eu des effets à tout le moins potentiels sur le marché français (cote 24945). La circonstance selon laquelle Umicore SA/NV est établie en Belgique et n'est pas, elle-même, active en France est sans incidence sur la compétence territoriale de l'Autorité.

398. Est également inopérante l'affirmation d'Umicore SA/NV selon laquelle les pratiques en cause n'auraient pas eu d'effets anticoncurrentiels réels (voir paragraphes 875 et s. infra).

399. Sous couvert de contester cette compétence, Umicore SA/NV conteste, en réalité, la possibilité, pour l'Autorité, de lui imputer les pratiques de ses deux filiales. Il est renvoyé, sur ce point, à la partie de la décision consacrée à l'imputabilité des pratiques.

2. SUR LA PRESCRIPTION

a) Sur la prescription décennale

400. S'agissant des griefs n° 1 et 2, Umicore expose que, pour qualifier les pratiques d'obligations d'achat exclusif, la notification des griefs s'appuie sur deux séries de contrats passés avec les centres VM Zinc, la première datant de 1999 et la seconde étant entrée en vigueur à partir de 2004. La première série de contrats a été modifiée pour donner lieu à la seconde au début de l'année 2004, soit il y a plus de dix ans. Selon Umicore, cette première série de contrats et la politique commerciale afférente seraient, dès lors, atteintes par la prescription décennale de l'alinéa 3 de l'article L. 462-7 du Code de commerce. À cet égard, elle conteste que les deux séries de contrats constituent une seule et même pratique continue dans le temps.

401. L'alinéa 3 de l'article L. 462-7 du Code de commerce dispose que " la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu'un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s'est écoulé sans que l'Autorité de la concurrence ait statué sur celle-ci ".

402. Selon une jurisprudence constante, en droit national de la concurrence, la détermination du point de départ du délai de prescription dépend de la manière dont les faits se sont déroulés dans le temps. Si, pour les pratiques à caractère instantané, le point de départ du délai de prescription est le lendemain de l'acte constitutif de l'infraction, pour les pratiques à caractère continu, le point de départ de ce délai est le lendemain du jour où le comportement infractionnel a cessé (arrêt de la Cour de cassation, 15 mars 2011, Établissements Guy Joubert, pourvoi n° 09-17.055, approuvant sur ce point l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 29 septembre 2008, Établissement A. Mathé. V. aussi, l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation, n° 2011/01228, page 10).

403. Des pratiques revêtent un caractère continu lorsque l'état délictuel se prolonge dans le temps par la réitération constante ou la persistance de la volonté coupable de l'auteur après l'acte initial sans qu'un acte matériel ait nécessairement à la renouveler dans le temps (arrêt de la Cour de cassation du 15 mars 2011, Établissements Guy Joubert, pourvoi n 09-17.055, approuvant sur ce point l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 29 septembre 2008, Établissement A. Mathé, et arrêt de la Cour de cassation du 11 juin 2013, Marionnaud parfumerie, n° 12-13.961, ainsi que cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation, n° 2011/01228, page 10).

404. En l'espèce, Umicore établit une confusion entre la continuité des contrats qu'elle a passés avec les centres VM Zinc, d'une part, et la continuité des pratiques qui lui sont reprochées au titre des griefs d'obligations d'achat exclusif, d'autre part.

405. Si, comme le soutient Umicore, les contrats passés avec les centres VM Zinc ont effectivement fait l'objet de deux séries distinctes dont la première série a été modifiée pour donner lieu à la seconde au début de l'année 2004, les pratiques qui lui sont reprochées au titre des griefs d'obligations d'achat exclusif et qui ont commencé avec la première série de contrats se sont poursuivies dans le temps avec la seconde série de contrats. En effet, ainsi qu'il est expliqué infra, malgré des stipulations contractuelles modifiées, les deux séries de contrats de 1999 et de 2004 ont été les supports d'une seule et même politique commerciale consistant, pour Umicore, à lier ses distributeurs par des obligations d'achat exclusif. La volonté anticoncurrentielle d'Umicore s'est ainsi prolongée dans le temps après 2004, caractérisant l'existence de pratiques continues.

406. L'affirmation d'Umicore selon laquelle les deux contrats (1999 versus 2004) seraient le reflet de deux politiques commerciales différentes est, ainsi qu'il est démontré infra, contredite par les éléments du dossier qui montrent que les deux séries de contrats ont été, en pratique, les supports d'un même comportement anticoncurrentiel tendant à lier les distributeurs par des obligations d'achat exclusif.

407. Du reste, les pratiques d'obligations d'achat exclusif reprochées à Umicore ne reposent pas uniquement sur les deux séries de contrats passés avec les centres VM Zinc, mais également sur les accords spécifiques passés avec les enseignes les plus importantes, Asturienne, Point P et Larivière et sur la mise en œuvre de ces stipulations contractuelles.

408. À cet égard, Umicore soutient que le contenu et la portée de ces accords ont été dénaturés. Cependant, ainsi qu'il est démontré infra, les dispositifs contractuels applicables aux enseignes Asturienne, Point P et Larivière révèlent de manière plus nette encore que celui applicable aux autres centres VM Zinc le maintien des obligations d'achat exclusif après 2004.

409. Ces pratiques présentent ainsi un caractère continu. Elles ont débuté en 1999 et se sont poursuivies au moins jusqu'en décembre 2007. Le délai de prescription décennale les concernant n'est donc pas expiré et l'Autorité peut procéder à leur examen.

b) Sur la prescription quinquennale

410. S'agissant des griefs n° 1 et 2, Umicore relève que le juge des libertés et de la détention de Bobigny, dans l'ordonnance du 30 avril 2009 rendue à l'occasion du recours qu'elle a formé contre le déroulement des opérations de visite et saisie, a considéré que la prescription quinquennale de l'alinéa 1 de l'article L. 462-7 du Code du commerce était acquise depuis le 10 avril 2002. Le juge en a déduit que les documents antérieurs à cette date concernaient des faits prescrits et a ordonné leur restitution. Umicore soutient qu'en l'absence de recours dirigé contre l'ordonnance, cette appréciation est revêtue de l'autorité de la chose jugée et que l'Autorité ne peut, dès lors, pas examiner les pratiques antérieures au 10 avril 2002.

411. Toutefois, en premier lieu, la DGCCRF a exécuté l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Bobigny : conformément au dispositif de cette ordonnance, le 29 septembre 2009, elle a restitué les pièces en cause (procès-verbal de restitution de pièces à Umicore France SAS, cotes 519 à 564). Lorsqu'elle a transmis son rapport administratif d'enquête à l'Autorité, elle n'a ainsi pas communiqué ces documents, qui ne figurent donc pas au dossier examiné par l'Autorité.

412. En deuxième lieu, la reconnaissance de l'autorité de la chose jugée est subordonnée à la concrétisation des trois identités prévues par l'article 1351 du Code de procédure civile dispose : " L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ". L'autorité de la chose jugée n'est donc reconnue qu'en cas de triple identité de parties, d'objet et de cause.

413. En l'espèce, il suffit de constater que l'Autorité n'était pas partie à la procédure devant le juge des libertés et de la détention de Bobigny, de sorte que l'identité de parties fait défaut. Au surplus, l'objet de la procédure devant ce juge statuant sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce - qui est la régularité des opérations de visite et de saisie - est distinct de l'objet de la procédure devant l'Autorité qui est l'examen de la conformité au droit de la concurrence de pratiques mises en œuvre sur un marché. Dans ces conditions, et sans même qu'il y ait lieu d'examiner l'existence ou non d'une identité de cause, l'appréciation de la prescription faite par le juge des libertés et de la détention de Bobigny dans son ordonnance du 30 avril 2009 ne s'impose pas à l'Autorité dans le cadre de l'examen au fond des pratiques mises en œuvre par Umicore.

414. En troisième et dernier lieu, comme il est rappelé au point 402 supra, il est de jurisprudence constante que le point de départ du délai de prescription est, pour les pratiques à caractère continu, le lendemain du jour où le comportement infractionnel a cessé.

415. Or en l'espèce, comme il sera démontré infra, les pratiques d'obligations d'achat exclusif reprochées à Umicore se sont appuyées sur deux séries de contrats visant à mettre en œuvre une même politique commerciale consistant, pour Umicore, à lier les distributeurs par des obligations d'achat exclusif. La première série, signée en 1999, est demeurée en vigueur jusqu'à fin 2003, ce qui est en soi suffisant pour écarter l'acquisition de la prescription au 10 avril 2002. La seconde série de contrats, signée en 2003, a maintenu cette politique d'exclusivité à tout le moins jusqu'au 31 décembre 2007. Ainsi, les pratiques qui ont débuté en 1999 et ont perduré au moins jusqu'en 2007 présentent un caractère continu. Dans ces conditions, l'Autorité peut, nonobstant l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Bobigny du 30 avril 2009 qui a ordonné la restitution de pièces antérieures au 10 avril 2002, examiner les pratiques reprochées à Umicore depuis 1999.

3. SUR L'IMPARTIALITÉ ET LA LOYAUTÉ DE L'INSTRUCTION

416. Umicore soutient que l'instruction a été menée sur la base d'un préjugé de culpabilité. Elle affirme que cette circonstance viole l'obligation d'objectivité, d'impartialité et de loyauté incombant aux services d'instruction, ainsi que ses droits de la défense.

417. Lorsque l'impartialité de l'instruction est mise en cause, il convient de vérifier que les règles de procédure garantissant le principe du contradictoire ont été respectées : faculté de consulter le dossier, de demander l'audition de témoins, de présenter des observations sur les griefs notifiés et sur le rapport, de s'exprimer oralement en séance (voir, notamment, les arrêts de la cour d'appel de Paris du 27 janvier 2011, SFR, p. 9, du 19 janvier 2010, Conseil national de l'ordre des chirurgiens-dentistes, p. 11, et du 15 novembre 2005, TPS, p. 5). La cour d'appel de Paris, dans son arrêt du 20 janvier 2011, Perrigault, a jugé que " l'appréciation de la partialité de l'instruction ne saurait résulter de la seule circonstance alléguée au cas d'espèce que le rapporteur n'aurait pas tenu compte, dans sa notification de griefs, d'éléments qui, selon les parties, viendraient au soutien de leur défense ; Que ces dernières ont été mises en mesure d'en faire état dans la discussion sur le bien-fondé des griefs et de répondre aux accusations qui étaient portées contre elles en présentant toutes les observations et toutes les pièces qui leur apparaissaient utiles à leur défense ; Que, sous couvert d'un grief non fondé de partialité fait au rapporteur, la requérante, qui prétend caractériser une telle partialité en renvoyant à ses développements sur le fond, discute, en réalité, la pertinence du raisonnement suivi par l'Autorité pour décider que les pratiques dénoncées étaient caractérisées et lui étaient imputables, ce qui constitue précisément le fond du débat " (p. 14).

418. En l'espèce, il n'est allégué aucun fait relatif à une quelconque méconnaissance des règles de procédure garantissant le principe du contradictoire, la critique portant en réalité sur la valeur des éléments de preuve soumis au débat contradictoire. Le moyen doit donc être écarté.

4. SUR LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE ET LA CHARGE DE LA PREUVE

419. Umicore soutient que la notification des griefs viole le principe in dubio pro reo (dans le doute, faveur à l'accusé), la présomption d'innocence, les règles relatives à la charge de la preuve et la règle nulla poena sine culpa (pas de peine sans faute). Elle allègue que les griefs notifiés ne sont établis à suffisance de droit, ni dans leur l'existence, ni dans leur durée.

420. Cependant, ces arguments reviennent à contester les griefs notifiés sur le fond. Il y sera répondu infra.

5. SUR LA DURÉE DE LA PROCÉDURE

421. Umicore soutient que l'instruction a été particulièrement longue et que sa durée a porté atteinte à ses droits de la défense car elle ne disposerait plus aujourd'hui des documents et ne pourrait plus compter sur les témoins lui permettant de fournir des éléments de preuve à décharge. Elle précise que l'enquête administrative préalable (antérieure à la notification des griefs) a duré près de sept ans, allant du premier acte d'enquête (10 avril 2007) à la réception de la notification des griefs (17 mars 2014) et qu'il s'est écoulé trois ans et deux mois entre la saisine d'office (17 janvier 2011) et la réception de la notification des griefs (17 mars 2014).

422. Aux termes d'une jurisprudence constante, le délai raisonnable de la procédure doit s'apprécier au regard de l'ampleur et de la complexité de l'affaire. La sanction qui s'attache à la violation par l'Autorité de l'obligation de se prononcer dans un délai raisonnable n'est pas l'annulation de la procédure, mais la réparation du préjudice résultant éventuellement du délai subi, sous réserve, toutefois, que le délai écoulé durant la phase d'instruction devant l'Autorité, en ce compris la phase non contradictoire, n'ait pas causé à chacune des entreprises, formulant un grief à cet égard, une atteinte personnelle, effective et irrémédiable à son droit de se défendre (voir les arrêts de la Cour de cassation du 23 novembre 2010, Beauté Prestige International, n° 09-72031, de la cour d'appel de Paris du 26 janvier 2012, Beauté Prestige International, n° 2010/23 945, p. 19 et du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord, n° 2011/03298, p. 30).

423. En ce qui concerne l'appréciation du caractère raisonnable de la durée de la procédure au regard de l'ampleur et de la complexité de l'affaire en cause, la cour d'appel de Paris a précisé que " nonobstant les exigences de rapidité de la vie des affaires, l'application des règles de fond de droit de la concurrence exige toujours une lourde mise en œuvre des normes de la légalité économique largement indéterminées, nécessitant pour leur application technique l'élaboration de critères précis passant par une appréciation des effets économiques des pratiques contestées et requérant une analyse économique en profondeur des marchés concernés " (arrêt de la cour d'appel de Paris du 26 janvier 2012 Beauté Prestige International, n° 2010/23 945).

424. Par ailleurs, en ce qui concerne les atteintes alléguées à la possibilité pour les entreprises de se défendre utilement contre les griefs notifiés compte tenu de la durée de la procédure, la cour a précisé que " la réalité d'une telle violation s'apprécie nécessairement à l'aune du devoir général de prudence incombant à chaque opérateur économique qui se doit de veiller à la bonne conservation de ses livres et archives comme de tous éléments permettant de retracer la licéité de ses pratiques en cas d'actions judiciaire ou administrative " (même arrêt).

425. En l'espèce, les opérations de visite et saisie ont été réalisées les 7 et 8 février 2008 (cotes 15090-15098 et 412-518). Umicore France a exercé un recours contre le déroulement de ces opérations. Par ordonnance en date du 30 avril 2009, le juge des libertés et de la détention près le tribunal de grande instance de Bobigny a ordonné la restitution de plusieurs documents (cotes 26043-26050). Ces restitutions ont été réalisées le 29 septembre 2009 (cotes 519-564). Le 23 novembre 2010, la DGCCRF a communiqué son rapport administratif d'enquête à l'Autorité (cotes 24194-24585). Le 17 janvier 2011, soit moins de trois mois après la réception du rapport administratif d'enquête, l'Autorité s'est saisie d'office du dossier (cotes 1-2). Elle a notifié des griefs qu'Umicore a réceptionnés le 17 mars 2014.

426. La qualification juridique à partir des données du rapport administratif d'enquête et de ses annexes, qui comprennent plus de 10 000 pages, et des données complémentaires recueillies par les services d'instruction, s'est avérée complexe compte tenu, notamment :

- de la diversité des pratiques identifiées dans le rapport administratif d'enquête dont certaines ont été écartées (entente horizontale) ou analysées différemment (abus de position dominante) par les services d'instruction ;

- de la nature des pratiques retenues (deux séries d'ententes verticales et abus de position dominante entre un fournisseur et ses distributeurs) ;

- du nombre important d'opérateurs économiques concernés (un fournisseur et plus de deux cents distributeurs) d'une grande hétérogénéité (un fournisseur, des centres agréés indépendants, des centres agréés appartenant à des réseaux de distribution étant eux-mêmes de tailles diverses) ;

- de l'existence d'un marché spécifique dont la compréhension a nécessité une analyse économique fouillée, ainsi que le révèlent les longs développements relatifs aux marchés pertinents et aux effets des pratiques, etc.

427. Au regard de ces éléments, la durée de la procédure n'apparaît pas disproportionnée.

428. En tout état de cause, le 7 février 2008, Umicore s'est vu notifier l'ordonnance d'autorisation du juge des libertés et de la détention. Cette ordonnance visait les dispositions du Code de commerce concernées et précisait, notamment, que les indices présentés par l'administration à l'appui de sa demande d'autorisation permettaient de " retenir des présomption d'abus de position dominante sur le marché français (...), consistant pour l'entreprise Umicore France à pénaliser financièrement les négociants qui ne jouent pas totalement la carte des produits VM Zinc " (cote 15095). Par prudence, Umicore aurait dû conserver tous les éléments de preuve de la légalité de ses pratiques commerciales.

429. Le moyen tiré de la durée prétendument excessive de la procédure ne saurait donc prospérer.

6. SUR LE REFUS D'APPLIQUER LA PROCÉDURE D'ACCEPTATION D'ENGAGEMENTS

430. Umicore considère que c'est à tort que les services d'instruction ont refusé de lui accorder le bénéfice de la procédure d'acceptation d'engagements. Umicore allègue que le paragraphe 16 du communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence serait illégal pour avoir ajouté aux articles L. 464-2 et R. 464-2 du Code de commerce en conférant aux services d'instruction le pouvoir de décider de ne pas entrer en procédure d'engagements alors que ce pouvoir appartiendrait en réalité au collège de l'Autorité. Umicore demande enfin à l'Autorité d'accepter des engagements et de ne pas prononcer de sanction à son égard.

431. Si l'Autorité peut décider de se saisir d'office de certaines pratiques anticoncurrentielles, l'instruction de l'affaire est ensuite assurée sous la seule direction du rapporteur général dans les conditions et selon les garanties prévues par les articles L. 463-1 et L. 463-2 du Code de commerce (Conseil constitutionnel, décision n° 2015-489 QPC du 14 octobre 2015). Le rapporteur général est notamment compétent pour notifier les griefs aux entreprises.

432. Par ailleurs, le I de l'article L. 464-2 du Code de commerce dispose que l'Autorité peut accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.

433. L'article R. 464-2 du Code de commerce précise que, " lorsque l'Autorité de la concurrence envisage de faire application du I de l'article L. 464-2 relatif à l'acceptation d'engagements proposés par les entreprises, le rapporteur fait connaître aux entreprises ou organismes concernés son évaluation préliminaire des pratiques en cause. Cette évaluation peut être faite par courrier, par procès-verbal (...) Le délai imparti aux entreprises ou organismes pour formaliser leurs engagements est fixé, soit par le rapporteur dans le cas où l'évaluation a été faite par courrier ou par procès-verbal (...) À réception des engagements proposés par les entreprises ou organismes concernés à l'issue du délai mentionné au deuxième alinéa, le rapporteur général communique leur contenu à l'auteur ou aux auteurs de la saisine ainsi qu'au commissaire du Gouvernement (...) ".

434. Le communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence, qui a pour objectif de synthétiser la pratique décisionnelle de l'Autorité, rappelle que " [l]e Code de commerce ne précise pas la typologie des comportements susceptibles de faire l'objet d'engagements. Pour autant, la pratique décisionnelle a permis d'identifier des comportements ou des situations en présence desquels le recours à cette procédure s'avère particulièrement adapté. L'Autorité n'applique pas la procédure d'engagements dans les cas où, en tout état de cause, l'atteinte à l'ordre public économique impose le prononcé de sanctions pécuniaires, ce qui exclut notamment a priori les ententes particulièrement graves comme les cartels et certains abus de position dominante ayant déjà causé un dommage à l'économie important " (paragraphes 10 et 11).

435. Le communiqué du 2 mars 2009 mentionne également que " l'article R. 464-2 du Code de commerce prévoit que des engagements sont proposés au regard d'une "évaluation préliminaire des pratiques en cause", nécessairement préalable à toute notification de griefs. Il ne peut donc plus être recouru aux engagements à partir du moment où une notification des griefs est émise (...) En tout état de cause, le rapporteur n'établit pas d'évaluation préliminaire s'il estime nécessaire de notifier des griefs à l'entreprise concernée ou s'il n'est pas en mesure d'identifier des préoccupations de concurrence sans mettre en œuvre des mesures d'instruction ou d'investigation approfondies " (paragraphes 13 et 16).

436. En l'espèce, par lettres en date du 15 janvier 2013 (cote 15696) et du 16 décembre 2013 (cotes 24679-24680), Umicore a demandé à entrer en procédure d'acceptation d'engagements. Ces demandes sont antérieures à la notification des griefs.

437. Cependant, contrairement à ce qui est prétendu, le paragraphe 16 du communiqué de procédure du 2 mars 2009, qui synthétise la pratique décisionnelle, ne méconnaît pas les articles L. 464-2 et R. 464-2 du Code de commerce lorsqu'il se borne à rappeler qu'il appartient au rapporteur de ne pas établir d'évaluation préliminaire s'il estime nécessaire de notifier des griefs à l'entreprise concernée ou s'il n'est pas en mesure d'identifier des préoccupations de concurrence sans mettre en œuvre des mesures d'instruction ou d'investigation approfondies. En effet, c'est aux services d'instruction de se prononcer, au cours de l'instruction conduite sous la seule direction du rapporteur général, sur la question de savoir s'il convient de mettre en œuvre la procédure d'engagements prévue aux articles L. 464-2 et R. 464-2 du Code de commerce.

438. Par ailleurs, les pratiques en cause, qui ont été mises en œuvre à partir de 1999 et n'ont cessé au plus tôt qu'en 2007, ont porté une atteinte à l'ordre public économique laquelle impose le prononcé de sanctions pécuniaires. Les pratiques, qui ont d'ailleurs fait l'objet d'opérations de visite et saisie, ont causé un dommage à l'économie, ainsi qu'il sera exposé infra. Par suite, c'est sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation que les services d'instruction ont considéré que ces pratiques n'étaient pas éligibles à la procédure d'acceptation d'engagements et nécessitaient de notifier des griefs, qui ont été adressés à Umicore par la rapporteure générale en application de l'article L. 463-2 du Code de commerce.

439. En conséquence, la demande des sociétés doit être rejetée.

B. SUR L'APPLICATION DU DROIT DE L'UNION EUROPÉENNE

440. La jurisprudence de l'Union comme celle des juridictions nationales prévoit, comme le rappelle la communication de la Commission européenne portant lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 101 et 102 du traité (JO 2004, C 101, p. 81 et suivantes), que trois éléments doivent être réunis pour établir que des pratiques sont susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États membres : l'existence d'échanges entre États membres portant sur les produits ou les services en cause, l'existence de pratiques susceptibles d'affecter ces échanges et le caractère sensible de cette possible affectation.

441. S'agissant du dernier des trois critères rappelés ci-dessus relatif au caractère sensible de l'affectation, les lignes directrices de la Commission précisent qu'il faut " tenir compte du fait que la présence de l'entreprise dominante couvrant l'ensemble d'un État membre est susceptible de rendre la pénétration du marché plus difficile. Toute pratique abusive qui rend plus difficile l'entrée sur le marché national doit donc être considérée comme affectant sensiblement le commerce " (point 96 des lignes directrices). Elles précisent les conditions auxquelles le commerce intracommunautaire pourrait ne pas être susceptible d'être affecté : " (...) il est possible que le commerce ne soit pas susceptible d'être sensiblement affecté si l'abus de position dominante est purement local ou ne concerne qu'une partie négligeable des ventes de l'entreprise dominante " (point 99).

442. Umicore SA/NV conteste que le droit de l'Union s'applique au cas d'espèce au motif que le commerce entre États membres ne serait pas susceptible d'être affecté de manière sensible par les pratiques en cause. Elle explique que l'existence de fortes barrières à l'entrée sur le marché français empêche que le commerce intracommunautaire soit affecté. Dans la mesure où les échanges intracommunautaires seraient quasi-inexistants, les pratiques alléguées ne seraient pas susceptibles d'affecter de manière sensible le commerce entre États membres et devraient, par conséquent, être uniquement analysées au regard des règles nationales de concurrence.

443. En l'espèce, les pratiques en cause sont des accords verticaux et abus de position dominante altérant la liberté d'approvisionnement des distributeurs (griefs n° 1, 2, 3 et 4).

444. La première série de pratiques couvre l'ensemble du territoire français (griefs n° 1 et 2).

445. La seconde série de pratiques examinées vise à limiter les importations parallèles des produits d'Umicore à destination de la France et contribue, par nature, à un cloisonnement du marché français (griefs n° 3 et 4).

446. Ces pratiques ont été mises en œuvre par le principal opérateur du secteur, qui occupe une position dominante sur le marché français. Umicore représente, en effet, la majeure partie de l'offre avec des parts allant de 70% à 80 % selon les marchés concernés, sur lesquels elle réalisait un chiffre d'affaires supérieur à 151 millions d'euros en 2013 (cote 24867).

447. S'agissant de l'argument selon lequel, en raison des barrières à l'entrée existant sur le marché français, les possibilités d'échanges entre la France et les autres États membres sont de toute façon limitées, il ne saurait prospérer. Outre qu'Umicore est une entreprise belge, les pratiques consistent en des obligations d'achat exclusif susceptibles d'avoir dissuadé des opérateurs en provenance d'autres États membres de fabriquer et de commercialiser des produits répondant aux normes françaises. Le principal opérateur concurrent d'Umicore susceptible d'avoir été évincé du marché français est d'ailleurs l'entreprise allemande Rheinzink.

448. Il y a donc lieu de considérer, qu'en étant susceptibles d'aggraver le cloisonnement du marché français, déjà doté de barrières à l'entrée élevées, les pratiques mises en œuvre par Umicore sont susceptibles d'affecter de manière sensible le commerce entre la France et les autres États de l'Union.

449. Il résulte de ce qui précède que les pratiques en cause doivent être analysées au regard des règles de concurrence tant internes que de l'Union.

C. SUR LES MARCHÉS PERTINENTS ET LA POSITION D'UMICORE SUR CES MARCHÉS

1. SUR LES MARCHÉS PERTINENTS

450. Il convient de délimiter successivement les marchés de produits (a) et les marchés géographiques (b).

a) Les marchés de produits

Rappel des principes

451. L'analyse des comportements en cause au regard des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE requiert au préalable que les marchés pertinents soient définis. En effet, en matière d'abus de position dominante, " la définition adéquate du marché pertinent est une condition nécessaire et préalable au jugement porté sur un comportement prétendument anticoncurrentiel, puisque, avant d'établir l'existence d'un abus de position dominante, il faut établir l'existence d'une position dominante sur un marché donné, ce qui suppose que ce marché ait été préalablement délimité " (arrêt du Tribunal du 6 juillet 2000, aff. T-62/98, Volkswagen AG / Commission, Rec. 2000 II-02707, paragraphe 230). Au-delà de l'appréciation de la position dominante elle-même, la définition des marchés en cause est également nécessaire à l'analyse des effets d'une pratique d'éviction, qu'ils soient réels ou potentiels (voir, en ce sens, Conseil de la concurrence, rapport annuel 2001, étude thématique sur le marché pertinent, p. 3-4).

452. Dans sa Communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence du 9 décembre 1997 (ci-après " Communication de la Commission sur la définition du marché en cause "), la Commission souligne qu'" un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés ". Dans le même document, la Commission définit par ailleurs le marché d'un point de vue géographique, en précisant que " le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable ".

453. En France, l'Autorité a rappelé que " le marché, au sens où l'entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. [...] Une substituabilité parfaite entre produits ou services s'observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande " (voir en particulier la décision n° 10-D-19 du 24 juin 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur les marchés de la fourniture de gaz, des installations de chauffage et de la gestion de réseaux de chaleur et de chaufferies collectives, paragraphes 158-159 ; décision n° 10-D-13 du 15 avril 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre, paragraphe 220, arrêt de la cour d'appel du 20 janvier 2011, Perrigault, n° 2010/08165).

454. L'Autorité a par ailleurs retenu à plusieurs reprises qu'un marché se définit d'un point de vue géographique comme " la zone géographique sur laquelle un pouvoir de monopole pourrait effectivement être exercé, sans être exposé à la concurrence d'autres offreurs situés dans d'autres zones géographiques ou à celle d'autres biens ou services " (voir en particulier la décision n° 06-D-18 du 28 juin 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité cinématographique, paragraphe 144).

Application au cas d'espèce

455. C'est dans le cadre de leur compétence en matière de contrôle des opérations de concentration que les autorités européenne, française et allemande ont eu à connaître des produits en cause dans la présente espèce (décision de la Commission européenne COMP/M.4450 du 26 février 2007, Umicore/Zinifex/Neptune, décision de l'Autorité de la concurrence, n° 12-DCC-107 du 13 août 2012 relative à l'acquisition de la société Savoie Métal Toiture SAS par la société Decaber SA, décision de concentration du Bundeskartellamt de 1998 (cote 8853) et décision de concentration du Bundeskartellamt de 2001 (cote 25222)).

456. Si les décisions précitées livrent une première analyse des produits de couverture et des produits EEP, elles demeurent sommaires et circonscrites aux besoins des opérations de concentrations contrôlées. Au surplus, elles ne tirent pas de conclusion définitive et transposable à la présente affaire sur la définition des marchés pertinents.

457. L'Autorité entend, en l'espèce, analyser précisément les contours du marché pertinent. Deux marchés de produits seront successivement analysés :

- les produits destinés à la couverture ;

- les produits et accessoires servant à l'évacuation des eaux pluviales (ci-après " systèmes EEP " ou " produits EEP ").

458. Cette segmentation entre produits de couverture et produits EEP n'est pas contestée par Umicore, qui considère toutefois que ces marchés ne se limitent pas aux seuls produits en zinc, mais incluent aussi les produits en d'autres matériaux, tant métalliques que non métalliques.

459. La substitution entre le zinc et les autres matériaux est analysée ci-après, pour les produits de couverture, puis, pour les produits EEP.

Le marché du zinc laminé destiné à la couverture

460. Plusieurs indices attestent de l'existence d'un marché pertinent du zinc laminé destiné à la couverture : l'épisode de flambée du cours du zinc en 2006 n'a pas conduit à un report sensible de la demande de produits de couverture en zinc vers d'autres matériaux (i) ; la faible substituabilité du zinc ressort également de documents internes à Umicore (ii) ; pour une part très substantielle des tonnages de produits de couverture en zinc correspondant au segment de la rénovation, la substituabilité entre le zinc et d'autres matériaux est limitée, compte tenu de la nécessité de remplacer du zinc par du zinc, du fait des contraintes techniques et des règles d'urbanisme (iii) ; l'étude des caractéristiques intrinsèques des produits de couverture en d'autres matériaux que le zinc (autres produits de couverture en feuilles, bacs autoportants métalliques et petits éléments de couverture tels que les tuiles, les ardoises et les bardeaux) montre que ces produits ne sont pas substituables à ceux en zinc, même si la question de l'inclusion des autres produits de couverture en feuille métallique peut être laissée ouverte (iv) ; en revanche, le zinc laminé à destination des façonniers apparaît substituable au zinc laminé destiné à la couverture (v).

* L'envolée du cours du zinc en 2006 ne s'est pas accompagnée d'une baisse de la demande de zinc laminé destiné à la couverture

461. Le test du " monopoleur hypothétique ", appelé également test SSNIP (" small but significant and non-transitory increase in price "), constitue un raisonnement utile pour définir les contours d'un marché pertinent. Dans sa Communication sur la définition du marché pertinent précitée, la Commission rappelle au paragraphe 17 l'objectif poursuivi par un tel test : " La question posée est de savoir si les clients des parties se tourneraient vers des produits de substitution facilement accessibles ou vers des fournisseurs implantés ailleurs, en cas d'augmentation légère (de 5 à 10 %), mais permanente, des prix relatifs des produits considérés dans les territoires concernés. Si la substitution suffit, en raison du recul des ventes qui en découlerait, à ôter tout intérêt à une augmentation de prix, des produits de substitution et des territoires supplémentaires sont intégrés dans le marché en cause. On procède ainsi jusqu'à ce que l'ensemble de produits et la zone géographique retenus soient tels qu'il devienne rentable de procéder à des hausses légères mais permanentes des prix relatifs ".

462. Ce test permet d'apprécier si une augmentation faible mais significative et non transitoire des prix d'un produit qui n'est proposé que par un seul offreur (monopoleur) serait profitable pour celui-ci compte tenu des réactions de ses clients à cette hausse de prix. Si une part suffisante des clients opte pour un substitut, alors la hausse de prix ne sera pas profitable.

463. Dans l'affaire Tetra Pak I, la Commission s'interrogeant sur la substituabilité entre différents types de conditionnement du lait, a mobilisé une approche qualitative du test, concluant que " des variations faibles mais significatives du prix relatif des différents conditionnements ne seraient pas suffisantes pour déclencher des substitutions entre les différents types de lait auxquels ils sont associés, étant donné que ceux-ci ne sont pas parfaitement interchangeables " (Décision de la Commission du 26 juillet 1988 relative à une procédure d'application des articles 85 et 86 du traité CEE IV/31.043 - Tetra Pak I).

464. Dans l'affaire Wanadoo, le Tribunal, a observé qu'" une façon de procéder à cette détermination peut être envisagée comme un exercice mental présupposant une variation légère mais durable des prix relatifs et évaluant les réactions probables des clients " (point 87). Le Tribunal a repris à son compte le test effectué par la Commission et consistant, sur la base d'un sondage, à apprécier l'impact sur le nombre d'abonnés au haut débit d'une augmentation du prix du haut débit de 5 à 10 %. Le sondage concluait que 80 % des abonnés conserveraient leur abonnement. Le Tribunal a estimé que " ce pourcentage élevé d'abonnés qui n'abandonneraient pas le haut débit en cas d'augmentation du prix de 5 à 10 % constitue un fort indice d'absence de substitution du côté de la demande " (Arrêt du Tribunal du 30 janvier 2007, T-340/03, France Télécom SA/Commission, point 90).

465. De même, l'Autorité, dans sa décision fret ferroviaire a mobilisé, entre autres éléments, un test SSNIP, afin d'apprécier l'éventuelle substituabilité entre le transport ferroviaire de marchandises par train massif et le transport routier. Elle a conclu qu'un " monopole hypothétique pourrait, de façon profitable, augmenter ses prix de 5 à 10% au-dessus du niveau concurrentiel, ce qui confirme que l'activité de fret ferroviaire par train massif doit être considéré comme un marché pertinent " (décision n° 12-D-25 du 18 décembre 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport ferroviaire de marchandises, paragraphe 321).

466. Dans le cas d'espèce, un épisode de très forte hausse des cours mondiaux du zinc a été observé en 2006, l'indice du zinc sur le LME (London Metal Exchange) ayant été multiplié par plus de 2,3 en un an. Cette envolée du cours a été répercutée dans le prix des produits en zinc laminé, constitués essentiellement par les produits de couverture en zinc et, marginalement, par les produits de zinc laminé destinés aux façonniers, qui appartiennent tous deux au même marché pertinent (cf. infra). Cette envolée du cours du zinc permet alors d'apprécier, sous la forme d'une expérience naturelle, la réaction de la demande de produits de couverture en zinc à une hausse de prix bien supérieure à 5 ou 10 %.

467. Le graphique ci-après montre que la forte hausse du prix du zinc, qui est un déterminant essentiel des prix des produits de zinc laminé comme le montre l'évolution concomitante des prix d'Umicore pour ces produits, ne s'est pas accompagnée d'une baisse sensible de la demande, ni sur l'ensemble du secteur, ni vis-à-vis des produits d'Umicore. Ainsi, l'augmentation du cours du zinc de 134 %, [...], coïncide avec une hausse de la demande totale pour ces produits de 8 %. Il n'y a donc pas eu de report de la demande vers d'autres matériaux potentiellement substituables, ni de renoncement à la consommation de produits à base de zinc.

[TABLEAU]

[...]

468. Afin de neutraliser d'éventuels comportements de spéculation - les distributeurs pouvant augmenter leurs stocks s'ils anticipent une poursuite de la hausse des cours, l'élasticité de la demande au prix peut être estimée sur des périodes de temps plus longues que la seule année 2006. Le tableau ci-dessous présente la variation des prix des produits de zinc laminé et la variation des volumes correspondants sur différentes périodes, ainsi que le ratio de la variation des volumes sur la variation des prix.

[TABLEAU]

469. [...] Cette observation montre qu'il n'y a pas eu de report significatif de la demande sur d'autres matériaux, même pendant la période de flambée des cours du zinc en 2006.

470. L'absence de diminution de la demande de produits de couverture en zinc pourrait provenir du fait que les autres matériaux potentiellement substituables au zinc ont connu une augmentation similaire de leur prix de vente. Mais les deux graphiques ci-dessous, qui présentent respectivement l'évolution des indices INSEE des prix de l'acier et des prix de l'aluminium, qui sont les deux matériaux métalliques les plus utilisés après le zinc, des indices INSEE des prix du cuivre et des prix du plomb montrent que l'envol du cours du zinc en 2006 a bien été spécifique à ce matériau.

TABLEAUX

471. Dans la mesure où Umicore estime que les tuiles en terre cuite ou en béton ainsi que les plaques en béton sont substituables au zinc, le graphique suivant extrait d'une étude Xerfi de juillet 2011 intitulée " Couverture (travaux) " atteste, à toutes fins utiles, de l'absence de hausse de prix de ces matériaux au cours de la période 2006-2007.

[TABLEAU]

472. Par conséquent, la faible réaction de la demande à la suite de l'envolée du cours du zinc ne s'explique pas par le fait que le prix des matériaux potentiellement substituables a autant augmenté que celui du zinc.

473. Cette faible sensibilité au prix de la demande de produits de couverture en zinc provient en partie, comme le souligne Umicore elle-même, du fait que la demande émane principalement des architectes et dans certains cas du maître d'ouvrage, lesquels sont peu sensibles aux prix. En effet, l'arbitrage éventuel entre matériaux, dans les rares cas où celui-ci est possible, se fonde sur des paramètres autres que le prix, tels que les règles d'urbanisme, l'aspect esthétique, la qualité, la durée de vie, la mise en œuvre technique, etc. Les couvreurs, qui négocient les matériaux auprès des distributeurs et les posent, sont certes plus sensibles aux prix, puisqu'ayant au préalable négocié une enveloppe globale auprès de l'architecte, toute baisse de prix du matériau accroît leur marge. Mais à ce stade où la concurrence pourrait jouer, le matériau est déjà choisi par l'architecte, comme le confirme Umicore. Le couvreur n'a donc d'autre choix que d'acheter du zinc et ne peut que difficilement le substituer par un autre matériau lorsque le zinc est prescrit par l'architecte.

474. Umicore avance que la seule constatation d'une demande peu sensible au prix aurait dû conduire à exclure l'application du test du monopoleur hypothétique plutôt qu'à conclure que ce test était satisfait.

475. Or le test du monopoleur hypothétique trouve à s'appliquer quel que soit le degré de sensibilité au prix des acheteurs : il n'y a aucune raison économique ou juridique d'exclure ce test lorsque la demande est peu sensible au prix.

476. D'une part, Umicore confond en réalité la méthodologie du test, de portée générale, et le résultat de ce test, dont l'inélasticité de la demande ne constitue qu'un cas particulier (élasticité proche de zéro). L'objectif d'une délimitation de marché pertinent est d'apprécier le pouvoir de marché que peuvent exercer les opérateurs et, notamment, leur capacité à élever les prix au-dessus du niveau concurrentiel.

477. D'autre part, exclure un test de monopoleur hypothétique sur les marchés où la sensibilité de la demande est faible n'est d'ailleurs pas prévu par la Communication de la Commission sur la définition du marché en cause et Umicore ne cite aucune jurisprudence ou ligne directrice à l'appui de sa proposition.

* La faible substituabilité du zinc est également attestée par des documents internes d'Umicore

478. En 2006, à l'occasion de l'envolée du cours du zinc, Umicore a elle-même considéré, dans un document interne dénommé Business Review 2006 que le risque d'une substitution du zinc par d'autres matériaux était faible, à moins que le cours du zinc ne continue d'augmenter, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce (cote 2679) :

[TABLEAU]

Traduction libre : " Menace de produits ou services substituables => Faible risque (voir principales menaces -> règles environnementales/qualité) Principal risque si le prix du zinc continue d'augmenter "

479. En 2007, Umicore réaffirme, dans un document interne Business Review 2007, que le risque de substitution du zinc par d'autres matériaux est faible, à moins que le cours du zinc au LME ne se maintienne au-dessus de 2000 euros la tonne (cote 3663), ce qui au demeurant n'a pas été le cas puisque le cours du zinc, situé à plus de 2000 euros la tonne en 2006 et 2007 a retrouvé un niveau bien inférieur, compris entre 1000 et 1500 euros la tonne à partir de novembre 2007.

[TABLEAU]

Traduction libre : " Menace de produits ou services substituables => Faible risque (voir principales menaces > règles environnementales/qualité) Principal risque si le prix du zinc reste à un niveau élevé (LME>2000 €/T "

480. A posteriori, et comme l'illustre le graphique ci-dessous, à la suite de la flambée des cours du zinc de 2006, Umicore a également dressé le bilan de cette hausse de prix sur la demande de produits en zinc, à l'occasion de sa Business Review de 2009. La baisse de la demande résultant d'une substitution du zinc par d'autres matériaux a été estimée à seulement 1000 tonnes, sur 70 000 tonnes vendues en moyenne annuellement, soit 1,4% seulement de la demande totale de zinc (cotes VC 7209, cote VNC 14954).

TABLEAUX

481. Ces documents internes confirment donc les résultats mis en évidence par le test du monopoleur hypothétique.

482. Au surplus, d'autres éléments factuels attestent d'une faible substituabilité entre les produits de couverture en zinc et d'autres matériaux.

* Sur l'absence de substituabilité entre le zinc et d'autres matériaux pour une part très substantielle de la demande

483. Sur le segment de la rénovation, qui représente 55 % de la superficie du zinc posé en couverture (cotes 15353, 10507, 15120, 15457, 15666, 15699, 20343), le zinc apparaît peu substituable aux autres matériaux, pour des raisons à la fois techniques et liées aux règles d'urbanisme. En effet, le zinc est un matériau noble, souvent utilisé sur des immeubles de caractère ou relevant du patrimoine ancien ou sur des monuments à valeur patrimoniale (monuments classés ou inscrits). Les toits des immeubles parisiens en constituent un exemple typique, le zinc représentant environ 80 % des matériaux de couverture à Paris, comme l'atteste la déclaration de formateurs à l'École supérieure de couverture d'Angers :

" Le zinc est désormais présent dans toutes les régions de France. Les pôles principaux se situent à Paris et Lyon. À Paris, le zinc représente 80 % environ des matériaux de couverture " (cote 6776).

484. S'il n'existe pas de règle générale prescrivant le remplacement à l'identique des couvertures en zinc, hormis certains plans de sauvegarde et de mise en valeur, il est de pratique courante de remplacer du zinc par du zinc. Les travaux entraînant une modification de l'aspect extérieur de la toiture requièrent en effet une déclaration préalable. Il ressort des déclarations convergentes des opérateurs que l'application de ces règles conduit en pratique à favoriser les matériaux déjà utilisés sur les constructions existantes. Sans être explicitement prescrite par les règles applicables, l'utilisation de matériaux déjà utilisés, comme le zinc, permet d'éviter tout obstacle, tel qu'une décision défavorable des services municipaux.

485. Ces règles d'urbanisme, dont la portée est générale dans les communes dotées d'un plan local d'urbanisme, n'excluent pas l'existence de règles plus strictes relatives à la protection du patrimoine. En effet, à titre d'exemple, toute construction ou rénovation se situant à moins de 500 mètres d'un bâtiment classé nécessite de recueillir l'avis de l'architecte des Bâtiments de France. Ce dernier s'attachera à déterminer si la rénovation ou la construction neuve projetée ne risque pas d'altérer le caractère du bâtiment protégé en introduisant, dans son environnement immédiat, une construction qui ne serait pas en harmonie avec lui. Cela concerne notamment Paris, qui représente à elle seule 10 % des tonnages de zinc vendus annuellement en France, mais également d'autres grandes villes telles que Lille ou Lyon.

486. En ce qui concerne les constructions nouvelles, les plans locaux d'urbanisme comportent également souvent un article spécifique édictant les règles d'insertion de la construction dans le bâti environnant. Ainsi, à titre d'exemple, l'article UG.7.1 du règlement du plan local d'urbanisme de Paris dispose que " (...) l'implantation d'une construction en limite séparative peut être refusée si elle a pour effet de porter gravement atteinte aux conditions d'habitabilité d'un immeuble voisin ou à l'aspect du paysage urbain, et notamment à l'insertion de la construction dans le bâti environnant ... " (soulignement ajouté). De même, l'article UG 11.1.3 du même règlement dispose que " Constructions nouvelles : Les constructions nouvelles doivent s'intégrer au tissu existant, en prenant en compte les particularités morphologiques et typologiques des quartiers (rythmes verticaux, largeurs des parcelles en façade sur voies, reliefs...) ainsi que celles des façades existantes (rythmes, échelles, ornementations, matériaux, couleurs...) et des couvertures (toitures, terrasses, retraits...). / L'objectif recherché ci-dessus ne doit pas pour autant aboutir à un mimétisme architectural pouvant être qualifié esthétiquement de pastiche. Ainsi l'architecture contemporaine peut prendre place dans l'histoire de l'architecture parisienne " (soulignement ajouté). Ces dispositions, appliquées par les maires sous le contrôle du juge administratif, peuvent conduire les constructeurs à prévoir, en particulier dans les zones caractérisées par un bâti très homogène, une toiture d'un type similaire à celui qui est utilisé dans le secteur où la construction nouvelle est appelée à s'insérer.

487. La pratique de remplacement du zinc par du zinc est également liée à des facteurs techniques, comme la compatibilité des matériaux ou la nécessité d'adapter la charpente en cas de changement de matériau, impliquant des travaux additionnels.

488. Les déclarations recueillies au cours de l'instruction attestant de la pratique générale de remplacement du zinc par du zinc sont nombreuses et convergentes, comme le montrent les extraits suivants :

489. Interrogé sur la question de savoir si " la rénovation d'un toit en zinc nécessite en pratique de remplacer le zinc par du zinc ", le directeur couverture de la société Balas a répondu :

" Cette tendance répond à une raison technique et architecturale. Le changement de matériau nécessite des études particulières avec en principe des travaux additionnels, au niveau de la charpente. De plus, je rappelle que l'architecte des monuments historiques peut avoir à intervenir sur ce type de changement, ce qui est de nature aussi à alourdir les coûts administratifs et financiers du projet " (cote 10516).

490. Quant au créateur de la société Profils de France, il a indiqué sur ce point que :

" Un aspect réglementaire s'attache aussi au zinc dans certaines zones (Paris) : les couvertures doivent obligatoirement être réalisées en zinc " (cote 6039).

491. L'ancien directeur général de la société Savoie Métal Toiture a déclaré :

" Pour ma part, il y a un marché spécifique du zinc. Par exemple, à Paris, les toitures sont en zinc. Les rénovations se font en zinc. En France, les toitures en zinc sont rénovées en zinc, notamment sur les monuments historiques " (cote 10718).

492. De même, le directeur couverture de la société Balas a souligné que :

" De plus, il existe une singularité parisienne de par la tradition haussmannienne qui impose le zinc en particulier avec les toitures mansardées " (cote 10516).

493. Selon le directeur général de la société de couverture Beaudeux Toiture :

" Le zinc est plutôt utilisé sur des bâtiments d'architecture de caractère. Toutes les grandes villes disposent de ce genre de bâtiment, notamment en centre ville. Là intervient la réglementation " (cote 6801).

494. Pour le conseiller technique de l'Union nationale des chambres syndicales de couverture et de plomberie de France (UNCP) :

" Lorsque l'on se situe dans des zones urbaines proches de monuments historiques, on ne peut pas mettre n'importe quel matériau. Changer à l'identique permet de se prémunir contre des difficultés avec les monuments historiques. Ils sont assez "conservateurs" et il est difficile de changer de matériau (...) " (cote 10507).

495. Le directeur Service travaux en couverture monuments historiques de la société de couverture UTB considère qu' :

" En général, on remplace du zinc par du zinc " (cote 16301).

496. Selon le gérant de la société Couverture d'Art de l'Avesnois :

" En ce qui concerne la notion de substituabilité, il est vrai que le bac acier a la même fonction d'écoulement des eaux en toiture, mais les règles de prescription touchant aux bâtiments classés et aux zones protégées font qu'il n'est généralement pas possible, voire interdit de remplacer le zinc par un autre matériau. Cela est vrai notamment sur Paris, qui représente 10 % du volume global, mais aussi dans toutes les grandes agglomérations " (cote 6767).

497. Au surplus, un architecte, délégué régional Nord-Pas-de-Calais des architectes du patrimoine, regroupés au sein de l'association des architectes du patrimoine a indiqué que :

" Il n'existe pas de réglementation qui impose systématiquement de remplacer le zinc par le zinc, mais la doctrine de restauration veut qu'il en soit ainsi, ce qui est vrai pour les autres matériaux constituant le bâtiment (remplacement de la brique par de la brique). Dans cet ordre d'idée, il existe quand même des règlements qui imposent une restauration à l'identique. Par exemple, le règlement du plan de sauvegarde et de mise en valeur de Lille qui prévoit que les bâtiments doivent être restaurés à l'identique. Ce règlement peut être consulté sur le site de la LMCU(1). Des prescriptions de ce type peuvent être insérés dans le PLU (Plan Local d'Urbanisme) " (cote 6809).

498. Enfin, le conseiller technique de l'UNCP a déclaré que :

" Le changement de matériau peut poser des problèmes techniques, changement qui peut impacter la charpente. Dans le domaine de la couverture, la grosse tendance est de changer à l'identique. Il existe une solidarité technique entre le support et le matériau de couverture. On peut dire qu'il existe une "prime" au matériau sortant " (cote 10506).

499. Umicore conteste l'existence d'une pratique courante consistant à remplacer du zinc par du zinc et considère que le segment sur lequel il n'existe pas de substituabilité entre le zinc et les autres matériaux se limite aux seules rénovations de patrimoine, soit " un pourcentage de bien moins de 10 % " selon sa propre estimation. Toutefois, les règles d'urbanisme et les facteurs techniques justifiant le remplacement fréquent du zinc par du zinc sont valables pour toutes les rénovations, qu'il s'agisse de bâtiments patrimoniaux ou non.

500. Selon Umicore, les déclarations précitées " émanent d'un nombre limité d'acteurs, sont souvent sorties de leur contexte et en tout état de cause sont fréquemment contredites par d'autres déclarations ou documents figurant au dossier " (paragraphe 213 du mémoire en réponse).

501. Cependant, les déclarations mises en avant par Umicore à d'autres stades de sa démonstration d'une substituabilité entre le zinc et les autres matériaux (paragraphes 257 du mémoire en réponse) ne traitent nullement de la rénovation. De fait, l'ensemble des déclarations convergentes citées ci-dessus ne sont contredites par aucune déclaration présente au dossier et contestant la pratique courante consistant à remplacer du zinc par du zinc dans le cas de travaux de rénovation de toitures.

502. Pour étayer sa démonstration d'une substituabilité entre les matériaux sur les segments autres que la rénovation de patrimoine, Umicore prend appui sur trois éléments :

- Des extraits de sites Internet de fabricants de produits qui cherchent à imiter le zinc, deux d'entre eux mentionnant la possibilité d'utiliser leurs produits (l'un à base de polyisobutylène, l'autre d'acier galvanisé) pour la réfaction de toits en zinc ;

- Une liste non exhaustive de chantiers perdus par Umicore en neuf comme en rénovation au profit d'autres matériaux, alors même qu'UBPF a été, pour ces projets, active au niveau de la prescription ;

- Un sondage effectué en juillet 2014 auprès d'architectes et d'installateurs (entreprises de couverture et entreprises générales) par le cabinet I+C, montrant qu'aucun architecte interrogé ne considère le zinc comme non substituable aux autres matériaux et que parmi les installateurs interrogés, l'absence d'alternative au zinc en raison des règles d'urbanisme/bâtiments de France n'est mentionnée que dans 10 % des cas pour le neuf et 5 % des cas pour la rénovation. En outre, ce sondage montrerait que parmi les installateurs interrogés, le taux de substituabilité du zinc avec les autres matériaux est le même en neuf et en rénovation.

503. Pour ce qui concerne les références aux sites Internet de fabricants, le fait que ces derniers présentent sur leur page d'accueil leurs produits comme substituables au zinc n'a aucune valeur probante, puisque ces mentions publicitaires ne permettent pas d'apprécier en tant que telle l'ampleur de la substituabilité entre le zinc et les matériaux listés, ni de façon générale, ni dans le cas spécifique de la rénovation de toitures. Dans le cas particulier du polyisobutylène, une membrane d'étanchéité synthétique, il peut être relevé que ce matériau n'a jamais été évoqué au cours de l'enquête et de l'instruction par les sociétés ou personnes interrogées, pas même Umicore. Dans le cas particulier de l'acier galvanisé, la déclaration du façonnier et distributeur Defrancq peut être utilement rappelée : " Les feuilles d'acier galvanisé n'ont pas de comparaison avec le zinc. C'est un produit très bas de gamme " (cote 11960).

504. Pour ce qui concerne la liste des chantiers d'Umicore perdus au profit d'autres matériaux entre 2009 et 2014 en dépit d'efforts de prescription auprès des architectes, Umicore n'a pas été en mesure d'indiquer s'il s'agissait de rénovations de toits initialement en zinc ou en d'autres matériaux (cote 28863). Il est donc impossible d'infirmer à partir de cette liste de chantiers la thèse d'une absence de substitution possible du zinc par d'autres matériaux lors de la rénovation de toits initialement en zinc.

505. Pour ce qui concerne le sondage I+C de juillet 2014, il a été réalisé auprès d'architectes qui utilisent le zinc comme matériau de couverture de façon marginale, 76 % d'entre eux déclarent qu'ils ne l'utilisent jamais (cote 27247). Mais surtout, ce sondage ne permet pas de rendre compte du degré de substituabilité entre matériaux tel qu'on l'entend en droit de la concurrence puisque la question posée (" Dans le cadre de vos réalisations/chantiers, pensez-vous que le zinc est substituable dans ses applications d'évacuation des eaux pluviales ? ") repose sur une acception erronée de la notion de " substituabilité ", appréhendée dans l'absolu, sans référence à un prix de départ et à une hausse des prix déterminée. Une telle appréhension de la substituabilité est trop approximative pour être utilement mobilisée. Enfin, les résultats de ce sondage apparaissent en contradiction totale avec les comportements réellement observés au moment de la hausse du prix des produits de couverture en zinc (paragraphes 461 et s.).

506. En conclusion, il est établi que sur le segment de la rénovation, qui représente environ 55 % des volumes de produits de couverture en zinc, le zinc est en règle générale remplacé par du zinc et ne peut être considéré comme substituable aux autres matériaux, suite à une augmentation légère mais non transitoire des prix du zinc.

507. Les développements ci-après démontrent, au surplus, que les caractéristiques intrinsèques des produits de couverture en zinc les rendent peu substituables par les produits de couverture en feuilles métalliques, les bacs autoportants métalliques et les petits éléments de couverture (tuiles, ardoises, bardeaux).

* Sur l'absence de substituabilité du zinc avec les autres matériaux pour les produits de couverture

508. Selon les estimations d'Umicore (paragraphe 29 du mémoire en réponse), en 2011, le zinc a représenté en France 3,5 % des produits de couverture tous matériaux confondus et 8,5% des produits de couverture en métal. Les produits de couverture en métal représentent un peu plus de 40 % des matériaux de couverture. Au sein de ces produits de couverture en métal, les bacs métalliques (bacs acier et bacs aluminium) occupent une place prépondérante par rapport aux matériaux en feuilles métalliques (plomb, cuivre, zinc, inox, feuilles d'aluminium) : d'après une estimation interne d'Umicore (cote 8704), les bacs métalliques en acier et en aluminium représentaient 93 % des produits de couverture métallique au milieu des années 1990.

Substituabilité entre le zinc et les autres produits de couverture en feuilles métalliques

509. Le zinc et les autres produits de couverture en feuilles - principalement le plomb, le cuivre et, dans une moindre mesure, l'acier inoxydable et les feuilles d'aluminium - ont comme point commun leur caractère métallique ainsi qu'une adaptation à toute forme de toit. Ils sont donc fréquemment utilisés pour les bâtiments d'architecture de caractère. De plus, à la différence des bacs métalliques autoportants (v. infra), ces produits sont mis en œuvre de la même manière que le zinc par le couvreur-zingueur. Ces matériaux doivent ainsi être posés sur un support continu, car leur surface n'est pas rigide et nécessite un support absorbant la condensation, généralement une volige en bois. À ce titre, d'après l'étude MSI de 2004 précitée, le principal concurrent du zinc est le cuivre (cotes 15348-15349).

510. Parmi les matériaux utilisés pour la couverture en feuilles métalliques (le zinc, l'aluminium, le cuivre et le plomb), le zinc représente plus de 85 % des surfaces. Ce chiffre est confirmé par des notes manuscrites prises par le directeur général de Larivière lors d'une réunion avec le directeur commercial d'Umicore, et présentées dans le rapport d'enquête (cotes 91 à 95). Il en ressort que la part du zinc parmi les différents matériaux en feuilles métalliques s'élève à 92 % en 2007 (le cuivre représentant 8 % et l'inox étant non significatif (cote 92).

511. Plusieurs indices, outre ceux déjà mentionnés supra, conduisent à exclure du marché pertinent les autres matériaux de couverture en feuilles.

512. Tout d'abord, les rendus esthétiques de ces différents matériaux ne sont pas les mêmes que ceux du zinc, comme le confirme la déclaration d'un conseiller technique de l'UNCP :

" Si on veut une couverture à feuilles supportées, l'acier inoxydable et le cuivre sont disponibles, avec des rendus esthétiques différents " (cote 10505).

513. Ensuite, lors de l'envolée des cours du zinc, Umicore a estimé en 2007 que le marché avait perdu 400 tonnes (sur 70 000, soit 0,6 %) au profit de matériaux alternatifs. Cette perte a été ensuite réévaluée à 1 000 tonnes (paragraphe 480), soit environ 1,4 % des volumes du marché), comme l'atteste l'extrait suivant du Business Review 2007 saisi chez Umicore (cote 3623). Ces matériaux sont précisément l'aluminium, l'acier " doux " - un matériau malléable se présentant sous forme de feuilles - et l'acier galvanisé, utilisés sous forme de feuilles et non de bacs autoportants (cote 16253). Ainsi, pendant l'épisode d'envolée du cours du zinc, la substitution du zinc au profit de ces trois matériaux a porté sur des quantités marginales.

[TABLEAU]

Traduction libre : " Tendance de marché -> 700T (-2 %) Projets perdus à cause du prix du zinc (substitution par d'autres matériaux meilleur marché comme l'aluminium, l'acier " doux ", l'acier galvanisé -> 400T "

514. Pour ce qui concerne le cas spécifique du cuivre, il est beaucoup plus cher que le zinc (entre 1,5 et 4 fois selon les années depuis 2000), si bien que le cuivre ne peut que rarement être envisagé comme un substitut au zinc, comme l'attestent plusieurs déclarations.

515. Ainsi, selon le directeur Service travaux en couverture monuments historiques de la société de couverture UTB :

" Le cuivre et le plomb sont beaucoup trop chers pour que le zinc rivalise avec le cuivre. Ce n'est pas le même marché " (cote 16300).

516. De même, les formateurs à l'École supérieure de la couverture d'Angers ont indiqué que :

" Le cuivre est mis en œuvre de la même manière par le couvreur zingueur que le zinc, mais en raison de son coût plus élevé, le cuivre est posé en bien moindre quantité " (cote 6775).

517. Le directeur commercial de la société Asturiana de Laminados a déclaré que :

"À 2000 $ la tonne, le zinc est très compétitif, car le cuivre est à 8 000 $ la tonne. (...) Le cuivre est beaucoup trop cher pour concurrencer le zinc sur la couverture " (cote 10497).

518. Un conseiller technique de l'UNCP a précisé que :

" Le zinc a des avantages en termes de prix par rapport au cuivre et à l'acier inoxydable en offrant une durabilité comparable. C'est la raison majeure pour laquelle la grande partie des ouvrages en feuilles sont réalisés en zinc " (cote 10508, soulignement ajouté).

519. Quant au directeur couverture de la société Balas, il a souligné que :

" En théorie, le plomb et le cuivre peuvent se substituer au zinc mais le coût et les contraintes de charpente ne permettent pas véritablement la concurrence entre ces matériaux " (cote 10516).

520. Les faibles quantités de cuivre (dix fois inférieures à celles du zinc entre 2000 et 2004) montrent d'ailleurs que ce matériau n'est utilisé en France que dans certaines circonstances précises (cote 10506).

521. Pour ce qui concerne le cas particulier du plomb, il est utilisé de manière marginale en France, essentiellement pour la couverture de monuments historiques, comme l'attestent plusieurs déclarations.

522. Selon l'étude MSI de 2004 précitée :

" Les couvertures métalliques en plomb s'utilisent principalement pour les "belles demeures", les bâtiments historiques, les bâtiments administratifs et les musées. En construction neuve, le plomb est utilisé pour les demeures de caractère " (cote 15352).

523. Le conseiller technique de l'UNCP a déclaré :

" Le plomb s'utilise moins qu'auparavant : c'est un matériau facile à travailler mais qui nécessite des précautions respiratoires lors des opérations de soudure et au contact physique avec la matière. On peut en trouver pour les bâtiments monumentaux historiques. L'utilisation de ce matériau demeure marginale aujourd'hui en France " (cote 10506).

524. Le directeur couverture de la société de couverture Balas a indiqué que :

" En ce qui concerne les monuments historiques, les matériaux de référence demeurent le plomb et l'ardoise. Ils sont imposés par les architectes en chef des monuments historiques ou architecte du patrimoine. Une couverture en plomb nécessite une charpente adaptée eu égard au poids du matériau. On ne retrouve ce type de charpente que dans les bâtiments historiques monumentaux. Lors de la construction de ces bâtiments, la technologie du zinc laminé n'était pas connue, elle est apparue au milieu du XIXème siècle avec Hausmann (...). En théorie, le plomb et le cuivre peuvent se substituer au zinc, mais le coût et les contraintes de charpente ne permettent pas véritablement la concurrence entre ces matériaux " (cote 10516).

525. Pour le représentant de la société de couverture UTB :

" Le cuivre et le plomb sont beaucoup trop chers pour que le zinc rivalise avec le cuivre. Ce n'est pas le même marché. Le plomb est utilisé uniquement pour les monuments historiques " (cote 16300).

526. Pour ce qui concerne le cas particulier de l'inox, ce matériau est plus cher que le zinc (cote 10508) et rencontre une réticence de la part des professionnels, comme le confirment deux déclarations :

527. Pour un formateur à l'École supérieure de la couverture d'Angers :

" L'inox se travaille moins bien que le zinc, de sorte que ce matériau rencontre une réticence de la part des professionnels de la couverture " (cote 6775).

528. Le directeur Service travaux en couverture monuments historiques de la société de couverture UTB a indiqué que :

" L'inox, personne ne veut en entendre parler, car c'est bruyant quand il pleut, ça se soude mal " (cote 16300).

529. Pour ce qui concerne le cas spécifique de l'acier, ce matériau n'est pas assez souple pour pouvoir être utilisé en substitut du zinc et est considéré comme un produit " bas de gamme " en comparaison du zinc, comme le soulignent deux déclarations convergentes :

530. Le directeur service travaux en couverture monuments historiques de la société de couverture UTB a déclaré :

" L'acier n'est pas du tout souple. On ne peut pas l'utiliser que très très rarement en substitut du zinc, et uniquement pour les chéneaux, par pour la couverture " (cote 16300).

531. Quant au distributeur Defrancq, il considère que :

" Les feuilles d'acier galvanisé n'ont pas de comparaison avec le zinc. C'est un produit très bas de gamme " (cote 11960).

532. Pour ce qui concerne le cas particulier de l'aluminium, il est très marginalement utilisé sous forme de feuilles en raison de problèmes de soudure, comme l'attestent les déclarations suivantes :

533. Ainsi, le directeur Service travaux en couverture monuments historiques de la société de couverture UTB a indiqué que :

" On ne voit quasiment plus d'aluminium. Ça se soude mal. La soudure est le problème majeur en couverture sur des bâtiments en rénovation " (cote 16301).

534. De même, le directeur général de la société Defrancq a précisé que :

" L'aluminium en toiture est très rare sous forme de feuille. On le rencontre plus en façades " (cote 11960).

535. En tout état de cause, la question de l'inclusion des autres produits de couverture en feuilles métalliques peut être laissée ouverte, dans la mesure où elle est sans incidence sur la position d'Umicore sur le marché. En effet, d'après l'étude MSI précitée, le zinc représente l'essentiel (environ 85 % des surfaces posées) des matériaux de couverture en feuille utilisés en France (cote 5743).

Substituabilité avec les bacs autoportants métalliques

536. Les bacs autoportants métalliques représentaient 93 % des produits de couverture métallique au milieu des années 1990, d'après un document saisi chez Umicore (cote 8704).

537. Plusieurs indices, en plus de ceux mentionnés supra, attestent de la faible substituabilité entre le zinc de couverture et les bacs autoportants métalliques.

538. En premier lieu, les bacs autoportants - principalement les bacs acier et dans une moindre mesure les bacs aluminium - sont un matériau rigide. Par conséquent, à la différence des matériaux de couverture en feuilles, ils ne s'adaptent pas à toute forme de toit et ne permettent que très difficilement d'insérer une cheminée, une ventilation ou un velux, comme le soulignent plusieurs déclarations convergentes :

539. Ainsi, un formateur à l'École supérieure de la couverture d'Angers a souligné que :

" La seconde limite (1) du bac acier se situe au niveau des raccords. Il est en effet très difficile de passer une cheminée, un Velux, ou sortir une ventilation parce que, après les opérations de découpe, on ne peut pas souder " (cote 6774).

540. Selon le directeur Service travaux en couverture monuments historiques de la société de couverture UTB :

" L'avantage du zinc est qu'on le coupe et le soude facilement, ce qui permet de s'adapter aux formes des bâtiments " (cote 16300).

541. Et un ingénieur membre du CSTB a déclaré :

" Le zinc fait partie de la couverture en feuilles métalliques, alors que le bac acier fait partie de la couverture en grands éléments. La couverture en feuilles métalliques est posée sur un support continu en raison de son absence de rigidité. Rien qu'en considération de ce critère de rigidité, les feuilles métalliques constituent un marché spécifique par rapport aux autres matériaux. Le choix de la technique va être fonction du prix global de la couverture, de l'esthétisme et des règles d'urbanisme. La couverture en zinc nécessite un support absorbant la condensation (volige en bois), ainsi qu'une ventilation de ce support. Ces deux critères correspondent aux couvertures en feuilles métalliques. On ne peut pas utiliser n'importe quelle essence de bois pour le zinc " (cote 6998, soulignement ajouté).

542. Pour cette raison technique, les bacs autoportants sont surtout utilisés pour la couverture de locaux industriels, comme l'attestent plusieurs documents et déclarations au dossier.

543. Selon l'étude MSI de 2004 précitée :

" Les couvertures métalliques en acier sont principalement utilisées dans le secteur non-résidentiel pour les bâtiments industriels et agricoles ainsi que pour les bâtiments du tertiaire. Dans le secteur résidentiel, les couvertures métalliques en acier étaient principalement utilisées pour les toitures-terrasses des logements collectifs. (...) Les couvertures métalliques en aluminium sont utilisées dans le secteur non-résidentiel, en particulier pour les bâtiments industriels et notamment pour les sites exposés. Les couvertures métalliques en aluminium sont également utilisées pour le scolaire, les complexes sportifs et les ateliers " (cotes 15351-15352).

544. Un conseiller technique de l'UNCP a confirmé que :

" On trouve donc plus les bacs aciers pour les bâtiments industriels " (cote 10506).

545. Pour le directeur commercial France d'Umicore France :

" Plus souvent, le bac acier sera posé sur des bâtiments industriels, surtout si le bâtiment industriel en question a une durée de vie limitée dès sa conception. Il est exact que le zinc nécessite un support bois, dénommé voligeage, alors que le bac acier, et même l'aluminium, est bien souvent autoporteur. Avec le zinc, nous sommes limités sur les longueurs, et cette limitation sera fonction de la largeur des bandes et de l'épaisseur du produit. Ces données techniques sont régies par le DTU zinc, couverture métallique. La pose sur des longueurs plus grandes nécessite de faire appel à la technique du ressaut. La pose de zinc en un seul tenant se situe entre 13 et 16 mètres, et ce notamment pour gérer la dilatation du zinc. Pour les bacs acier, qui présentent un coefficient de dilatation plus faible que le zinc, les longueurs de pose sont plus importantes " (cote 14918).

546. Dans sa déclaration, le président de la région Ile de France de l'UNTEC a précisé que :

" Le bac acier est beaucoup moins cher que le zinc (deux fois moins onéreux tant pour la matière première que pour la mise en œuvre) il est utilisé essentiellement en usage industriel " (cote 10522).

547. Et le délégué régional Nord-Pas-de-Calais des architectes du Patrimoine regroupés au sein de l'Association des architectes du Patrimoine a indiqué que :

" La vocation essentielle du bac acier va dans le sens du bâtiment industriel, bâtiment tramé, avec une notion d'économie de coût et de rapidité d'exécution. Le savoir-faire pour la mise en œuvre du zinc est totalement différent par rapport à celui de la mise en œuvre du bac acier. D'un côté le zinc est un produit brut à travailler, de l'autre le bac acier est un produit prêt à l'emploi. Il s'agit de deux mondes différents. Le zinc est connoté qualité, à la différence du bac acier qui lui est un matériau économique " (cote 6809).

548. A contrario, le zinc apparaît peu adapté aux locaux industriels et est surtout posé sur des habitations ou des bâtiments collectifs.

549. Cela ressort notamment de la déclaration du directeur de la société Pliage Moderne du Nord qui a relevé que :

" Les bacs acier sont très peu posés sur des habitations et sur des bâtiments collectifs (collèges/lycées/bâtiments administratifs). Ces bâtiments collectifs et habitations sont du ressort des produits en zinc, plus esthétiques que les bacs acier. Les bacs acier sont plutôt posés sur des bâtiments industriels " (cote 6771).

550. Selon l'étude MSI de 2004 précitée :

" Les couvertures métalliques en zinc sont principalement utilisées dans le secteur non-residentiel, en particulier pour les bâtiments administratifs tels que les écoles et les mairies. Dans le secteur résidentiel, le zinc est principalement utilisé pour les logements collectifs " (cote 15352).

551. Selon le directeur général de la société Defrancq :

" Sur les bâtiments industriels, c'est très rare qu'il y ait du zinc " (cote 11960).

552. L'ancien directeur général de la société " Asturienne " a confirmé que :

" Le bac acier est plus un produit de locaux industriels " (cote 6992).

553. Les formateurs à l'École Supérieure de la Couverture d'Angers considèrent également que :

" Le bac acier fait partie pour nous de la couverture industrielle dans laquelle se situent des bâtiments tels grandes surfaces de distribution, usines, bâtiments agricoles... alors que le zinc (...) peut être utilisé sur tous types de bâtiments " (cote 6774).

554. Enfin, l'ancien directeur général de la société Savoie Métal Toiture a indiqué que :

" Pour les bâtiments industriels, les couvertures sont plutôt en bacs acier " (cote 10718).

555. En deuxième lieu, il est difficile de poser le zinc sur des longueurs étendues en raison de la nécessité de construire un support et des problèmes de dilatation du zinc par rapport à l'acier et l'aluminium ; de plus, le zinc présente des risques de corrosion en milieu industriel, alors que l'acier résiste plus aux attaques acides, comme le mettent en exergue plusieurs déclarations convergentes.

556. Dans sa déclaration, le conseiller technique de l'UNCP a indiqué que :

" Il me paraît pertinent d'appeler votre attention sur le fait qu'une couverture en zinc est complètement supportée en dessous alors que le recours à une couverture par des bacs dispense de la pose d'éléments de support. Les bacs sont auto-portés. Par conséquent, ils trouvent une application dans les cas de couverture de très grandes surfaces. Plus précisément, le zinc, en raison de problèmes de dilatation, ne permet pas de couvrir des toits allant au-delà d'une certaine taille, d'une quinzaine de mètres, pour des pentes à 20 %. Le zinc ne pourrait pas être substitué par du bac acier à Paris, par exemple, y compris techniquement. On trouve donc plus les bacs aciers pour les bâtiments industriels. En milieu industriel à atmosphère agressive, une couverture en zinc risque d'être corrodée. L'acier permet de résister plus aux attaques acides (à la différence du zinc). À l'inverse, le zinc est plus résistant en bord de mer, à l'air salin, que l'acier " (cote 10506).

557. Pour le délégué régional Nord-Pas-de-Calais des architectes du Patrimoine regroupés au sein de l'Association des architectes du Patrimoine :

" Le bac acier est destiné à des surfaces importantes et non des surfaces réduites " (cote 6809)

558. En troisième lieu, la durée de vie du zinc apparaît beaucoup plus longue que celles des bacs en acier. Selon plusieurs déclarations, le zinc a une durée de vie de 30, 50 ou 60-80 ans, alors que les bacs acier ont une durée de vie de 10 à 30 ans.

559. En quatrième lieu, l'aspect esthétique des bacs acier et des bacs aluminium est très différent de celui du zinc, comme l'atteste la déclaration d'un conseiller technique de l'UNCP : " Sur le neuf, il y a beaucoup plus de liberté que pour la rénovation. La différenciation se fera entre bacs autoportants et en couverture en feuilles. Esthétiquement, ce n'est pas la même chose " (cote 10507).

560. En dernier lieu, le zinc apparaît de deux à cinq fois plus cher que les bacs acier.

561. Umicore conteste que les bacs en acier ne soient pas substituables au zinc et, pour ce faire, mobilise trois arguments.

562. En premier lieu, Umicore conteste que les bacs autoportants soient surtout utilisés pour les bâtiments industriels. D'après Umicore, les bacs autoportants se retrouveraient sur tous les types de bâtiments (logements individuels, collectifs, tertiaire, comme l'atteste la pièce 40), près d'un tiers (6 000 millions de m²) de la surface des bacs autoportants étant posé dans le secteur résidentiel. Une étude BatiEtude commandée par Umicore sur les permis déposés et acceptés en 2014, concernant donc uniquement les logements neufs, montrerait également la prédominance de l'acier sur tous les types de bâtiments et la faible part du zinc.

563. Mais les chiffres avancés par Umicore pour attester que l'acier est également beaucoup posé sur le secteur résidentiel (à hauteur de 6 000 millions de m², contre 13 000 millions de m² pour le secteur non résidentiel) ne sont pas justifiés par l'entreprise. Aucune source n'est citée, Umicore mentionnant uniquement les paragraphes 236 à 262 de son mémoire en réponse. Or ces chiffres ne sont pas non plus étayés. Par ailleurs, ils sont contredits tant par l'étude MSI précitée que par l'étude BatiEtude citée par Umicore dans son mémoire en réponse. D'après l'étude MSI, entre 2000 et 2004, 18 à 20 millions de m² d'acier étaient posés annuellement sur des bâtiments non résidentiels et seulement 2 millions de m² sur bâtiments résidentiels, soit une répartition de 90 % pour le secteur non résidentiel contre 10 % pour le secteur résidentiel (cote 15351). D'après l'étude BatiEtude (pièce 44), parmi les constructions neuves, 1 million de m² d'acier ont été posés en 2014 sur le segment résidentiel et 18,6 millions de m² sur le segment non résidentiel, soit une part de seulement 5 % pour le segment résidentiel.

564. Par ailleurs, l'étude BatiEtude citée par Umicore montre que, pour chacune des catégories de bâtiments, citée dans cette étude, l'acier est prédominant en comparaison du zinc. On relève également dans cette étude que pour les catégories où le zinc est principalement posé (les " logements collectifs ", les " logements individuels ", " enseignement ", " sport et culture " et " santé "), l'acier domine, même si ces catégories représentent des applications marginales de l'acier (moins de 5 % de l'acier posé). Il peut ainsi être admis que, s'agissant des constructions neuves à tout le moins, l'acier n'est pas absent des catégories de bâtiments où le zinc est posé. Néanmoins, d'une part, cette étude porte sur les constructions neuves uniquement. D'autre part, une même catégorie de bâtiments contient une grande variété de types de bâtiments, si bien que cette étude ne permet pas de conclure que le zinc est substituable aux bacs acier.

565. Enfin, comme indiqué supra, plusieurs déclarations montrent que les bacs en acier sont utilisés à titre principal pour des bâtiments industriels.

566. En deuxième lieu, Umicore soutient que la durée de vie plus longue du zinc justifierait les écarts de prix et que le prix du zinc " fourni-posé " ne serait pas fondamentalement différent de celui des autres matériaux.

567. S'agissant des écarts de prix, Umicore présente en annexe de son mémoire en réponse (pièce 15) une comparaison du positionnement prix " fourni-posé " des matériaux de couverture en France, censée démontrer que le prix du zinc n'est pas substantiellement différent de celui des autres matériaux métalliques et non métalliques. Or cette pièce 15 mentionne un prix fourni-posé de 15 à 60 euros pour les bacs acier et de 45 à 100 euros pour le zinc, ce qui atteste d'écarts de prix importants entre ces deux matériaux. Les déclarations présentes au dossier indiquent que le zinc est de deux à cinq fois plus cher que les bacs acier (paragraphe 403 de la notification des griefs). Il n'existe donc pas de données cohérentes sur les écarts de prix entre le zinc et les bacs acier, mais les écarts de prix apparaissent néanmoins importants entre ces deux matériaux.

568. Umicore soutient que la plus grande durabilité du zinc expliquerait les écarts de prix par rapport aux bacs acier et que par conséquent, ces deux critères ne peuvent constituer des indices d'appartenance à des marchés pertinents distincts. Or ces deux caractéristiques - produit plus cher, durabilité plus élevée - s'ajoutant aux caractéristiques esthétiques, expliquent au contraire que le zinc soit choisi pour des usages différents du bac acier, à savoir des bâtiments de plus grande valeur, devant être durables et esthétiques, alors que les bacs acier seront généralement choisis pour la couverture de bâtiments industriels ou s'y apparentant. De plus, Umicore n'explicite pas la relation précise qui pourrait exister entre le prix et la durabilité d'un produit, se contentant d'une affirmation générale.

569. En dernier lieu, Umicore soutient que le zinc peut être posé sur de longues étendues, ce qui est contredit par les éléments présentés supra mais aussi par une déclaration faite en audition par le directeur commercial d'Umicore :

" Avec le zinc, nous sommes limités sur les longueurs, et cette limitation sera fonction de la largeur des bandes et de l'épaisseur du produit. Ces données techniques sont régies par le DTU zinc, couverture métallique. La pose sur des longueurs plus grandes nécessite de faire appel à la technique du ressaut. La pose de zinc en un seul tenant se situe entre 13 et 16 mètres, et ce notamment pour gérer la dilatation du zinc. Pour les bacs acier, qui présentent un coefficient de dilatation plus faible que le zinc, les longueurs de pose sont plus importantes " (cote 14918).

570. Il résulte de ce qui précède que le zinc et les bacs autoportants ne s'adressent pas au même type de demande et ne sont donc pas substituables aux produits de couverture en zinc, ce que confirment la plupart des personnes interrogées au cours de l'enquête et de l'instruction.

Substituabilité avec les petits éléments de couverture (tuiles, ardoises, bardeaux)

571. Plusieurs indices supplémentaires, en sus de ceux déjà présentés supra, attestent de la faible substituabilité entre le zinc de couverture et les petits éléments de couverture que sont les tuiles, ardoises et bardeaux.

572. Tout d'abord, ces matériaux présentent un aspect esthétique très différent de celui du zinc et leur utilisation est souvent liée à des traditions architecturales localisées géographiquement.

573. Selon la déclaration d'un conseiller technique de l'UNCP :

" L'architecture, elle même liée aux traditions, impacte le choix du matériau. On a des bassins ardoisiers (Bretagne, Pays de Loire, un peu le Nord de la France). " (...) " On constate que pour certaines régions, comme le sud de la France, le zinc est peu présent. Les tuiles dominent contrairement à la région parisienne, où le zinc est beaucoup plus présent " (cote 10506, soulignement ajouté).

574. Pour le directeur couverture de la société Balas :

" Par ailleurs, on peut relever qu'en France pour les couvertures pavillonnaires, en Bretagne on trouve de l'ardoise, en Rhône Alpes, dans le sud ouest les tuiles en terre cuite dominent " (cote 10517).

575. Le président de la région Ile de France de l'UNTEC a indiqué que :

" En ce qui concerne le choix du matériau pour les constructions en bâtiment résidentiel, il existe en premier lieu un paramètre géographique, Ainsi, historiquement au Sud la tuile est le matériau de référence. Par Sud, il convient d'entendre une zone étendue qui commence au centre étant précisé que le recours à la tuile n'est pas systématique. " " De même dans le grand Ouest par tradition, le matériau de référence est l'ardoise. Du fait de cette tradition, les règlements d'urbanisme imposent souvent la nature du matériau dans cette région " (cote 10522).

576. Ensuite, la durée de vie du zinc apparaît beaucoup plus importante que celle des petits éléments, comme le souligne un conseiller technique de l'UNCP :

" II y aussi une question de durabilité, le zinc bénéficie d'une longévité très supérieure à celle des petits éléments (tuiles.. ) " (cote 10506).

577. Enfin, sur le segment des constructions neuves, où la substituabilité entre le zinc et les autres matériaux pourrait a priori être plus forte que pour la rénovation, les tuiles et ardoises sont essentiellement utilisées pour la couverture de résidences individuelles, alors que le zinc est surtout utilisé pour la couverture de logements collectifs ou de bâtiments publics, comme le précise un conseiller technique de l'UNCP :

" La couverture par petits éléments est surtout utilisée dans le secteur résidentiel pour les maisons individuelles, la couverture métallique l'est pour de plus gros ouvrages " (cote 10506).

578. Umicore conteste que les petits éléments de couverture ne soient pas substituables au zinc et, pour ce faire, avance trois arguments.

579. En premier lieu, Umicore considère qu'il a apporté de nombreuses pièces montrant que les petits éléments sont parfaitement substituables au zinc (pièces 8, 9, 10 et 14). Ces pièces sont des catalogues de distributeurs présentant les différents produits et matériaux qu'ils proposent. Mais le fait qu'un distributeur vende des produits de couverture en tuile ou en ardoise et des produits de couverture en zinc ne constitue pas en tant que tel un indice d'appartenance de ces produits au même marché pertinent.

580. En deuxième lieu, Umicore a annexé à son mémoire en réponse une liste non exhaustive de chantiers perdus par Umicore au profit d'autres matériaux, alors même qu'UBPF a été, pour ces projets, active au niveau de la prescription (pièce 14). Dans cette liste figurent un certain nombre de projets où le zinc a été substitué par des petits éléments de couverture (tuiles, ardoises). Or il n'est pas contesté que sur certains segments du marché et notamment certains chantiers de constructions neuves, les architectes puissent hésiter entre plusieurs matériaux aussi différents que la tuile et le zinc. Pour autant, les éléments déjà mentionnés indiquent que ces segments de marché sont trop restreints pour que les fabricants de toiture en zinc, et Umicore en particulier, subissent pour l'ensemble de leurs ventes, la concurrence de ces matériaux. De fait, les chantiers perdus de 2009 à 2013 au profit d'autres matériaux cités en pièce 14 ne représentent qu'environ 7% des surfaces de produits de couverture en zinc.

581. En dernier lieu, Umicore se réfère au sondage I+C de juillet 2014 précité (pièce 41). Selon ce sondage, sur les pentes moyennes à fortes, 99 % des architectes considèrent que le zinc est substituable à la tuile et 96 % à l'ardoise, largement devant l'aluminium (16 %) et l'acier (13 %) (cote 27252) et 54 % des installateurs considèrent que le zinc est substituable à la tuile et 51 % à l'ardoise, largement devant l'aluminium (16 %) et l'acier (9 %) (cote 27253). Cependant, comme indiqué supra, la notion de " substituabilité " utilisée dans ce sondage n'est pas opératoire, puisqu'elle est appréhendée de manière absolue, sans référence à un prix de départ et à une hausse de prix déterminée.

582. Il résulte de ce qui précède que les produits de couverture en zinc ne peuvent être considérés comme substituables aux produits de couverture en petits matériaux (tuiles, ardoises, bardeaux, etc.).

* Le segment du zinc laminé destiné aux façonniers

583. Un peu moins de 10 % des tonnages de produits en zinc laminé sont vendus à des façonniers, afin que ces derniers fabriquent des produits EEP. Plusieurs éléments montrent qu'une substitution apparaît possible entre les produits en zinc destinés à la couverture et ceux destinés aux façonniers.

584. En effet, même si en pratique les acteurs interrogés relèvent l'existence de contraintes de qualité et d'apparence moins importantes pour le zinc laminé destiné à être façonné que pour le zinc laminé destiné à la couverture, les deux types de zinc sont des produits très proches, voire similaires. Les revendeurs de produits de couverture comme les façonniers achètent en effet le zinc laminé sous forme de bobines ou de feuilles.

585. De plus, la plupart des façonniers sont également des revendeurs de produits de couverture. Umicore ne peut donc que difficilement évaluer si les bobines vendues à des façonniers sont utilisées par ces derniers pour la revente en tant que produits de couverture ou pour le façonnage. Umicore a d'ailleurs indiqué en réponse à une demande des services d'instruction de leur communiquer séparément les volumes de zinc destinés à la couverture et les volumes de zinc laminé destiné à être façonnés :

" [...] il est important de noter qu'UBPF ne peut pas connaître avec certitude le volume de zinc laminé vendu aux façonniers et réellement destiné à être façonné en produit EEP. En effet, s'il existe certaines bobines dont la largeur est spécifique à la fabrication de systèmes d'évacuation d'eaux pluviales, de nombreux produits destinés à la couverture peuvent être refendus par le façonnier et transformés en bobinés destinées à la fabrication de produits EEP [...] " (cote 15700).

586. Par ailleurs, des distributeurs de produits en zinc destinés à la couverture peuvent se reporter vers les façonniers en cas de hausse des prix qui leur sont destinés. De fait, il est fréquent que des façonniers approvisionnent d'autres distributeurs en produits laminés.

587. L'Autorité retient donc que le zinc laminé destiné aux façonniers appartient au même marché pertinent que celui des produits en zinc destinés à la couverture. En tout état de cause, comme il sera montré ci-après, l'inclusion du zinc laminé destiné aux façonniers ne modifie pas les conclusions relatives à la position des acteurs et à la qualification des pratiques.

Le marché des systèmes d'évacuation des eaux pluviales en zinc

588. Les systèmes d'évacuation des eaux pluviales (ou " produits EEP ") sont des produits servant à l'évacuation des eaux de toitures : gouttières, chéneaux, tuyaux de descentes et divers accessoires façonnés en zinc faisant partie des systèmes d'évacuation des eaux pluviales (descentes, moignons, talons, crochets, joints de dilatation, bagues, manchons, cuvettes, etc.). Les produits EEP en zinc sont façonnés à partir de bobines de zinc laminé, directement par les lamineurs ou bien par des façonniers s'approvisionnant en bobines auprès des lamineurs.

589. Umicore propose d'exclure les accessoires et profilés du marché des produits EEP (points 276 et 280 du mémoire en réponse), mais cette proposition doit être écartée dans la mesure où ces deux catégories de produits font partie intégrante des systèmes EEP.

590. Selon les sources, le zinc représente entre 45 % (cotes 1772, 7263 et 15839) et 55 % (cotes 5993, 6640, 10689, 4002) des volumes de produits EEP. Les autres matériaux utilisés sont, principalement, le PVC entre 25 % et 35 % (cotes 5993, 1772, 7263 et 15839), l'aluminium entre 9 % et 15 % (cotes 5993, 7263 et 15839), le cuivre entre 3 et 5 % (cotes 15839 et 5993) et l'acier moins de 1 % (cotes 7263 et 15839).

591. La faible substituabilité des produits EEP en zinc avec ceux en PVC ou en aluminium est attestée par un faisceau d'indices convergents. En premier lieu, lors de la forte hausse du cours du zinc en 2006, la vente de produits EEP en zinc est demeurée stable, témoignant ainsi d'une absence de report de la demande de ces produits vers des produits EEP en PVC ou en aluminium (i). En second lieu, les écarts de prix entre les produits EEP en zinc et ceux en PVC sont non seulement importants mais également variables dans le temps, sans que cette variation des prix relatifs ait un quelconque effet sur les quantités vendues (ii). En troisième lieu, de nombreuses déclarations font état d'une faible substituabilité entre les produits EEP en zinc et ceux en PVC ou en aluminium, compte tenu des caractéristiques propres à certains bâtiments (iii). En quatrième lieu, les produits EEP en zinc sont commercialisés au travers de circuits de distribution spécifiques (v). En dernier lieu, le positionnement tarifaire d'Umicore par rapport à ses concurrents est, selon les documents internes à cette entreprise, établi sur la seule base de produits en zinc (v).

* L'absence de diminution des quantités de produits EEP en zinc vendus lors de la forte hausse des prix du zinc en 2006

592. Lors de la flambée des cours du zinc en 2006, la demande de produits EEP en zinc est restée relativement stable, comme l'atteste le graphique ci-après, qui compare l'évolution des prix et des tonnages de produits EEP en zinc, à la fois pour l'ensemble du marché et pour Umicore en particulier. De manière générale, les quantités produites sur la période apparaissent assez peu sensibles aux variations du prix.

[TABLEAU]

[...]

593. En effet, l'augmentation du cours LME de 116 % entre 2005 et 2007 [...] n'ont pas entraîné de baisse de la demande significative des produits EEP, ni sur l'ensemble du marché, ni plus particulièrement des produits EEP en zinc d'Umicore. Cette absence de report de la demande vers d'autres produits témoigne de la faible pression concurrentielle qu'exercent les autres matériaux sur les produits EEP en zinc.

594. Comme le montre le tableau ci-après, les résultats ne sont pas modifiés lorsque la période d'analyse est étendue, pour prendre en compte d'éventuels comportements de stockage des produits : quelle que soit la période de temps retenue, l'élasticité prix de la demande est [...].

[TABLEAU]

595. L'absence de report de la demande de produits EEP vers d'autres matériaux que le zinc à l'occasion de la flambée du prix du zinc en 2006 ne provient pas d'une évolution comparable des prix du PVC et de l'aluminium, comme l'atteste le graphique ci-dessous, qui présente l'évolution comparée de l'indice Insee du zinc, de l'aluminium et du pétrole brut (qui constitue l'un des intrants principaux du PVC).

[TABLEAU]

596. D'autres éléments factuels viennent confirmer les résultats du test du monopoleur hypothétique, attestant d'une faible substituabilité entre les produits EEP en zinc et d'autres matériaux, comme le PVC.

* Des écarts de prix significatifs et variables dans le temps, qui traduisent de fortes différences de qualité et de durabilité

597. Les déclarations recueillies font état d'écarts de prix importants entre le zinc et le PVC. Le zinc apparaît comme un matériau plus cher que les autres, si l'on tient compte notamment du coût plus important de la pose. Il présente en contrepartie une meilleure qualité et une plus grande durabilité.

598. À ce titre, le directeur général de la société Littoral Couverture Côte d'Opale a déclaré :

" En ce qui concerne les façonnés, le PVC est une alternative certes économique dans un premier temps pour les évacuations d'eaux pluviales, mais moins durable que le zinc " (cote 6780).

599. Le directeur général de la société Beaudeux Toiture considère que :

" Le prix fait la différence au profit du PVC. Un différentiel de 30 à 40 % est souvent constaté. [...] Le PVC est plus fragile et de durabilité plus limitée par rapport au zinc. La fragilité du PVC est notamment liée à la très grande dilatation du matériau : 4/5 mm au mètre, voire plus, alors que le zinc a une dilation de 1 mm au mètre " (cote 6801).

600. Quant au représentant de la société Boyenval Van Peer (distributeur), il a indiqué que :

" Nous vendons aussi du matériel pour évacuation des eaux pluviales en PVC. Ces ventes représentent environ 50 % au niveau de mon agence. Les prix du PVC sont sensiblement les mêmes que le zinc. La différence résulte dans sa mise en œuvre " (cote 5245).

601. De même, un représentant de l'UNCP a précisé que :

" Le pvc est le moins cher, et après, le classement dans l'ordre croissant, est le zinc, la fonte et le cuivre. Le pvc est substantiellement moins cher, à hauteur de 200 %. " " Le défaut principal du pvc par rapport à ses concurrents est sa longévité moindre " (cote 10509).

602. Dans un courriel du directeur général de Rheinzink France en date du 21 février 2013 figurent les déclarations suivantes :

" Si l'on ne prend en compte que le prix des produits en zinc et en PVC, ils ont un prix à peu près équivalent. En revanche, la pose des produits EEP en zinc requiert une main-d'œuvre spécialisée. Ainsi, en ajoutant les coûts de main-d'œuvre, la pose de produits EEP en zinc revient plus cher que la pose de PVC. Il est très difficile d'évaluer cet écart de coût, dans la mesure où le prix de la main-d'œuvre est très variable. Le zinc est un matériau beaucoup plus durable et de bien meilleure qualité que le PVC " (cote 23533).

603. Pour les formateurs à l'école supérieure de la couverture d'Angers :

" Les produits en PVC ont une durée de vie inférieure aux produits en zinc et une résistance moindre que le zinc " (cote 6775).

604. Umicore considère que les écarts de prix constatés doivent être corrigés des différences de qualité et de durabilité entre matériaux. Elle cite à ce sujet le point 355 des lignes directrices de l'Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations : " Un écart de prix substantiel durable entre différents produits peut constituer un indice de substituabilité imparfaite entre ces derniers et donc de non appartenance au même marché. Les niveaux de prix ne constituent cependant qu'un indice, à corroborer avec les autres caractéristiques des marchés. En effet, les comparaisons de prix n'ont de sens que si la qualité et la durabilité des produits sont perçues par les consommateurs comme équivalentes " (soulignement ajouté).

605. Mais ces lignes directrices précisent également au point 358 que : " [...] l'observation des évolutions des prix peut fournir des indications précieuses sur la substituabilité des produits, car des produits différents qui répondent à une même demande peuvent présenter des écarts de prix, mais ceux-ci doivent en théorie évoluer de façon similaire dans le temps (études de corrélation) " (soulignement ajouté). Or au cas d'espèce, non seulement les écarts de prix entre le zinc, le PVC et l'aluminium sont importants, mais ils ne sont pas stables dans le temps, comme le montre le graphique ci-dessus. Ces variations relatives de prix ne se sont pas traduites, comme cela a déjà été souligné, par des variations relatives des quantités vendues.

606. Au surplus, il est également constaté qu'Umicore ne propose aucune analyse précise de la relation entre niveau de prix, qualité et durabilité des produits, se contentant d'énoncer une relation générale. Plus encore, la forte différenciation en termes de durée de vie et de qualité entre le zinc et des matériaux comme le PVC constitue plutôt un indice supplémentaire de leur faible substituabilité.

* Des déclarations faisant état d'une substituabilité limitée entre les produits EEP en zinc et les produits en d'autres matériaux sur le segment de la rénovation.

607. Comme le souligne Umicore dans son mémoire en réponse et comme le relève le rapport administratif d'enquête, certaines déclarations de tiers auditionnés font état d'une certaine substituabilité entre matériaux pour les produits EEP, comparativement aux produits de couverture. En effet, l'aspect du matériau revêt une importance moindre pour les systèmes d'évacuation d'eaux pluviales, posés sur des surfaces beaucoup moins étendues que les toits.

608. Il ressort toutefois de plusieurs déclarations que les produits EEP en PVC et en aluminium sont surtout utilisés pour les bâtiments pavillonnaires et les logements modernes, segments sur lesquels le zinc est peu utilisé, son prix étant notamment bien supérieur à celui du PVC. En revanche, ils le sont peu pour les bâtiments plus traditionnels, pour lesquels l'apparence des produits constitue un critère de choix important, ou en rénovation, pour lesquelles des contraintes techniques s'ajoutent aux critères de choix liés à l'apparence des produits :

609. Interrogé dans les termes suivants " Pensez-vous que l'aluminium concurrence le zinc pour les produits EEP ? ", un représentant de la société de couverture UTB a répondu :

" Je ne trouve pas. Ce n'est pas la même affectation de bâtiment. On rencontre les EEP en aluminium essentiellement sur des bureaux, des logements modernes, des zones pavillonnaires " (cote 16301).

610. De même, le directeur de la société de couverture SA CRETE a déclaré :

" Le PVC peut être utilisé par des entreprises pour des maisons individuelles ou les HLM. Au niveau de ma société, j'utilise peu de PVC qui concerne d'autres secteurs économiques (GSB) " (cote 5230).

611. Au surplus, le directeur de la société de couverture Carlier Lescut a précisé que :

" En ce qui concerne les gouttières et descentes d'eau, la mise en œuvre entre le zinc, le PVC et l'acier ne peut résulter que d'un choix ayant pour critère la tradition, le coût et l'esthétisme, et en fonction de la nature des travaux : neufs ou réhabilitation " (cote 6805).

612. Selon la déclaration du directeur commercial d'Umicore :

" Le PVC s'est beaucoup développé dans le secteur de la maison individuelle principalement. [...] Pour le PVC, ce matériau a profité du développement de la maison individuelle sur des régions ou le zinc n'était pas assez fortement mis en avant " (cote 6973).

613. À la question " Est-ce que la rénovation d'un toit en zinc nécessite en pratique de remplacer le zinc par du zinc ? Est-ce le cas également pour les produits EEP ? ", un représentant de la société de couverture UTB a répondu que :

" En général, on remplace du zinc par du zinc. Cela peut arriver de remplacer une toiture initialement en zinc par un autre matériau. C'est également le cas pour les EEP. " À la question " Pensez-vous que le PVC concurrence le zinc pour les produits EEP ? ", ce représentant de la société de couverture UTB a répondu : " En rénovation, le PVC ne concurrence jamais les EEP en zinc. Nous n'en posons jamais, car ça s'agrafe et se colle et que les accessoires sont très chers. Comme les accessoires sont tout fait, cela manque de souplesse d'adaptation à la géométrie du bâtiment. Comme nous travaillons essentiellement sur de la rénovation, nous devons nous adapter aux bâtiments et le zinc est parfaitement adapté à cette fonction. Je n'ai jamais acheté de PVC " (cote 16301).

614. De même dans sa déclaration du directeur de la société Savoie Métal Toiture a indiqué :

" Cependant, avec les produits métalliques, on va pouvoir adapter les systèmes d'évacuation d'eaux pluviales à toutes les configurations possibles de toitures rencontrées alors que les gammes PVC sont constituées de pièces standard qu'on ne peut pas modifier à la pose. En PVC, on ne trouve par ailleurs que des gouttières demi-rondes ou assimilables, c'est-à-dire très proches de la demi-ronde. On ne va donc pas trouver de gouttières PVC type Nantaises ou Havraises " (cote 5729).

615. Les formateurs de l'École Supérieure de la Couverture d'Angers :

" Il est vrai que le PVC va servir à l'évacuation des eaux pluviales, mais les gouttières PVC ne se présentent qu'en gouttières pendantes et dans des dimensions standard, alors que le zinc va s'adapter à toutes les formes de bâtiments et on va trouver des gouttières rampantes par exemple " (cote 6775).

616. Selon la déclaration d'un conseiller technique de l'Union Nationale des Chambres Syndicales de Couverture et de Plomberie de France (UNCP) :

" Il existe des formes normalisées d'un point de vue local, avec des formes particulières. Mais on peut respecter les formes avec des matériaux différents, que ce soit du zinc, de l'acier, du cuivre, etc. Tout ce qui touche à la façade d'un bâtiment peut être contraint par des règles architecturales. La noblesse des matériaux l'emporte " (cote 10509).

617. Enfin, le président région Île de France de l'Union Nationale des Économistes de la Construction (UNTEC) a indiqué que " Sur les bâtiments pavillonnaires, le PVC domine. Là aussi, les contraintes de réglementation urbaine pèsent sur les choix des matériaux ". À la question : " Doit-on remplacer du zinc par du zinc ou existe-t-il une vraie substituabilité ? ", ce représentant de l'UNTEC a répondu : " Non ce n'est pas une obligation technique mais là encore les règles d'urbanisme l'imposent souvent tout particulièrement à Paris " (cote 10524).

618. Selon Umicore, le fait qu'un matériau soit surtout présent sur un certain type de bâtiment ne signifie pas qu'il ne puisse être considéré comme substituable avec d'autres matériaux sur ce type de bâtiment ou sur d'autres. Mais il doit être relevé que ce sont les acteurs du secteur eux-mêmes qui font état d'une faible substituabilité pour la rénovation et les bâtiments patrimoniaux. Combiné à ces déclarations, le fait que le PVC et l'aluminium se soient surtout développés sur certains types d'habitation et que le zinc demeure privilégié pour d'autres types d'habitations témoigne du fait que, selon la nature des besoins à satisfaire, un type de produit est préféré à un autre. En pratique, les clients peuvent substituer des produits EEP de différents matériaux lorsque les bâtiments s'y prêtent, ce qui permet d'expliquer les déclarations faisant état d'une certaine substituabilité (cf. supra). En revanche, pour la rénovation et les bâtiments à valeur patrimoniale, une telle substitution apparaît peu probable.

619. De plus, en termes de caractéristiques techniques, l'aluminium et le PVC sont particulièrement peu adaptés pour les bâtiments patrimoniaux et en rénovation en raison de leur rigidité, permettant plus difficilement - à la différence du zinc qui est malléable - d'adapter les formes aux spécificités locales ou à la géométrie des bâtiments. De même, les déclarations recueillies sont unanimes sur le fait que les chéneaux doivent être en zinc afin que les couvreurs puissent adapter leur forme à la quantité d'eau à évacuer sur chaque toit. :

620. Pour le directeur commercial France d'Umicore France :

" Le PVC n'est pas présent en matière de gouttières rampantes, ni en matière de chéneau.... " (cote 6973).

621. De même, le directeur général de la société MCP Defrancq a indiqué que :

" Les chéneaux sont à 95 % en zinc. Ils peuvent être façonnés sur le chantier ou par le façonnier " (cote 11961).

622. Le directeur général de la société Beaudeux Toiture considère que :

" Le chéneau est obligatoirement en zinc dans la mesure où il faut s'adapter aux dimensions. Il n'existe pas de chéneau en PVC " (cote 6801).

623. Enfin, les formateurs de l'École Supérieure de la Couverture d'Angers ont indiqué qu' :

" Il n'existe pas de chéneau en PVC. Le chéneau doit toujours être façonné en zinc car il faut tenir compte de la quantité d'eau à évacuer " (cote 6775).

* Des circuits de distribution distincts

624. Alors que le PVC est souvent distribué en grande surface, à destination de particuliers ou d'entreprises générales du bâtiment, et que les produits en aluminium sont posés par des franchises Dal'Alu ou sont proposés en grande surface de bricolage (ci-après " GSB "), les produits EEP en zinc sont principalement commercialisés par des négociants spécialisés en couverture ou en produits sanitaires et chauffage, dont les clients sont des couvreurs.

625. Plusieurs déclarations attestent de cette différenciation des canaux de distribution.

626. Selon le président de la société Au Faîte 21 :

" Les produits façonnés standards en zinc, type tuyaux et gouttières, ne sont pas des produits substituables aux produits en PVC car ils ne s'adressent pas à la même clientèle : les premiers sont destinés à une clientèle de professionnels couvreurs, les seconds à une clientèle d'entreprises générales du bâtiment. La mise en œuvre n'est pas la même et les entreprises du bâtiment n'ont pas forcément les mêmes matériels de mise en œuvre que les couvreurs " (cote 5438).

627. Le directeur général de la société Rheinzink a déclaré que :

" Les produits, qu'il s'agisse de la feuille, des bobines ou des façonnés, sont mis en œuvre par des professionnels avec leur outillage spécifique, leur savoir-faire. Ceci explique l'absence de substituabilité pour ces professionnels entre les produits en zinc et les autres produits " (cote 5933).

628. Pour le directeur commercial de la société Hild :

" En ce qui concerne le PVC, certes ces produits se trouvent dans les points de vente du négoce traditionnel et en grande surface, mais ces produits sont très peu mis en œuvre par les spécialistes de la couverture. (...) Dans la plupart de nos points de vente propres nous commercialisons du PVC pour répondre à la demande de nos clients artisans. Ce produit reste un produit marginal par rapport au zinc " (cote 5977). *Courriel des conseils de la société Rheinzink France en date du 21/02/2013 : " Les circuits de distribution des produits EEP en PVC, en aluminium et en zinc, ne sont généralement pas les mêmes. Les produits EEP en zinc sont essentiellement vendus par des distributeurs spécialisés en couverture et des distributeurs généralistes, les produits EEP en PVC par des distributeurs généralistes ou des distributeurs spécialisés dans le sanitaire-chauffage. Enfin, les produits EEP en aluminium ne sont distribués ni par des distributeurs spécialisés, ni par des distributeurs généralistes. Ils sont vendus uniquement par le biais de franchises DAL'ALU, qui fournissent le matériau et la main-d'œuvre et viennent sur place faire la pose du produit, et par la GSB. Comme pour les produits de couverture, la demande en produits EEP en zinc émane essentiellement de couvreurs ayant une spécialité dans la pose du zinc, ce qui n'est pas le cas des produits EEP en PVC et en aluminium " (cote 16293).

629. Enfin, le responsable de l'agence Asturienne d'Illzach a indiqué que :

" Les produits en PVC - gouttières, tuyaux notamment - ne sont pas présents dans les agences ASTURIENNE et ne sont pas posés par nos clients professionnels. Ces produits PVC sont distribués en grandes surfaces à destination des particuliers. Il faut être professionnel pour poser du zinc, notamment il faut savoir le souder " (cote 5469).

630. De plus, bien que le taux de présence du PVC - qui correspond à la part des points de vente dans lesquels du PVC est vendu - soit relativement élevé dans les points de vente où les produits EEP en zinc sont très présents (55 % chez les négociants spécialisés en couverture ou en produits de sanitaire et chauffage, contre 90 % chez les négociants généralistes), sa part de marché est très faible, chez les distributeurs spécialisés dans les produits sanitaires et de chauffage ainsi que chez les distributeurs spécialisés en couverture. C'est ce que montre une étude saisie dans les locaux d'Umicore (cotes 3994 à 4037), portant sur les parts de marché de chaque matériau en 2004 par circuit de distribution et pour les gouttières. Le tableau ci-après, extrait de cette étude, montre que chez les distributeurs spécialistes de la couverture, le zinc est très dominant (84 % de parts de marché) alors que les produits PVC et cuivre détiennent respectivement 8 % et 7 % de parts de marché. De même, dans le circuit des spécialistes du sanitaire-chauffage, le zinc occupe 75 % de parts de marché, très loin devant le PVC (16 %) et le cuivre (6 %).

[TABLEAU]

* Une analyse tarifaire effectuée par rapport aux seuls produits en zinc

631. Plusieurs documents internes saisis chez Umicore montrent que la veille concurrentielle portait à titre principal sur les produits en zinc et non sur les autres matériaux. Umicore analyse le positionnement tarifaire de ses produits EEP de marque par rapport aux seuls produits en zinc fabriqués par des façonniers et non par rapport à des produits fabriqués en d'autres matériaux. Ainsi, dans le cas des gouttières, le prix VM Zinc est comparé au prix de concurrents producteurs de zinc, tels que Rheinzink, Hild/Brelat et Schindele (cotes 7251, 15760, 15914)

Conclusion sur les marchés pertinents de produits

632. En conclusion, deux marchés pertinents de produits peuvent être distingués : le premier portant sur les produits de couverture en zinc, le second sur les produits EEP en zinc.

633. La question de l'inclusion des autres matériaux en feuilles métalliques (plomb, cuivre, acier inoxydable et feuilles d'aluminium) dans le marché des produits de couverture en zinc peut être laissée ouverte dans la mesure où elle ne modifierait pas l'analyse concurrentielle (voir infra).

634. De même, dans le cas du marché des produits EEP, la question de l'inclusion du cuivre et de l'acier peut être laissée ouverte, dans la mesure où elle n'affecterait que marginalement les parts de marché d'Umicore.

b) Sur les marchés géographiques

Produits de couverture en zinc

635. Plusieurs indices convergents montrent que le marché pertinent géographique se limite au territoire national.

Spécificité des produits utilisés en France

636. Si le respect de la norme européenne EN988 garantit une identité de qualité des produits entre les pays, il n'en demeure pas moins, comme cela ressort de déclarations convergentes, que les produits de couverture en zinc posés en France ont des dimensions différentes de ceux posés dans les autres pays européens, et notamment en Allemagne, autre grand marché consommateur de zinc laminé dans le monde. En effet, le respect de certains critères techniques établis pour le marché français et consignés dans le " Document Technique Unifié Zinc " dit " DTU zinc " est impératif pour que le couvreur bénéficie de la garantie décennale de son assurance (cote 20315, cote 11953, cote 24237).

637. Or en application du DTU zinc, les produits de couverture posés en France sont généralement d'une largeur de 500 mm ou de 650 mm, alors que la largeur standard est de 670 mm dans les autres États européens (cf. déclarations cote 24267). L'épaisseur standard est de 0,65 mm en France et de 0,70 mm dans les autres États européens. Ces différences d'épaisseur s'observent de façon manifeste dans les statistiques fournies par Umicore et Rheinzink en réponse aux questions des services d'instruction (cotes 16344 et 24095). Les produits d'une épaisseur de 0,65 mm, qui constituent le standard en France représentent :

- en France, 66 % des tonnages de zinc laminé d'Umicore et 65,5 % des tonnages de Rheinzink ;

- en Allemagne, 14 % des tonnages de zinc laminé d'Umicore et 7 % des tonnages de Rheinzink ;

- au Benelux, 1 % des tonnages de zinc laminé d'Umicore et 4,5 % des tonnages de Rheinzink.

638. Les spécificités résultant du DTU tendent ainsi à limiter les échanges de produits entre États européens. À ce titre, le façonnier et distributeur Defrancq précise qu'il ne peut pour cette raison s'approvisionner en produits en zinc auprès de sa société-mère située en Belgique (cote 11953). De même, la société Rheinzink considère que les obligations du DTU zinc constituent un frein à l'entrée sur le marché français (cote 20316).

639. Outre le DTU, il existe également entre la France et l'Allemagne des différences de préférences concernant la couleur et l'apparence du matériau (cote 10499).

Barrières à l'entrée associées à l'accès aux prescripteurs et aux réseaux de distribution

640. La prescription représente également un obstacle à la pénétration du marché français. En effet, une marque de zinc qui n'est pas prescrite par un architecte sera en pratique moins demandée par les clients couvreurs (cote 23586), eux-mêmes souvent fidèles à une marque qu'ils connaissent et dont ils ont l'habitude (cote 16310).

641. Par ailleurs, les produits de couverture en zinc sont essentiellement vendus par le biais de négociants spécialistes ou généralistes. Il est rare que la demande finale (généralement des couvreurs) s'adresse directement au lamineur. Ainsi, pour pouvoir commercialiser ses produits en France, un lamineur doit accéder aux revendeurs, et en particulier aux réseaux de spécialistes. Or ceux-ci ont des contrats de fourniture avec les lamineurs ayant une filiale en France, et ne s'approvisionnent que marginalement auprès de lamineurs qui n'y sont pas implantés. Posséder une structure de distribution en France apparaît ainsi comme une condition nécessaire pour se développer sur le marché français (cote 10499).

Autres indices confirmant l'existence d'un marché français

642. Tout d'abord, la répartition des parts de marché des différents lamineurs apparaît très variable d'un État à l'autre. Ainsi, il existe des différences notables entre la France et l'Allemagne, qui constituent les deux principaux marchés en Europe, représentant environ 65 % du tonnage total de zinc laminé consommé en Europe en 2005 (cote 1373). D'après un document interne portant sur l'année 2005, Umicore détenait 70 % de parts de marché en France, contre seulement 20 % en Allemagne. Réciproquement, Rheinzink ne détenait que 17 % du marché en France, alors qu'il était leader en Allemagne, avec 48 % de parts de marché. Nedzink était un acteur marginal en France, avec 3 % de parts de marché, alors qu'il détenait des parts de marché proches de celle d'Umicore en Allemagne (18 %).

643. Par ailleurs, des différences de prix significatives ont été constatées entre la France et des pays limitrophes. Ainsi, les données de prix des produits VM Zinc en France et en Allemagne saisies chez Umicore France ou communiquées en réponse aux questions des services d'instruction montrent que la politique tarifaire d'Umicore diffère de part et d'autre de la frontière : non seulement les niveaux de prix sont très différents, mais leur évolution et le degré de répercussion du cours du LME sont également distincts. Or en dépit de tarifs nettement plus élevés en France qu'en Allemagne, Umicore est parvenu à conserver une part de marché très élevée en France.

644. En conclusion de l'ensemble de ces éléments, il est établi que le marché du zinc destiné à la couverture est de dimension nationale.

* Produits EEP en zinc

645. Plusieurs caractéristiques communes avec les produits de couverture en zinc suggèrent que le marché est national et non européen : les barrières à l'entrée que constituent l'accès au réseau de distribution, les différences de parts de marché entre pays limitrophes -notamment entre la France et l'Allemagne - et la présence d'acteurs différents dans chaque pays.

646. À la différence des feuilles de zinc utilisées pour la couverture, la singularité du marché français des EEP ne porte pas uniquement sur la largeur et l'épaisseur des feuilles, mais réside également dans les formes et procédés de fabrication : soudure à l'étain en France, alors que les soudures sont réalisées par fusion de métal dans les autres pays (cote 5933 ; cote 5474). Ces différences techniques rendent ainsi difficiles l'utilisation en France de façonnés vendus à l'étranger.

647. De plus, les formes de fabrication des façonnés sont très variées et diffèrent même d'une région à l'autre de la France. Toutefois, en dépit de ces différences régionales, la présence sur l'ensemble du territoire français de façonniers possédant la gamme complète de produits EEP permet de conclure que le marché est national plutôt que local.

648. En conclusion, il est également établi que le marché des produits EEP en zinc est de dimension nationale.

2. SUR LA POSITION D'UMICORE SUR LES MARCHÉS PERTINENTS PRÉCÉDEMMENT DÉLIMITÉS

a) Rappel de jurisprudence

649. Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, la position dominante visée par l'article 102 du TFUE s'entend comme une situation de puissance économique qui donne à l'entreprise concernée le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause, en lui permettant de se comporter, dans une certaine mesure, de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients, et finalement des consommateurs (arrêt de la Cour de Justice du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG/Commission., 85/76, Rec. 1979 00461, point 38 et arrêt de la Cour de Justice du 6 décembre 2012, AstraZeneca e.a./Commission, C-457/10 P, point175). Dans son rapport d'activité pour l'année 2010, l'Autorité de la concurrence a également rappelé que " la jurisprudence, tant interne que communautaire, définit la position dominante comme étant la situation dans laquelle une entreprise est susceptible de s'abstraire des conditions du marché et d'agir à peu près librement sans tenir compte du comportement et de la réaction de ses concurrents " (Rapport annuel de l'Autorité de la concurrence pour l'année 2010, page 239, citant comme référence française récente les décisions n° 10-D-02 du 14 janvier 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des héparines à bas poids moléculaire, et n° 10-D-39 du 22 décembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la signalisation routière verticale).

650. La preuve de la position détenue par une entreprise sur un marché s'apprécie au moyen d'un faisceau d'indices. La Commission comme l'Autorité ont en particulier recours à des indices de nature structurelle, tels que les parts de marché de l'entreprise concernée et de ses concurrents sur le marché, l'absence de contrainte concurrentielle exercée par ses concurrents (actuels et potentiels), ou l'absence de pouvoir compensateur à l'achat exercé par la demande (voir notamment, Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes, JO C045, 24 février 2009, paragraphes 12 et s.).

651. En ce qui concerne plus particulièrement le rôle attribué aux parts de marché, comme l'Autorité de la concurrence l'a souligné dans son rapport d'activité 2010, " de manière générale, l'examen des parts de marché constitue un paramètre essentiel dans l'appréciation de la dominance éventuelle d'une entreprise sur son marché. (...) Il ressort de la jurisprudence des juridictions communautaires et nationales que des parts de marché extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l'existence d'une position dominante " (Rapport annuel de l'Autorité de la concurrence pour l'année 2010, p. 239, faisant référence à l'arrêt de la Cour de Justice du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG/Commission., 85/76, Rec. 1979 00461, paragraphe 41).

652. La Cour de Justice considère également qu'une part de marché significative permet de présumer l'existence d'une position dominante : " S'agissant des parts de marché, la Cour a jugé (arrêt du 13 février 1979, Hoffmann La Roche, point 4l, 85/76, Rec. p. 461) que des parts extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l'existence d'une position dominante. Tel est le cas d'une part de marché de 50 % comme celle constatée en l'espèce " (arrêt de la Cour de Justice du 3 juillet 1991, Akzo Chemie BV/Commission, C-62/86, Rec. 1991 I-03359, paragraphe 60.

Voir également, arrêt du Tribunal du 1er juillet 2010, AstraZeneca AB e.a./Commission, T-321/05, Rec. 2010 II-02805, paragraphe 288). Cette présomption, qui a été retenue à plusieurs reprises par l'Autorité de concurrence (voir, par exemple, les décisions n° 10-D-02 du 14 janvier 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des héparines à bas poids moléculaire, paragraphe 58, et n° 10-D-32 du 16 novembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la télévision payante, paragraphes 265-266), s'explique par le fait que " la possession d'une part de marché extrêmement importante met l'entreprise qui la détient pendant une période d'une certaine durée, par le volume de production et d'offre qu'elle représente - sans que les détenteurs de parts sensiblement plus réduites soient en mesure de satisfaire rapidement la demande qui désirerait se détourner de l'entreprise détenant la part la plus considérable -, dans une situation de force qui fait d'elle un partenaire obligatoire et qui, déjà de ce fait, lui assure, tout au moins pendant des périodes relativement longues, l'indépendance de comportement caractéristique de la position dominante " (arrêt de la Cour de Justice du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG/Commission., 85/76, Rec. 1979 00461, paragraphe 41).

653. En l'espèce, il convient de constater que sur l'ensemble de la période des pratiques, Umicore dispose d'une position dominante sur les deux marchés pertinents retenus, à savoir le marché des produits de couverture en zinc et le marché des produits EEP en zinc. En effet, ses parts de marché se maintiennent sur toute la période à des niveaux élevés et toujours supérieurs à 50 % sur chacun des deux marchés, alors même que les parts de marché de ses concurrents restent limitées et stables au cours du temps. La position dominante d'Umicore et son caractère incontournable pour les distributeurs sont également confortés par plusieurs autres indices, tels que la perception qu'en ont les distributeurs eux-mêmes ou le faible contre-pouvoir dont ils disposent, compte tenu notamment de la forte notoriété des produits d'Umicore.

Sur les parts de marché

654. Les parts de marché présentées ci-après sont exprimées en tonnes. En effet, les acteurs du secteur apprécient eux-mêmes leurs parts de marché en fonction des tonnages vendus. De plus, les parts de marché relatives d'Umicore et de Rheinzink en chiffre d'affaires sont très peu différentes de leurs parts de marché relatives, calculées en tonnages. Ainsi, les parts de marché seraient peu différentes si elles étaient exprimées en valeur plutôt qu'en volume.

655. Les parts de marché des acteurs sont présentées successivement sur le marché des produits de couverture en zinc (a) et sur le marché des EEP en zinc (b), après une brève mise en perspective du poids des acteurs dans le secteur des produits de construction en zinc.

656. En effet, bien qu'elles regroupent deux marchés pertinents distincts, les données agrégées sur le secteur des produits de construction en zinc fournissent une information utile sur le poids d'Umicore face à ses concurrents. Comme le montre le graphique ci-après, les parts de marché d'Umicore sont constamment supérieures à 70% sur la période des pratiques dès lors que la part de marché d'Ieqsa, lamineur péruvien acquis par Umicore en 2003 (cotes 16365-16367) est prise en compte.

[TABLEAU]

657. On relève par ailleurs sur ce même graphique une certaine stabilité des parts de marché d'Umicore ainsi qu'une forte asymétrie par rapport aux parts de marché des lamineurs concurrents, au cours de la période des pratiques. Ainsi, Rheinzink, premier concurrent d'Umicore, n'a jamais dépassé les 20 % de parts de marché, tandis que les acteurs de la frange concurrentielle n'ont pas dépassé chacun 4 % de parts de marché.

Sur le marché des produits de couverture en zinc

658. Sur le marché des produits de couverture en zinc, incluant les produits laminés vendus aux façonniers, les parts de marché d'Umicore restent stables et d'au moins 70 % tout au long de la période des pratiques (cf. graphique ci-dessous). Ces parts de marché sont de surcroît sous-estimées à partir de 2003, à la suite de la prise de contrôle par Umicore du lamineur Ieqsa, pour lequel des données annuelles précises ne sont pas disponibles mais qui détient entre 4 et 8 % de parts de marché sur le secteur des produits de construction en zinc (voir graphique ci-dessus).

[TABLEAU]

659. À titre subsidiaire, il peut être relevé que si le marché pertinent était élargi aux autres matériaux en feuilles métalliques, dont le zinc représente entre 85 et 92 % selon les estimations (voir supra), les parts de marché d'Umicore resteraient toujours supérieures à 60 % sur l'ensemble de la période des pratiques.

660. Umicore conteste détenir une position dominante en raison de la pression concurrentielle exercée par les autres matériaux de couverture, métalliques et non métalliques. Il a été déjà répondu sur ces points dans la partie consacrée à la définition des marchés pertinents.

Sur le marché des produits EEP en zinc

661. Les produits façonnés par Umicore représentent tout au long de la période des pratiques (1999-2007) une part de marché élevée sur le marché des produits EEP en zinc. En 2001, elle s'élevait à 65 %, soit un niveau trois fois supérieur à celui de son premier concurrent Rheinzink (22 %). Bien que la part d'Umicore décline au cours des années 2000, elle reste toujours supérieure à 53 % (voir graphique ci-après).

[TABLEAU]

662. Les parts de marché diffèrent également fortement entre opérateurs selon le circuit de distribution, comme le suggèrent les données du tableau ci-après, extraites de l'étude " Panel Négoce Matériaux ", saisie chez Umicore France. Notamment, Umicore détenait en 2004 95 % de parts de marché sur le segment des gouttières en zinc dans le circuit des spécialistes de la couverture, circuit représentant d'après cette étude 34 % des gouttières en zinc vendues et où la part des autres matériaux reste très limitée.

[TABLEAU]

663. À titre subsidiaire, si l'on incluait sur le marché pertinent retenu les matériaux métalliques tels que le cuivre et l'inox (qui représentent moins de 6 % des produits EEP), les parts de marché d'Umicore resteraient constamment supérieures à 50 % sur l'ensemble de la période des pratiques (1999-2007).

664. Umicore conteste détenir une position dominante, en raison de la pression concurrentielle exercée par les autres matériaux, notamment le PVC et l'aluminium. Ces observations d'Umicore ont été déjà traitées dans la partie consacrée à la définition des marchés pertinents.

Sur les autres indices de la position dominante

665. La position dominante d'Umicore sur chacun des deux marchés affectés est attestée par d'autres indices, qui viennent conforter l'analyse en termes de parts de marché et d'asymétrie de taille avec les concurrents.

666. En premier lieu, Umicore est l'acteur historique sur le marché français (cotes 24288-24289). Cette présence historique lui confère une notoriété et une image de marque très importante auprès des couvreurs et des architectes. Cette forte notoriété, qui résulte d'un travail de promotion auprès des prescripteurs et des couvreurs (voir cotes 99 à 103 et cotes 20311 à 20313), rend cet acteur incontournable auprès des revendeurs (cf. déclarations - par exemple cotes 5221, 5229, 5252 - et documents internes, par exemple cotes 7235, 24031 à 24041). Ainsi, un document interne saisi chez Umicore recensant les résultats d'une enquête de satisfaction auprès des revendeurs montre qu'Umicore est perçu comme leader, voire comme un monopole (cotes 24031 à 24041) :

" VM Zinc est égal à lui-même... comme un leader qui s'endort un peu sur ses lauriers. "

" VM est incontournable... "

" Ils doivent redescendre de leur piédestal, nous ne négocions qu'avec eux, et dès qu'ils montent les prix, on souffre ! "

" Ils ont le monopole du marché, je crois qu'ils pensent ne plus avoir d'efforts à produire. "

" Les gens demandent toujours du VM Zinc. C'est la seule marque prescrite de nos jours. "

667. Dans un autre document interne saisi chez Umicore au sujet de la " Perception des publics externes " daté d'avril 2007 (cotes 23817 à 23867, sondage réalisé pour le compte d'Umicore auprès d'artisans, de distributeurs et d'architectes), il est également mentionné qu'Umicore est perçu comme un acteur leader, en situation de quasi monopole sur le marché français.

668. Umicore conteste la portée de ces déclarations, en mobilisant notamment une déclaration contraire, émanant de l'ancien directeur des achats de Larivière. Or l'extrait cité par Umicore (point 171 des observations d'Umicore), dans lequel l'ancien directeur des achats de Larivière déclare :

" Pour ma part, je ne considère pas Umicore en position dominante [...] ",

ne peut être lu indépendamment des deux paragraphes plus haut, où cette même personne auditionnée affirme :

" Avec Umicore, il n'y a pas de discussion possible. Le prix de vente du fournisseur est fonction du LME et les bonifications de fin d'année sont décidées unilatéralement par Umicore " (cote 5984).

669. En deuxième lieu, Umicore se perçoit elle-même comme en " position dominante " comme l'atteste un courriel interne (cote 23891), dont voici un extrait :

*Courriel du directeur commercial France d'Umicore France en date du 22 novembre 2007 à 19h43:

" (...) Qui a choisi ce nom de "Club Privilège" ???

Nous sommes déjà dans une position risquée au regard de notre part de marché....position dominante sur segment zinc

Valider sur notre propre site et par ce titre que les CVMZ sont privilégiés, c'est irresponsable et complètement faux.

Encore une fois, valides toute communication avant sa diffusion. Dans ce domaine, nous n'avons pas le droit à l'erreur, ce serait trop grave.

Si question, comme tu viens de le faire, sollicites moi ...et ne te gène pas pour remonter les bretelles du respo de cette connerie " (soulignement ajouté)

670. En troisième lieu, il est constaté que, sur le marché des produits de couverture en zinc et le marché des produits EEP en zinc, l'ensemble de la profession se fonde sur les prix des produits Umicore pour établir sa tarification (cotes 24292 à 24294), comme l'atteste la déclaration du président de Rheinzink France en 2009 :

" Le cours UMICORE est une valeur de base qui sert de référence pour le marché. Les gens n'achètent pas en fonction du LME, qui est la bourse des métaux non ferreux, mais en fonction d'un cours de référence, plus stable, édité par le leader. "

671. En quatrième lieu, Umicore parvient à maintenir sur l'ensemble de la période des pratiques, des parts de marché élevées tout en pratiquant des prix supérieurs - de 5 à 15% - à ceux de ses concurrents sur le marché français. Ce constat vaut par exemple pour le marché des produits EEP, où Umicore a réussi à maintenir une part de marché supérieure à 55 % (et même de 95 % sur le segment des gouttières chez les distributeurs spécialistes de la couverture), en dépit de prix supérieurs à ceux de ses concurrents en 2012, de 12 % par rapport à Rheinzink et de 19 % par rapport au façonnier Hild (cote 16087).

672. En dernier lieu, si les trois principaux clients d'UBPF représentaient à eux seuls 72 % de ses ventes en 2012 et les deux principaux (les groupes Point P et Larivière) 57 % en 2013, ils ne disposent pas pour autant, comme le soutient Umicore, d'une puissance d'achat compensatrice (paragraphes 299 à 305 du mémoire en réponse).

673. En effet, comme le souligne la Commission européenne : " Cette puissance d'achat compensatrice peut résulter de la taille des clients ou de leur signification commerciale pour l'entreprise dominante, ainsi que de leur capacité de changer rapidement de fournisseur, de favoriser de nouvelles entrées ou de s'intégrer verticalement, ou de représenter une menace crédible de le faire " (paragraphe 18 des orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 CE).

674. L'Autorité, dans sa décision n° 14-D-19 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps, a considéré que le pouvoir de négociation des distributeurs vis-à-vis des fournisseurs doit être apprécié à l'aune du pouvoir de marché dont peuvent disposer les fournisseurs (paragraphe 1352). La décision souligne notamment à ce titre que le pouvoir de la grande distribution s'exerce plus difficilement lorsque les fabricants disposent de marques à forte notoriété, citant plusieurs décisions de concentration de la Commission européenne (paragraphe 1354) et relève que les entreprises concernées par les pratiques sanctionnées représentaient la quasi-totalité des grandes marques nationales, sur chacun des secteurs en cause, et donc la plupart des produits dits " incontournables ".

675. Or en l'espèce, en dépit de la taille des principaux distributeurs, les préférences des clients des distributeurs pour la marque VM Zinc sont très fortes, si bien que la capacité à changer rapidement de fournisseur pour un distributeur apparaît très limitée. La présence historique d'Umicore sur le marché français lui confère non seulement une notoriété et une image de marque très importantes auprès des couvreurs et des architectes, mais aussi une adaptation aux critères esthétiques spécifiques au marché français, critères qu'Umicore a d'ailleurs amplement aidé à promouvoir et à développer de longue date, à travers un travail important auprès des prescripteurs (principalement les architectes) et des couvreurs (voir cotes 99 à 103 et cotes 20311 à 20313). Cette situation est illustrée par le commentaire suivant d'un distributeur, interrogé par Umicore dans le cadre d'une enquête de satisfaction de 2006 auprès des revendeurs : " Les gens demandent toujours du VM Zinc. C'est la seule marque prescrite de nos jours " (cotes 24031 à 24041).

676. Au surplus, selon les déclarations effectuées par Umicore en séance, seul le distributeur Gédimat aurait déréférencé les produits VM Zinc.

677. La concentration du marché de la distribution au cas d'espèce n'est donc pas de nature à remettre en cause la position dominante d'Umicore sur les marchés des produits de couverture en zinc et des produits EEP en zinc.

Conclusion sur la position d'Umicore sur les marchés

678. En conclusion, il est démontré qu'Umicore détient une position dominante tant sur le marché des produits de couverture en zinc que sur le marché des produits EEP en zinc au vu de sa part de marché très élevée, située loin devant celle de son premier concurrent Rheinzink France, mais également d'un faisceau d'indices graves, précis et concordants dont les éléments ont été décrits plus haut, attestant du pouvoir de marché d'Umicore envers ses distributeurs.

D. SUR LE BIEN-FONDÉ DES GRIEFS PORTANT SUR LES OBLIGATIONS D'ACHAT EXCLUSIF

679. Aux termes de la notification des griefs, il est reproché à Umicore France, UBPF et Umicore d'avoir lié de 1999 à mars 2014 les centres VM Zinc, y compris ceux appartenant aux enseignes Point P, Asturienne, Larivière, par des obligations d'achat exclusif en produits VM Zinc. Cette pratique leur a été notifiée à la fois sous l'angle de l'abus de position dominante (articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce) et du droit des ententes (articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce).

680. Les développements suivants examineront successivement le bien-fondé des griefs notifiés sur ces deux fondements.

1. SUR LA QUALIFICATION DES PRATIQUES D'EXCLUSIVITÉ AU REGARD DES DISPOSITIONS PROHIBANT LES ABUS DE POSITION DOMINANTE (GRIEF N° 2)

681. Après le rappel des principes applicables en matière d'abus de position dominante, seront successivement analysés :

- la caractérisation des pratiques d'exclusivité ;

- leur caractère continu ;

- l'analyse de leurs effets anticoncurrentiels ;

- l'absence de justifications objectives ou de gains d'efficacité.

a) Rappel des principes

682. L'exploitation abusive s'entend comme " une notion objective qui vise les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence " (arrêts de la Cour de justice du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76 et du 17 février 2011, TeliaSonera, C-52/09, point 27).

683. Si l'existence d'une position dominante n'est pas en soi condamnable, cette situation impose, selon une jurisprudence constante, à la personne qui la détient une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective et non faussée sur le marché intérieur de l'Union (arrêts de la Cour de justice du 9 novembre 1983, Michelin/Commission, 322/81, Rec. p. 3461, point 57, du 2 avril 2009, France Télécom/Commission, C-202/07 P, Rec. p. I-2369, point 105, et du Tribunal du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission, T-228/97, Rec. p. II-2969, point 112). La pratique décisionnelle nationale est dans le même sens (décision n° 09-D-24 du 28 juillet 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques fixes dans les DOM, paragraphe 207, décision n° 14-D-02 du 20 février 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la presse d'information sportive, paragraphe 208, confirmée par l'arrêt de la cour d'appel du 15 mai 2015, la société Les éditions P. Amaury S.A, n° 2014/05554, p. 8).

684. S'agissant des pratiques d'accords exclusifs, la Cour de justice dans son arrêt du 13 février 1979, Hoffmann La Roche/Commission précité, a jugé : " Attendu que, pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un marché, le fait de lier - fût-ce à leur demande - des acheteurs par une obligation ou promesse de s'approvisionner pour la totalité ou pour une part considérable de leurs besoins exclusivement auprès de ladite entreprise constitue une exploitation abusive d'une position dominante au sens de l'article 86 du traité, soit que l'obligation en question soit stipulée sans plus, soit qu'elle trouve sa contrepartie dans l'octroi de rabais ; qu'il en est de même lorsque ladite entreprise, sans lier les acheteurs par une obligation formelle, applique, soit en vertu d'accords passés avec ces acheteurs, soit unilatéralement, un système de rabais de fidélité, c'est-à-dire de remises liées à la condition que le client - quel que soit par ailleurs le montant, considérable ou minime, de ses achats - s'approvisionne exclusivement pour la totalité ou pour une partie importante de ses besoins auprès de l'entreprise en position dominante ;

qu'en effet, les engagements d'approvisionnement exclusif de cette nature, avec ou sans la contrepartie de rabais ou l'octroi de rabais de fidélité en vue d'inciter l'acheteur à s'approvisionner exclusivement auprès de l'entreprise en position dominante, sont incompatibles avec l'objectif d'une concurrence non faussée dans le marché commun parce qu'ils ne reposent pas (...) sur une prestation économique justifiant cette charge ou cet avantage, mais tendent à enlever à l'acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d'approvisionnement et à barrer l'accès du marché aux autres producteurs (...) " (arrêt de la Cour de justice du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche, C85/76, points 89-90).

685. Le Tribunal de l'Union a également rappelé qu'il n'est pas nécessaire que les pratiques d'une entreprise en position dominante lient les acheteurs par une obligation formelle pour établir qu'elles constituent une exploitation abusive d'une position dominante au sens de l'article 102 TFUE. Il suffit que ces pratiques comportent une incitation, vis-à-vis des clients, à ne pas passer par des fournisseurs concurrents et à s'approvisionner pour la totalité ou pour une part importante de leurs besoins exclusivement auprès de ladite entreprise (arrêt du Tribunal du 9 septembre 2010, Tomra Systems SAS/Commission, T-155/06, point 59).

686. La pratique et la jurisprudence nationale vont dans le même sens. En l'absence de clause d'exclusivité expresse il convient de déterminer si l'ensemble des stipulations contractuelles en cause, analysées dans leur contexte juridique et économique, permettent de considérer qu'il existe une situation d'exclusivité ou quasi-exclusivité de fait, susceptible de restreindre la concurrence (voir notamment décision n° 12-D-11 du 6 avril 2012 concernant une saisine de la société Roland Vlaemynck Tisseur à l'encontre de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fabrication et de la commercialisation de serviettes industrielles, paragraphe 108 ; voir également, décision n° 04-D-13 du 8 avril 2004 relative à des pratiques mises en œuvre par la société des Caves et des Producteurs réunis de Roquefort dans le secteur des fromages à pâte persillée, paragraphes 33 et s., confirmée par arrêt de la cour d'appel de Paris du 9 novembre 2004, Société anonyme des caves et producteurs réunis de Roquefort, n° 2004/08960, p. 5, et, sur pourvoi, par l'arrêt de la Cour de cassation du 6 décembre 2005, Société des Caves et producteurs réunis de Roquefort, n° 04-19541).

b) La caractérisation des pratiques d'exclusivité

687. Les contrats signés avec les centres VM Zinc entre 1999 et 2004 comportaient une obligation d'achat exclusif expresse visant à fidéliser les distributeurs VM Zinc (i).

688. Les modifications des contrats opérées en 2003 et entrées en vigueur en 2004, si elles suppriment le caractère explicite de cette obligation, n'ont pas pour autant mis fin à la politique commerciale poursuivie par Umicore visant à inciter les centres VM Zinc à s'approvisionner exclusivement ou quasi exclusivement en produits de couverture en zinc et en EEP de sa marque (ii).

(i) Sur l'existence des obligations explicites d'achat exclusif liant les centres VM Zinc de 1999 à 2004

689. Le contrat signé en 1999 entre Umicore et les distributeurs VM Zinc comportait une obligation d'exclusivité explicite. En effet, aux termes de la clause de " promotion " les centres VM Zinc devaient assurer " la promotion des produits et des marques d'UMF, à l'exclusion des produits et marques concurrentes ".

690. De même, une clause de " promotion " strictement identique s'appliquait aux centres VM Zinc appartenant aux enseignes Point P et Asturienne. Elle figurait à l'annexe 8 du " contrat de collaboration UM / Groupe Point P suite à la cession par Union Minière France de sa filiale Asturienne " liant Umicore et le groupe Point P-Saint-Gobain (cotes 3360-3402 et cotes 24822 et s.).

691. Enfin, le contrat conclu en 1995 et renouvelé annuellement par tacite reconduction qui régissait les relations entre Larivière et Umicore durant cette période comportait également une clause de " promotion " selon laquelle les centres VM Zinc Larivière s'engageaient à " Promouvoir les produits contractuels VM ZINC et leurs marques, à l'exclusion des produits concurrents VM ZINC ".

692. Il n'est pas contesté qu'aux termes de la clause de " promotion ", tous les centres VM Zinc, y compris ceux appartenant aux grandes enseignes de distribution, étaient tenus de rester fidèles à sa marque (voir mémoire en réponse au rapport Umicore France et UBPF pages 29 à 37).

693. Il est ainsi établi que de 1999 à 2004, Umicore a imposé à tous les centres VM Zinc, y compris ceux appartenant aux enseignes Point P, Asturienne et Larivière, une obligation d'achat exclusif fondée sur des stipulations contractuelles explicites.

694. Au-delà de la lettre des contrats de 1999, plusieurs documents internes datés de 2002 montrent que cette fidélisation participait de la politique commerciale d'Umicore consistant à " poursuivre et amplifier " la stratégie sélective initiée dans les années 1990 auprès des centres VM Zinc et à s'assurer que ces derniers lui " reste[nt] fidèle à 100 % " (cote 8773). Il s'agissait pour Umicore de " maintenir [ses] parts de marché au sein de nos CVMZ 100 % VM, repousser la deuxième marque (cf. plan d'action par enseigne/comptes clefs) ; Augmenter [ses] parts de marché auprès de[s] CVMZ non fidèle à 100 % " (cote 24011).

(ii) Sur l'existence des obligations d'achat exclusif de fait liant les centres VM Zinc de 2004 à 2007

695. La suppression dans les contrats entrés en vigueur en 2004 de l'obligation expresse d'achat exclusif n'a pas pour autant conduit Umicore à renoncer à cet objectif, en mettant en œuvre une politique commerciale tendant dans les faits à l'exclusivité : en effet, il ressort d'un ensemble d'indices graves, précis et concordants que les dispositions du nouveau contrat ? ont été interprétées par les parties au contrat ? et appliquées par Umicore, qui s'est appuyée notamment sur un système de surveillance et de représailles mis en œuvre à tout le moins jusqu'à fin 2007, comme une exclusivité ? à laquelle les distributeurs VM Zinc se sont conformés, pour la plus grande part de leurs approvisionnements ?.

* Sur le cadre contractuel applicable à partir de 2004

696. Umicore a modifié à partir de 2004 le cadre contractuel général applicable aux centres VM Zinc et prévu des dispositions spécifiques pour les centres VM Zinc appartenant aux enseignes Point P, Asturienne et Larivière.

* S'agissant du cadre contractuel applicable aux centres VM Zinc

697. À titre principal, l'obligation d'achat explicite imposée par Umicore a été remplacée par une clause plus ambigüe. En effet, à compter de 2004, l'obligation d'assurer la promotion des produits et marques d'UMF " à l'exclusion des produits et marques concurrentes " (article 6.1, cote 1536) a été remplacée par une clause selon laquelle les centres VM Zinc devaient " assurer la promotion de la marque VM ZINC et de l'ensemble de ses produits et systèmes " sans " utiliser la marque VM Zinc, ses produits, ses services et ses supports de communication comme vecteurs de vente pour des produits de marque concurrente " (article 6, cote 1502).

698. En outre, d'autres stipulations contractuelles ont été modifiées, voire supprimées. Tout d'abord, l'objectif de tonnage minimum de 60 tonnes a été remplacé par une " prévision unilatérale de tonnage ". En outre, la clause de reporting a été supprimée. Enfin, l'obligation de disposer d'un " stock minimal d'un mois de vente de chaque produit " (cote 1542) prévue par le contrat initial a été modifiée : dans le nouveau contrat, chaque distributeur devait " tenir en permanence dans son stock, l'ensemble des produits VM ZINC nécessaires à assurer une disponibilité immédiate pour le meilleur service aux clients et correspondant à un mois de vente " (article 6, cote 1502) (voir la comparaison clause par clause des contrats de 1999 et 2003 opérée dans les constatations aux paragraphes 123 et s.).

699. Enfin, les incitations financières à l'achat de produits Umicore ont été renforcées. En effet, le taux de la bonification qualitative initialement fixé à 2 % en 1998 a crû régulièrement pour atteindre 8 % en 2008. En outre, les conditions d'octroi de cette bonification ont évolué. Ainsi, la bonification qualitative (BFAE) qui dépendait de la " Fidélité VM Zinc " en 1998 (annexe 4, cotes 1544-1546) a été conditionnée à partir de 2004 " au respect des engagements du contrat ". Parmi les engagements précités figuraient la clause de promotion de l'article 6 et les obligations plus générales de loyauté stipulées à l'article 1 (annexe 4, cotes 1509-1510). En 2007, la BFAE est devenue la bonification qualitative semestrielle agence (BQSA). Celle-ci était versée semestriellement notamment à condition que le distributeur mette en avant une gamme spécifique de produits grâce à des actions de promotion commerciale ou d'animation client.

700. Ces nouvelles dispositions se sont appliquées à l'ensemble des centres VM Zinc, y compris ceux appartenant à l'enseigne Larivière (cotes 24848-24850) et aux enseignes Asturienne et Point P (cotes 15635-15657 et 15509-15531).

* S'agissant des dispositions spécifiquement applicables aux centres VM Zinc appartenant aux enseignes Point P et Asturienne

701. En mai 2004, Umicore et Asturienne ont signé une " Charte de Partenariat Umicore/Asturienne " (cotes 1490-1491 et cotes 24826 et s.) qui prévoyait notamment que la distribution de marques concurrentes serait limitée à cinq dépôts Asturienne seulement :

[TABLEAU]

* S'agissant des dispositions spécifiquement applicables aux centres VM Zinc appartenant à l'enseigne Larivière

702. À partir de 2005, Larivière, qui s'approvisionnait déjà pour plus de 95 % de ses besoins en zinc auprès d'Umicore, est devenue monomarque en contrepartie d'une bonification supplémentaire s'ajoutant à celles prévues au contrat commun aux centres VM Zinc. Assise sur l'ensemble des ventes annuelles d'Umicore à Larivière, tous produits confondus (cotes 24850 et s.), cette bonification, appelée " Bonification Fin d'année Développement " (BFAD), a été versée hors contrat dans un premier temps, puis officialisée en 2009 par l'" Avenant au contrat de collaboration technique et commerciale VM Zinc renouvelé le 15 janvier 2009 " (cotes 7411-7412). Il convient de relever que cette bonification supplémentaire portait le même nom que la bonification versée au groupe Point P-Saint-Gobain avant 2004 (voir constatations paragraphe 162) lorsqu'Umicore était l'unique fournisseur d'Asturienne.

703. En conclusion, l'examen des contrats successifs révèle qu'à partir de 2004 Umicore a remplacé l'obligation d'exclusivité d'achat explicite qui s'imposait aux centres VM Zinc par des dispositions moins formelles portant sur l'exclusivité de " promotion " des produits de marque VM Zinc, ainsi que des incitations financières renforcées.

* Sur l'interprétation du cadre contractuel modifié

704. En dépit de ces modifications formelles des contrats, les éléments au dossier démontrent qu'Umicore et les centres VM Zinc interprétaient toujours ces dispositions comme le fondement d'une obligation d'exclusivité.

* Par Umicore

705. L'interprétation que les services d'Umicore faisaient du nouveau contrat ressort de plusieurs documents au dossier.

706. Dans un courriel du 1er mars 2007 adressé à un responsable régional d'Umicore qui lui avait signalé la présence de zinc italien dans un centre VM Zinc, le directeur commercial France d'Umicore explique que :

" Nous ne pouvons légalement reprocher à un CVMZ de s'être approvisionné en zinc concurrent mais de se servir de VM ZINC pour vendre du zinc concurrent.

Un peu tiré par les cheveux certes mais c'est la loi

Je te conseille de faire le "mort" (...) quelques temps avant d'entamer une action à ce sujet. Il nous faut des preuves ou si pas de preuves, nous verrons comment agir.

À en reparler mais je compte sur toi (...) pour faire avancer ce dossier " (cote 4069, soulignement ajouté).

707. Le message précédent ne mentionne à aucun moment une pratique de " promotion " de zinc concurrent au sens strict. Pourtant, le directeur commercial France conseillait à son correspondant régional de s'appuyer sur la clause de " promotion " pour reprocher au distributeur de s'être approvisionné en zinc concurrent et le dissuader de le vendre.

708. Un autre courriel du 28 août 2006 atteste du fait qu'Umicore faisait du contrat une lecture allant dans le sens du monomarquisme. À l'occasion d'un échange interne, le directeur commercial France d'Umicore France se plaignait au directeur commercial Europe d'Umicore France de l'attitude de la société Defrancq dans les termes suivants :

" (...) Defrancq perturbe très fortement notre politique commerciale. Le fait d'avoir accepté il y a maintenant quelques années une seconde marque chez ce client (dynamique initiée par leur siège belge) a eu pour effet de déstabiliser notre réseau en ouvrant la porte à cette tendance chez les CVMZ de la région.

Asturienne a ouvert une agence RZK à Villeneuve

Doolaeghe distribue maintenant de + en + de zinc slovène (pas de BFAE en 2005 attribuée) vers le sous- réseau

Desenfans a entré dans sa deuxième agence non CVMZ de façon ponctuelle du Nedzink

Delta Zinc a passé "sous le coude" du Simar et du Nedzink

Bref une grosse pagaille que nous devons gérer jour après jour (...)

L'idée est de leur supprimer leur BFAE 2006 pour utilisation de la marque VM Zinc pour promouvoir du zinc concurrent (article 6 de notre contrat " missions et devoirs du CVMZ ") et si cette situation perdure, leur supprimer le statut de CVMZ en 2007 " (cote 1486, soulignement ajouté).

709. La volonté d'Umicore d'inciter, voire de contraindre, les centres VM Zinc à ne faire appel qu'à un seul fournisseur ressort clairement de cet échange. Une nouvelle fois, l'argument juridique que les responsables d'Umicore proposent d'utiliser afin de discipliner le distributeur consiste à reprocher, voire à sanctionner, un approvisionnement en zinc concurrent sous couvert d'une violation de la clause de " promotion ", sans que les contours exacts de cette violation supposée ne soient explicités.

710. En outre, un courriel interne à Umicore daté d'octobre 2007 concernant le distributeur Desenfans témoigne de l'interprétation qu'Umicore avait du contrat dans sa nouvelle rédaction. Celui-ci indiquait que :

" Le fait qu'il ait des produits concurrents en stock n'est pas contractuellement répréhensible...Il faut trouver autre chose qui permette de démontrer qu'à travers VM ZINC, il a promotionné du zinc concurrent. Il faut mieux en reparler au téléphone. Quand es-tu chez toi cette semaine ? (...)

1/II faut signifier sans tarder notre mécontentement à Désenfans via courrier et décliner ce que nous entendons par partenariat.

Libre à lui de promouvoir d'autre zinc que VM Zinc mais dans ce cas, il ne peut plus prétendre à être CVMZ " (cote 24339, soulignement ajouté).

711. Finalement, cette interprétation est confirmée par plusieurs documents internes portant sur la stratégie d'Umicore.

712. Un document intitulé " Market Flash report " daté de mai 2006 évoque clairement l'" engagement de fidélité " auquel sont soumis les distributeurs et la nécessité de le faire respecter :

" It is important to note that the roofing companies, having signed few months ago for projects, try to find the cheapest zinc they can to reduce their profitability lost. It is a good opportunity for the exotic zinc suppliers to develop their market share and a stronger temptation for the CVMZ network to forget their loyalty commitment. It's up to us to reinforce our controls and the projects follow-up " (cote 8756, soulignement ajouté).

(Traduction libre : " Il est important de noter que les entreprises de couverture, ayant signé il y a quelques mois pour des projets, essaient de trouver le zinc le moins cher possible pour réduire leur perte de rentabilité. C'est une bonne occasion pour les fournisseurs de zinc exotiques de développer leur part de marché et une forte tentation pour le réseau CVMZ d'oublier leur engagement de fidélité. C'est à nous de renforcer nos contrôles et le suivi des projets ", soulignement ajouté)

713. Ce souci d'éviter tout manquement au monomarquisme de la part des distributeurs transparaît également dans les notes manuscrites prises par le président d'Umicore France lors d'une présentation du plan d'action stratégique de l'entreprise en 2007.

[TABLEAU]

714. À cette occasion, Umicore s'interroge " How do you make sure our CVMZ centers do not sell something else ? Can make the CVMZ sign away ?? " (cote 3600). (Traduction libre" Comment nous assurer que nos centres CVMZ ne vendent pas autre chose ? -> Peut-on faire renoncer les CVMZ ?? ").

715. Ainsi, les amendements textuels du contrat en vigueur à partir de 2004 n'ont pas modifié en substance l'objectif recherché par Umicore, qui concevait toujours les stipulations applicables aux centres VM Zinc comme le fondement d'une obligation tendant à une exclusivité d'approvisionnement.

* Par les centres VM Zinc

716. À partir de 2004, les centres VM Zinc se considéraient toujours liés par une obligation d'exclusivité vis-à-vis de leur fournisseur.

L'interprétation des stipulations contractuelles par les distributeurs VM Zinc

717. À titre liminaire, il est constaté qu'Umicore n'a jamais signifié de manière explicite à ses distributeurs VM Zinc que les nouveaux contrats de 2004 marquaient une rupture avec la pratique passée d'obligation d'achats exclusifs.

718. Plusieurs déclarations figurant au dossier attestent du fait que les modifications textuelles opérées en 2003 et entrées en vigueur en 2004 n'ont en réalité pas modifié la façon dont les centres VM zinc interprétaient les contrats signés avec Umicore (voir tableaux n° 1 et 2 joints en annexes n° 1 et 2 du rapport)

719. Cette interprétation ressort sans ambiguïté d'une déclaration émanant du distributeur Au Fait 21. En 2005, Umicore avait notamment reproché à ce distributeur d'avoir fait " la promotion de zinc concurrent au détriment de la mise en avant de notre marque VM ZINC ". Selon le directeur général d'Au Fait 21 :

" les griefs qui [lui] ont été formulés par la suite dans le cadre du contrat doivent s'entendre très clairement comme une volonté d'Umicore d'être le seul fournisseur " (cote 5440, soulignement ajouté).

720. De même, le directeur commercial de la société Comptoirs de Fer a déclaré :

" le contrat avec Umicore était pour moi un contrat d'exclusivité, même si le terme n'est pas utilisé dans le contrat (...) Les griefs formulés dans les courriers des 16 mai et 12 décembre 2006 sont pour moi l'expression d'une demande sans équivoque d'exclusivité de la part de notre fournisseur puisqu'il nous reproche de vendre d'autres produits. D'ailleurs, dans mes conversations avec [le directeur commercial France], le terme d'exclusivité a bien été prononcé " (cotes 5444-5445, soulignement ajouté).

721. Enfin, le distributeur Desenfans souscrit également à cette interprétation. À propos d'un courrier d'octobre 2006 par lequel Umicore lui avait reproché d'avoir " mis en avant une autre marque ", le responsable des achats de cette société a indiqué :

" Il m'a été demandé très clairement de ne plus faire de marque concurrente et ce au regard des termes du contrat, qui certes n'indique pas formellement de ne vendre que la marque Umicore, mais qui, dans l'esprit et la demande des commerciaux d'Umicore voulait bien dire de ne pas vendre de produits concurrents " (cote 5425, soulignement ajouté).

722. Ainsi, selon les distributeurs VM Zinc, bien qu'elles aient fait l'objet d'un allègement, les clauses renfermaient une interdiction non écrite de vendre des produits concurrents à ceux d'Umicore.

L'interprétation des stipulations contractuelles par les centres VM Zinc Asturienne

723. L'enseigne Asturienne interprétait de façon identique les stipulations contractuelles qui liaient les centres VM Zinc Asturienne à Umicore.

724. Cela ressort notamment de l'application que cette enseigne a fait de la " Charte de Partenariat " signée par le directeur général d'Asturienne et le directeur commercial France d'Umicore France en mai 2004 (cotes 1490-1491 et cotes 24826 et s.).

725. Selon ce texte, les agences Asturienne agréées VM Zinc devaient assurer " exclusivement la promotion de la gamme Umicore ". Il indiquait ensuite que " 5 dépôts Villeneuve d'Ascq, Saint-Malo, Saint-Denis, Libourne, Toulouse distribueront une marque concurrente ", ces dépôts se voyant simultanément interdire de faire " la double cotation (offre VM ZINC et offre concurrente pour une même affaire ou un même client) " (cote 1491).

726. En restreignant la distribution de la marque Rheinzink à quelques agences, choisies d'un commun accord avec Umicore, la deuxième phrase de la Charte illustre parfaitement le fait que l'exclusivité " de promotion " exigée par la première phrase de ce document s'entend comme une exclusivité de vente.

727. Ainsi, la Charte a permis à Umicore de maîtriser le développement de la concurrence au sein de cette enseigne. Sa mise en œuvre confirme que malgré les modifications rédactionnelles dont a fait l'objet le contrat de 2004, Asturienne interprétait toujours l'exclusivité de " promotion " comme une exclusivité de distribution pour les centres Asturienne VM Zinc.

728. Umicore conteste cette interprétation.

729. D'une part, elle fait valoir que les modalités de vente de zinc de marque Rheinzink par les cinq centres concernés ne permettent pas de déduire qu'il était interdit de vendre du zinc concurrent dans les autres agences Asturienne VM Zinc.

730. Cette assertion est contredite par la déclaration de l'ancien directeur général d'Asturienne. Interrogé sur la Charte, celui-ci a apporté les deux précisions suivantes : d'une part " les commandes de produits RHEINZINK France devront être passées aux agences ASTURIENNE qui vendent cette marque " (cote 6994), et d'autre part, " certaines de nos agences vendaient la marque RHEINZINK France et pouvaient assurer l'approvisionnement de nos agences vendant la marque UMICORE mais sollicitant des produits RHEINZINK France pour satisfaire les demandes dans cette marque de certains clients " (cote 6992).

731. Il ressort donc de cette audition qu'en dehors des cinq centres choisis pour distribuer du zinc Rheinzink, les agences Asturienne VM Zinc ne distribuaient pas directement cette marque et devaient, en cas de commande de produits Rheinzink par un client, passer par l'un des cinq centres vendant cette marque.

732. De façon générale, les modalités strictement encadrées de l'ouverture à la concurrence d'Asturienne illustrent son absence de liberté commerciale vis-à-vis d'Umicore. Le fait que cette enseigne ait longtemps appartenu à Umicore ne saurait justifier, que, devenue indépendante, Asturienne ait dû en référer à son ancienne maison mère pour choisir ses fournisseurs et les conditions dans lesquelles elle les distribuait.

733. D'autre part, Umicore soutient que la Charte n'a jamais été appliquée et qu'elle n'a pas été renouvelée en 2005.

734. Mais le fait que, selon l'ancien directeur général d'Asturienne, la Charte était destinée à " apaiser " Umicore (cotes 6993 et 6995) ou qu'un chef de site d'une agence Asturienne n'avait pas connaissance de ce document (cote 5433) ne signifient pas qu'elle n'ait pas été appliquée.

735. Au contraire, cette application est attestée par d'autres éléments du dossier.

736. Tout d'abord, la mention des cinq centres Asturienne vendant du zinc Rheinzink qui figurent dans les notes manuscrites que le directeur général de la société Larivière a prises lors d'entretiens avec le directeur commercial France d'Umicore France, les 9 octobre 2007 et 5 février 2008 (cotes 5528 et 5537) révèle non seulement que la Charte était un document utilisé, mais aussi qu'elle a été en vigueur au moins jusqu'au 5 février 2008.

737. En effet, les notes prises le 5 février 2008 mentionnent :

[TABLEAU]

738. Ensuite, le fait que les centres VM Zinc Asturienne ne commercialisaient pas ou très marginalement de zinc Rheinzink et faisaient l'objet de contrôles à cet égard montre également que la Charte était appliquée.

739. À titre d'exemple, certaines déclarations figurant au dossier (voir tableau n° 3 joint en annexe n° 3 du rapport cotes 26373 à 26382) montrent que l'agence Asturienne de Saint-Grégoire qui a été en lien avec l'agence Asturienne de Saint-Malo, une des cinq agences Asturienne choisie pour distribuer du zinc de marque Rheinzink, a fait l'objet de menaces pour avoir proposé les deux marques VM Zinc et Rheinzink :

" Lors de notre passage en début d'année avec M. (...) nous avions attiré votre attention sur le fait que nous serions très vigilants à l'impact sur nos ventes qu'aurait le système de fonctionnement que vous avez mis en place sur Rennes/St Malo.

M. (...) vous a déjà alerté deux fois sur vos résultats en produits naturels, que sont les feuilles et les gouttières, en vous signifiant votre décrochage complet par rapport au marché, décrochage représentatif d'un changement de fonctionnement de votre agence. (...)

Ces chiffres montrent clairement que nous sommes en présence d'une agence Asturienne qui profite complètement de l'ombrelle de notre marque sur le segment Couverture et aspect de surface et qui nous " oubli " sur le segment " Naturel ".

Vous avez, dans votre agence, un ATC du nom d'{...), qui vous est rattaché administrativement mais qui pratique la double marque sous couvert d'Asturienne St Malo.

Nous avons sur notre bureau un document, rattaché à cet ATC, où sont d'ailleurs chiffrées les deux marques. Au vu de ces résultats, vous voudrez bien nous indiquer votre position puisque nous arrivons à la période où se tranchent les taux de BFAE annuels. Au regard des éléments précités, tout semble indiquer que votre agence s'est mise, de facto, en dehors du contrat qui nous lie " (24347-24348).

740. Enfin, Umicore a contrôlé la bonne application de la Charte, au moins entre le 4 décembre 2006 et le 11 janvier 2008, période pour laquelle l'existence d'échanges d'informations entre Umicore et le groupe Point P-Saint-Gobain au sujet du zinc Rheinzink vendu au sein des enseignes du groupe a été établie (cote 24828). En effet, il a été relevé dans la messagerie du directeur commercial France d'Umicore France, des échanges de courriels avec le groupe Point P-Saint-Gobain, par lesquels Point P envoyait régulièrement, chaque trimestre, à Umicore France, des données détaillées de tonnages et de chiffres d'affaires de produits Rheinzink vendus par chacune des agences des quatre enseignes du groupe Point P-Saint-Gobain : Point P, Asturienne, Dubois Matériaux et La Plateforme du Bâtiment.

741. Il résulte de ce qui précède qu'Asturienne comprenait l'exclusivité de " promotion " qui liait les centres VM Zinc Asturienne à Umicore comme une exclusivité de distribution.

L'interprétation des stipulations contractuelles par les centres VM Zinc Larivière

742. Selon les déclarations émanant de plusieurs responsables nationaux et locaux de Larivière, les stipulations contractuelles liant cette enseigne à Umicore étaient également appréhendées dans le sens de l'exclusivité (cotes 24854 et 24856, également tableau n° 4 en annexe n° 4 du rapport).

743. Ainsi, le directeur général de Larivière a déclaré lors de son audition du 11 février 2013 que :

" Contractuellement, le stockage de produits de marque fait perdre à l'agence le statut de centre VM Zinc (...) la vente de zinc concurrent n'est pas compatible avec le statut de centre VM Zinc " (cotes 17993 et 24086, soulignement ajouté).

744. De même, lors de l'audition du 5 mars 2010, l'ancien directeur des achats de cette enseigne a indiqué que :

" les centres VM Zinc ne pouvaient pas vendre de produits en zinc de marque concurrente, sauf exceptions sur prescription. L'approvisionnement pour ces exceptions se faisait via un point de vente Larivière non centre VM Zinc. Il m'est arrivé de prévenir Umicore de ces cas d'exception par courtoisie. Les centres VM Zinc sont exclusifs Umicore " (cote 59863, soulignement ajouté).

745. Certains responsables locaux ont également témoigné en ce sens. Interrogé le 7 janvier 2010 dans le cadre de l'enquête, un ancien directeur d'agence a exposé que :

" Aux Abrets, je n'étais pas centre VMZ. Je vendais du Rheinzink France et je m'approvisionnais au CVMZ Larivière de Grenoble pour les demandes spécifiques de certains clients en produits Umicore. Dès que j'ai pris l'agence de Gênas, qualifié CVMZ dès son ouverture, je n'avais qu'un seul fournisseur en zinc possible : Umicore. Il fallait respecter la politique achat fournisseur définie par la direction générale. Pour moi, le contrat Umicore est un contrat d'exclusivité. Il n'y avait pas de dérogation possible " (cote 5458, soulignement ajouté).

746. Umicore conteste la portée de ces déclarations.

747. En premier lieu, Umicore mobilise une nouvelle déclaration du directeur général de Larivière du 11 juin 2015, aux termes de laquelle celui-ci déclare :

" Je n'ai jamais considéré que la relation contractuelle en place depuis 2004 avec la société Umicore France / UBPF ("Umicore") imposait à notre société une interdiction de revendre des produits concurrents à ceux d'Umicore. En pratique, notre société a revendu des produits concurrents depuis 2004. Par ailleurs, à ma connaissance, notre société n'a pas fait l'objet de représailles ou de pressions de la part d'Umicore pour non-respect d'une hypothétique obligation d'achats exclusifs auprès d'Umicore " (pièce 43, cote 27295).

748. Selon Umicore, cette nouvelle déclaration, intervenue à la demande d'Umicore et après que la notification des griefs lui ait été envoyée, confirmerait que la relation contractuelle entre Larivière et elle ne comportait pas d'interdiction de revendre des produits concurrents.

749. Cependant, cette déclaration ne contredit pas les autres éléments du dossier puisque l'exclusivité s'est imposée, non pas au niveau de la société Larivière, mais au niveau des points de vente Larivière ayant la qualité de centres VM Zinc.

750. En deuxième lieu, Umicore fait valoir que selon certaines déclarations, Larivière aurait, dans son propre intérêt, choisi de s'approvisionner exclusivement en zinc de marque VM Zinc.

751. Pourtant, si une entreprise dominante peut proposer à ses clients des conditions d'obligation d'achat exclusif conformes à ses propres intérêts, ces pratiques d'exclusivité ne sont pas pour autant dénuées d'effets anticoncurrentiels dès lors que les conditions favorables proposées aux clients ont précisément pour but de les détourner des concurrents et de freiner leur entrée ou leur développement sur le marché.

752. Ainsi, la circonstance que les contrats signés avec Umicore soient convergents avec les intérêts de certains distributeurs n'est pas incompatible avec l'existence de la pratique d'obligations d'achat exclusif. Interrogé sur le déréférencement de Rheinzink décidé par Larivière, le directeur général de cette enseigne a indiqué :

" À ma connaissance, il est possible que Larivière ait négocié des conditions de marges arrière supplémentaires avec Umicore : la Bonification Développement (...) Le référencement unique d'Umicore est la conséquence du développement des volumes d'Umicore auprès de Larivière. Cette bonification rémunérait le souhait de Larivière de voir le nombre de ses centres VM Zinc se développer, ce qui implicitement a pu nous conduire, compte tenu de la compétitivité de leur offre à choisir un seul fournisseur " (cote 17994).

753. Lors de la même audition, le directeur général de Larivière a précisé que " la vente de zinc concurrent n'est pas compatible avec le statut de centre VM Zinc " (cote 24086). Cette déclaration confirme qu'en négociant avec Umicore le statut de centre VM Zinc pour l'ensemble de ses agences, Larivière savait qu'elle s'engageait à ne plus approvisionner les centres VM Zinc agrées qu'en produits VM Zinc, à l'exclusion des autres marques, ce qui s'est confirmé en pratique.

754. En conclusion, il ressort des déclarations, documents contractuels et autres éléments du dossier précités que, les contrats, bien que modifiés, étaient interprétés par Umicore ainsi que par les centres VM Zinc, y compris les centres Asturienne, Point P et Larivière, dans le sens d'une exclusivité.

* Sur l'application d'une politique commerciale incitant à l'exclusivité, fondée notamment sur un système de surveillance et de représailles

755. Malgré les aménagements rédactionnels opérés en 2003 et entrés en vigueur en 2004, les stipulations contractuelles se sont traduites en pratique par la mise en œuvre d'une politique commerciale visant à lier les centres VM Zinc par une obligation d'achat exclusif identique à celle appliquée durant la période antérieure.

756. Plusieurs preuves documentaires internes à Umicore, échanges écrits entre Umicore et les centres VM Zinc, déclarations de centres VM Zinc et des concurrents d'Umicore, démontrent que cette politique tendant à l'exclusivité reposait sur un système de surveillance, de menaces et de représailles, d'une part, et sur des incitations spécifiques aux grandes enseignes, d'autre part.

* Un système de surveillance et de représailles applicable aux centres VM Zinc

757. Umicore a veillé au respect des obligations d'achat exclusif par tous les centres VM Zinc selon les modalités suivantes :

- une surveillance exercée par les forces de vente d'Umicore, sous prétexte de vérification de l'application de la clause de stock, afin de détecter la présence de zinc concurrent au sein des centres VM Zinc (voir constatations paragraphes 230 et s.) ;

- des reproches formulés à l'encontre des centres VM Zinc ayant soi-disant violé les clauses de promotion et de prévision de tonnage afin de les dissuader de s'approvisionner et de vendre du zinc concurrent (voir constatations paragraphes 267 et s.) ;

- des représailles, consistant en la suppression de la bonification qualitative et/ou en la suppression du statut de centre VM Zinc, infligées à certains des centres VM Zinc ayant distribué du zinc concurrent (voir constatations paragraphes 322 et s.).

S'agissant de l'application de la clause de promotion

758. Dans les contrats de 1999, l'obligation d'achat exclusif imposée par Umicore aux centres VM Zinc ressortait, notamment, de la clause de promotion qui leur imposait d'assurer la " promotion " des produits Umicore " à l'exclusion des produits et marques concurrentes ". En 2003, Umicore a opéré une modification de cette clause en supprimant la mention litigieuse (article 6, cote 1502). Ces modifications sont entrées en vigueur à partir de 2004.

759. Formellement, la nouvelle rédaction semblait respecter l'absence d'obligation d'achat exclusif requise de la part d'une entreprise dominante. En pratique, Umicore n'a cessé d'exiger la fidélité de ses distributeurs agréés, en utilisant le terme de " promotion " au lieu du terme exclusivité.

760. La lettre du 15 décembre 2005 du responsable région d'Umicore France envoyée au directeur de la société MCP Defrancq constitue un exemple de la pratique mise en œuvre par Umicore. Dans ce courrier relatif à l'application du nouveau contrat signé avec ce centre VM Zinc, Umicore écrit :

" Lors de la signature du contrat de collaboration technique et commerciale VM Zinc vous vous êtes engagé à respecter les termes de celui-ci et notamment, à assurer la promotion des produits de la marque VM Zinc à l'exclusion des autres marques.

Toutefois, et ce de façon récurrente, vous avez en 2005 assuré la promotion et la vente de produits d'une autre marque sur votre agence de Courcelles Les Lens. Nous vous avons alerté à plusieurs reprises sur ce point et malgré cela, vous avez continué dans cette démarche.

Étant entendu que vous n'avez pas respecté les engagements qui nous lient contractuellement, nous considérons les critères de BFAE 2005 non réalisés pour cette agence. En ce qui concerne votre point de vente de Reims, les critères ayant été respectés, la BFAE 2005 de cette agence sera de 3 % " (cote 2042, soulignement ajouté).

761. Umicore reprochait donc au distributeur fautif une violation de l'engagement contractuel qui, selon ce courrier, consistait à " assurer la promotion des produits de la marque VM Zinc à l'exclusion des autres marques ". Toutefois, à aucun moment Umicore ne fait état de manière précise des actions de " promotion " au sens strict que ce distributeur aurait engagé, en violation de ses engagements.

762. Le fait qu'Umicore formule ses reproches en utilisant les termes exacts de l'obligation d'achat exclusif supprimée des contrats en 2004 montre que son interprétation de la clause restait inchangée et qu'elle n'entendait pas modifier les conditions de sa mise en œuvre.

763. Pour ce faire, elle a entretenu une constante ambiguïté sur la signification de la notion de " promotion ", qui s'entendait en pratique comme une interdiction de vendre des produits concurrents.

764. L'échange intervenu entre Umicore et le distributeur Desenfans en 2006 illustre l'acception extensive de la notion de " promotion " retenue par Umicore. En effet, par un courrier du 16 octobre 2006, Umicore rappelait à l'ordre ce distributeur pour avoir " mis en avant une autre marque sur [ses] agences de Boulogne et Cambrai et donc failli à [son] engagement contractuel ".

765. Interrogé sur cet échange, le représentant de Desenfans a indiqué que

" Contrairement à ce qui est indiqué dans le courrier de 2006, je n'ai pas fait de publicité sur les produits concurrents, donc je n'ai pas mis en avant ces produits. De plus les produits n'étaient pas dans les zones de libre service mais stockés en réserve ici à Cambrai. J'ai fait valoir ces constats auprès de mes interlocuteurs. Il m'a été demandé très clairement de ne plus faire de marque concurrente et ce au regard des termes du contrat, qui certes n'indiquent pas formellement de ne vendre que la marque Umicore, mais qui, dans l'esprit et la demande des commerciaux Umicore voulait bien dire de ne pas vendre de produits concurrents " (cote 5425, soulignement ajouté).

766. Ainsi, les reproches formulés à l'encontre des centres VM Zinc sur le fondement de la clause de " promotion " ne visaient pas à la simple préservation de la marque et des services de prescription réalisés par Umicore, mais à faire respecter l'obligation d'exclusivité.

767. Selon de nombreuses déclarations au dossier (voir constatations paragraphes 267 et s.), cette pratique n'est pas restée isolée. Plusieurs autres distributeurs ont fait l'objet de reproches de la part d'Umicore pour avoir fait la " promotion " ou " mis en avant " des marques concurrentes en violation des dispositions contractuelles applicables aux centres VM Zinc, sans que ces reproches soient étayés par des faits précis de " promotion " d'une autre marque au sens strict.

768. À titre d'exemple, en 2007 des échanges internes à Umicore témoignent de la volonté de sanctionner Baty bien qu'il ne puisse être " légalement reproché à un VM Zinc de s'être approvisionné en zinc concurrent mais de se servir de VM Zinc pour vendre du zinc concurrent " (cotes 173-176).

769. Dans un courrier du 28 septembre 2007, Umicore lui reprochait d'avoir " à plusieurs reprises assuré la promotion de zinc concurrent au détriment de la mise en avant de notre marque VM Zinc " (...). En conséquence, Umicore considérait que Baty n'avait " pas respecté un des points clés [du] contrat de collaboration commerciale " et estimait " les critères d'obtention de la BQSA du second semestre 2007 comme non atteints " et proposait " de convenir d'un entretien au cours duquel nous déciderons ensemble du futur de nos relations commerciales ". (cote 174). Elle menaçait de supprimer la bonification qualitative de Baty, menace qui a été mise à exécution puisque le relevé des bonifications versées au titre du dernier semestre 2007 comportait une bonification de 0 % pour ce distributeur (cote 675). Par ailleurs, Umicore suggérait également que la poursuite de ses relations commerciales avec Baty pourrait être remise en question.

770. Par ailleurs, dans une lettre du 10 novembre 2006 adressée à l'agence Asturienne d'Illzach, Umicore lui a reproché un manquement à la clause de promotion :

" L'un de ces engagements consiste à assurer un soutien sans faille à notre marque et la promotion de nos produits et services auprès des clients appartenant à votre zone de chalandise. Nous avions évoqué lors de notre dernier entretien vos résultats en baisse sur la famille laminés alors que le marché est en progression. Ayant évoqué la possibilité d'une substitution de nos produits par une marque concurrente, vous aviez répondu que ceci s'était effectivement produit une fois à travers la vente de 3 palettes de feuilles. Nous avions pris bonne note de ce que vous présentiez comme un épiphénomène, vous rappelant néanmoins à vos devoirs envers VM Zinc ainsi que les enjeux économiques engendrés par de tels choix (cotes 2010-2011, soulignement ajouté).

771. De même, dans une lettre du 10 octobre 2007, Umicore a menacé Delta Zinc Sainte-Geneviève-des-Bois, en ces termes :

" nous avons pu constater au cours de l'exercice 2007 que vous aviez, à travers votre statut de Centre VM Zinc assuré la promotion d'un zinc concurrent au détriment du nôtre (...). Considérant donc que vous n'avez pas respecté un des points clés de notre contrat de collaboration commerciale, nous estimons les critères d'obtention de la BQSA du second semestre 2007 comme non atteints " (cotes 24335-24336, soulignement ajouté).

772. Au cours d'une audition, Delta Zinc Sainte-Geneviève-des-Bois a indiqué qu'elle s'était justifiée auprès d'Umicore, en expliquant que son agence s'était effectivement " approvisionnée " une fois chez un fabricant de zinc grec mais qu'il s'agissait là d'un évènement isolé.

773. Dans les deux cas précédents, la véritable critique adressée par Umicore à ses distributeurs n'était pas d'avoir effectivement promu une marque concurrente mais d'avoir " substitué " les produits VM Zinc par du zinc concurrent ou de s'être approvisionné en produits d'une autre marque.

774. Ces exemples illustrent une fois encore la confusion entretenue par Umicore entre l'interdiction de promotion et de vente de produits concurrents. Seul le caractère isolé de ces manquements au monomarquisme a justifié l'absence de mise en œuvre de représailles.

775. Dans un courrier du 12 décembre 2006, Umicore a également menacé la société Comptoir des Fers de supprimer sa bonification qualitative. Dans le même courrier, elle l'a aussi menacé de lui retirer son statut de centre VM Zinc pour s'être approvisionnée auprès de la concurrence :

" En tant que CVMZ, nous vous rémunérons pour assurer, entre autres choses, la promotion de notre marque, produits, services au détriment de tout autre produit concurrent. Nous souhaiterions que cet engagement soit respecté au risque d'être amené à suspendre dans un premier temps le paiement de cette bonification (3.5 % du CA en 2006 4 % du CA en 2007) et si cela perdurait le statut de CVMZ. Nous souhaitons bien évidemment ne pas en arriver à cet extrême et demandons donc de tenir votre engagement " (cote 24349, soulignement ajouté).

776. Selon les déclarations de Comptoir des Fers ces courriers sont l'expression d'une demande d'exclusivité de la part d'Umicore qui lui reproche en fait de vendre des produits étrangers (cote 5444-5445).

777. De la même façon, aux termes d'une lettre datée du 24 janvier 2006, Umicore a déploré l'approvisionnement du distributeur Au Faite 21 auprès des concurrents, malgré l'engagement de ne pas procéder de la sorte : " Au cours de l'exercice 2005 et malgré vos engagements de début d'année, vous avez à plusieurs reprises assuré la promotion de zinc concurrent au détriment de la mise en avant de notre marque VM ZINC. Nous vous avons signalé, par trois fois, de bien vouloir remédier à ces actions, sans succès " (cote 24343). Le responsable de la société Au Faite 21 a interprété ce courrier comme son homologue de la société Comptoir des Fers. Selon lui, ce courrier indique la volonté d'Umicore d'être son seul fournisseur (cotes 5439-5440).

778. Dans les cas précités, sous couvert de manquements contractuels, Umicore manifestait en réalité son désaccord avec le fait que les centres VM Zinc puissent vendre du zinc de marque concurrente.

779. En dépit des épisodes relatés ci-dessus, Umicore conteste le fait que la clause de promotion ait été utilisée afin d'inciter les distributeurs à l'exclusivité. Pour ce faire, elle revient sur chacune des déclarations des distributeurs ayant fait l'objet de reproches en ce sens (tableau 5 joint en pièce 31 des observations, cotes 25616-25634).

780. Cependant, les tableaux n° 1 et 2 joints en annexes n° 1 et 2 du rapport reprennent, distributeur par distributeur et déclaration par déclaration, chacun des éléments présentés par Umicore et les comparent aux éléments au dossier (cotes 26350 à 26372). Il ressort de ces tableaux que les déclarations mises en avant par Umicore sont souvent tronquées ou citées sans explication. Mais restituées dans leur intégralité et replacées dans leur contexte, la plupart des déclarations sur lesquelles s'appuie Umicore confirment qu'elle a fait une application détournée de la clause afin d'inciter les distributeurs à l'exclusivité.

781. Ainsi, postérieurement à 2004, la clause de " promotion " a été appliquée de sorte à obtenir l'exclusivité de fait recherchée par Umicore.

S'agissant de l'application de la clause de stock

782. Aux termes du contrat signé en 2003 et entré en vigueur en 2004, les centres VM Zinc devaient " tenir en permanence dans [leur] stock, l'ensemble des produits VM ZINC nécessaires à assurer une disponibilité immédiate pour le meilleur service aux clients et correspondant à un mois de vente " (article 6, cote 1502).

783. Tout d'abord, les éléments au dossier ne révèlent pas une simple application de cette clause, mais un détournement de son objet (voir constatations paragraphes 230).

784. Un courriel adressé par le responsable de secteur au responsable de région d'Umicore du 19 juillet 2006 relatif à la vente de zinc péruvien par Defrancq à l'entreprise de couverture Laubat illustre cette application détournée :

" Objet : Zinc péruvien

(...) J'ai rencontré ce matin [un représentant] de l'entreprise Laubat à Roubaix. Cette entreprise m'avait été signalée, par deux distributeurs, comme ayant rentré un stock de zinc péruvien.

Un questionnement rapide me confortait dans mes soupçons. L'entreprise se défend d'être pro-VM, mais d'avoir été tentée par les offres de prix de [la société Defrancq], Le delta par rapport à VM était de 15 € par feuille et 60 € par bobineau. Une visite du stock confirmait la présence de la concurrence (1 palette de feuilles et 1 palette de bobineaux).

Dans la foulée, j'ai vu cet après-midi [un représentant de la société Defrancq] pour lui faire part de mon vif mécontentement.

Je lui ai dit que je ne comprenais la présence de péruvien dans la zone de chalandise de Courcelles et ceci malgré leurs engagements de début d'année.

Sa réaction a été de me dire que ce n'était pas possible.

Et moi de rétorquer que ce que j'avançais avait été vérifié chez l'entreprise (sans la nommer). Visiblement très embarrassé par ce dérapage, il s'est inquiété de savoir si cela avait été livré par Boulogne (...) " (cote 4061, soulignement ajouté).

785. Selon cette déclaration, les visites de stocks sont effectuées dans le but de détecter la présence de produits concurrents chez les distributeurs, et non de vérifier le volume de stock ou les modalités d'entreposage des produits de marque VM Zinc.

786. C'est également ce qui ressort de la déclaration du 22 décembre 2009 du président d'Au Faite 21 qui a indiqué s'agissant des visites effectuées par les responsables régionaux et de secteur d'Umicore :

" ces commerciaux avaient pour objectif réel de vérifier la présence de marque concurrente " (cote 24315).

787. De même, un ancien cadre de la société Defrancq a indiqué :

" j'ai pu constater les visites de façon impromptue du directeur régional d'Umicore (...) et du responsable commercial. Ces visites avaient pour but de vérifier l'absence dans les stocks de produits concurrents à Vieille Montagne (...). Ce type de comportement était coutumier de la part des commerciaux de Vieille Montagne au point que certains distributeurs étaient amenés à cacher les produits en provenance de fournisseurs autres que Vieille Montagne " (cotes 6770-6771, soulignement ajouté).

788. Le distributeur Desenfans a également fait l'objet d'une visite de stocks inopinée afin de contrôler la présence de produits importés dans ses locaux. Lors d'une audition, son représentant a expliqué :

" A l'issue d'un premier entretien avec M. (...), le 3/10/07 me semble-t-il, M. (...) m'a demandé de pouvoir aller en libre service. Je lui ai répondu par la négative. Cela étant, non seulement il est allé dans le libre service de l'agence de Cambai, mais il est allé également dans la réserve pour voir les produits importés. C'est ce qui a permis d'indiquer dans la lettre l'existence de plusieurs palettes de feuilles de zinc "exotique". Je répète que ce zinc n'était pas stocké à la vue des clients. M. (...) a reconnu s'être rendu en réserve. J'ai indiqué à MM (...) et (...) que cette façon de procéder était inacceptable " (cote 5427, soulignement ajouté).

789. Ces méthodes ont également été dénoncées par l'ancien directeur de l'agence Larivière de Genas qui a souligné que :

" Le responsable régional d'Umicore, était plus présent et avait une attitude d'inquisiteur, notamment sur la présence éventuelle de produits concurrents. Il n'y a jamais eu de produits concurrents sur notre centre de Genas, ni dans les autres centres VMZ Larivière " (cote 5458, soulignement ajouté).

790. Enfin, par une lettre du 17 mai 2006, le président du distributeur Malzac Gnuva a exprimé son désaccord avec la pratique de visite impromptue de stocks effectuée par Umicore :

" Par la présente, nous venons vous faire part de notre vif mécontentement quant à l'attitude quelque peut cavalière qu'affiche votre collaborateur (...) lorsqu'il se présente en nos Établissements (...) sans daigner prendre rendez-vous et procéder à une inspection en bonne et due forme de nos stocks sans en faire part au responsable couverture du lieu " (cote 239).

791. Ainsi, les déclarations précitées révèlent que les visites de stock organisées par Umicore, soi-disant afin de vérifier le volume et l'entreposage de ses produits, avaient pour objectif " réel " de détecter la présence de zinc concurrent dans leurs locaux. Elles dénoncent en outre le caractère inopiné de ces visites et l'attitude inquisitoriale des agents chargés de leur réalisation.

792. Ensuite, le suivi détaillé des ventes des centres VM Zinc effectué par Umicore lui permettait de détecter d'éventuels approvisionnements en zinc concurrent (voir constatations paragraphes 223 et s.). Afin de s'en assurer, des agents pouvaient être dépêchés sur place. Le fait que, lors de ces visites, les forces de vente d'Umicore recherchaient activement des produits concurrents ressort également de documents internes à Umicore. Ainsi, dans un courrier interne un représentant d'Umicore atteste avoir " trouvé ce que l'on cherchait RZ [Rheinzink] à Millau " (voir constatations paragraphe 335). De même, un autre courrier indique que la visite a permis de " confirme[r] la présence de la concurrence " dans les stocks (constatation paragraphe 245).

793. Enfin, les contrôles des stocks effectués par Umicore pour déceler la présence de produits concurrents étaient également connus de ses concurrents. À ce titre, Rheinzink a évoqué la pression exercée par la force de vente " qui a notamment pour mission de vérifier la présence exclusive de produits Umicore chez les distributeurs Umicore " (voir constatations paragraphe 253).

794. En pratique, l'application de la clause de stock a donc servi de prétexte à Umicore pour contrôler la présence de zinc concurrent chez les centres VM Zinc. Avec les remontées d'informations émanant des autres distributeurs et des clients, les visites de stock constituaient un des moyens dont disposait Umicore pour surveiller la provenance des approvisionnements de ses distributeurs agréés.

795. Umicore remet en cause l'analyse de l'application de la clause de stock.

796. Elle prétend que ces visites étaient réalisées, sauf par erreur, avec l'accord des distributeurs et indique, au surplus, que certains distributeurs n'ont pas fait l'objet de visites. Elle soutient en outre que les déclarations émanant de concurrents d'Umicore seraient dépourvues de valeur probante.

797. D'une part, Umicore ne saurait valablement contester le caractère inopiné des visites alors même que les déclarations du directeur commercial France d'Umicore France confirment leur existence, leur objet ainsi que leur caractère parfois impromptu :

" Dans le cadre du contrat de collaboration, il est spécifié dans les devoirs du distributeur de tenir en stock les produits courants leur permettant d'assurer le service attendu à tout instant. Ce point fait l'objet de contrôle de la part de ma force de vente. La vérification du lieu de stockage de nos produits porte également sur l'environnement dans lequel sont stockés nos produits pour prévenir tout problème de qualité futur. Exemple, une bobine laissée à l'humidité, présentera lors de sa mise en place sur chantier des traces d'oxydation. Autre exemple, un stockage à côté de sac de ciment. Cela provoque également de la corrosion. Les visites de stocks dans ce contexte peuvent avoir lieu de manière impromptue. La précaution qui est préconisée c'est de solliciter l'accord du distributeur pour opérer une visite du stock " (cotes 6828 et 24780) ; " (...) Nous n'avons pas embauché chez Umicore de personnes dont la mission spécifique était de vérifier les stocks. Si au cours des vérifications de stocks, notre collaborateur identifiait des produits de marque concurrente, l'information était remonté dans le cadre de la veille concurrentielle " (cote 6830, soulignement ajouté).

798. Cette déclaration est en outre corroborée par le rapport administratif d'enquête qui a résumé la situation dans les termes suivants : " la plupart des distributeurs a subi des contrôles de stock de la part de la force de vente d'Umicore France et des pressions clairement destinées à évincer les marques concurrentes " (cote 24312).

799. Enfin, le fait que certains centres VM Zinc n'aient pas fait l'objet de visite n'est pas de nature à altérer la portée des déclarations de ceux qui ont été contrôlés et celles des concurrents d'Umicore qui ont eu connaissance de ses méthodes.

800. D'autre part, contrairement à ce que soutient Umicore, les déclarations de concurrents concordantes entre elles et avec celles des centres VM Zinc précitées, ne sauraient être écartées au seul motif qu'elles émanent de concurrents.

801. Pour rappel, dans leur déclaration, les concurrents mentionnent les visites de stock impromptues réalisées par Umicore, le fait qu'elles visent à vérifier la présence de zinc concurrent chez les distributeurs et les représailles qu'une telle découverte peut entraîner.

802. Ainsi, le directeur commercial de la société Metazinco France indique :

" il m'a également été rapporté à plusieurs reprises depuis 2007, l'embauche chez UMICORE de personnes dont la mission est de vérifier en stock dans les centres VMZINC la présence ou l'absence de produits concurrents à UMICORE et de faire remonter l'information. Ce type de contrôle à ma connaissance a eu lieu dans des agences LARIVIERE, exemple ROANNE, ASTURIENNE à Mions (69), BROSSETTE à Lyon (agence qui se situait rue Crépet) " (cote 5928, soulignement ajouté).

803. De même, selon le représentant de Rheinzink a confirmé :

" l'existence de pressions exercées par UMICORE sur tous les maillons de la chaîne (...). La seconde forme de pressions se situe au niveau de la force de vente d'Umicore qui a notamment pour mission de vérifier la présence exclusive de produits Umicore chez les distributeurs Umicore " (cote 5934, soulignement ajouté).

804. Finalement, le directeur commercial de la société Hild a déclaré :

" (...) je considère que le contrat Umicore est un contrat d'exclusivité à tel point que plusieurs distributeurs nous ont fait part du contrôle de leur stock par la force de vente d'Umicore. Ce phénomène, qui existe depuis de nombreuses années, s'est accentué sur les deux dernières années. Je sais que des achats en provenance d'autres fournisseurs doivent faire l'objet d'un stockage à part pour ne pas déclencher de représailles de la part d'Umicore " (cote 5979, soulignement ajouté).

805. Si ces déclarations sont insuffisantes à elles seules pour comprendre l'application détournée qu'Umicore fait de la clause de stock, en revanche, chacune d'entre elles constitue un indice constitutif d'un faisceau qui prend son sens au regard des autres éléments qui le composent.

806. Il en va de même des éléments décrits par Umicore comme étant infondés, isolés et peu concluants, relatifs au suivi détaillé des ventes, à la surveillance entre distributeurs concurrents et à la surveillance exercée par le biais des clients couvreurs des distributeurs. En effet, chacun de ces éléments éclaire les pratiques mises en œuvre par Umicore.

807. Ainsi, Umicore s'est appuyée sur la clause de stock pour exercer un contrôle étroit de la provenance des approvisionnements des centres VM Zinc et décourager le recours à des sources d'approvisionnement concurrentes.

S'agissant de l'application de la clause de prévision unilatérale d'achat

808. En application des contrats de 1999, l'objectif de tonnage constituait une obligation contraignante d'achat, qui représentait une part importante, voire l'essentiel, des besoins de chaque centre VM Zinc. Après cette date, elle a été remplacée par une " prévision unilatérale de tonnage " indicative que l'annexe 5 des contrats entrés en vigueur en 2004 présentait entre le taux de bonification et les critères d'obtention de la bonification qualitative.

809. Si cette clause ne constitue plus depuis 2004 un objectif d'achat, elle a néanmoins été utilisée par Umicore comme un indicateur de la vente éventuelle de produits concurrents par les centres VM Zinc. Des ventes anormalement basses ou des baisses de commande étaient en effet suivies de demandes d'explications auprès des distributeurs concernés.

810. Si Umicore n'a pas formellement conditionné le versement des bonifications au respect de ces prévisions, ces dernières lui ont permis d'identifier les écarts de certains centres VM Zinc, pour ensuite les discipliner (voir constatations paragraphes 304 et s.).

811. Umicore fait valoir qu'aucune stipulation du contrat ne prévoyait que le versement de la bonification était lié au respect de cette prévision.

812. Pourtant, il ressort des éléments du dossier qu'Umicore a utilisé les prévisions unilatérales d'achat pour surveiller l'activité des centres VM Zinc, détecter la distribution éventuelle de zinc concurrent et mettre en œuvre des mesures de police pour y mettre fin.

813. À ce titre, la lettre du 10 novembre 2006 du responsable de région d'Umicore à l'agence Asturienne d'Illzach est explicite. Dans ce courrier, Umicore a reproché à son distributeur d'avoir des résultats en baisse alors que le marché est en progression et l'a accusé de continuer à distribuer du zinc de marque concurrente :

" Nous avions évoqué lors de notre dernier entretien vos résultats en baisse sur la famille laminés alors que le marché est en progression. Ayant évoqué la possibilité d'une substitution de nos produits par une marque concurrente, vous aviez répondu que ceci s'était effectivement produit une fois à travers la vente de 3 palettes de feuilles " (cote 2010).

814. De la même façon, sous couvert d'un prétendu manquement à son obligation de ne " promouvoir " que les produits VM Zinc survenu en 2007, Umicore, reproche en fait au distributeur Delta Zinc Sainte-Geneviève-des-Bois, dont les ventes de produits VM Zinc sont en baisse, d'avoir vendu des produits concurrents :

" nous avons pu constater au cours de l'exercice 2007 que vous aviez, à travers votre statut de Centre VM Zinc, assuré la promotion d'un zinc concurrent au détriment du nôtre. Ceci a pu être constaté, d'une part à travers votre performance sur cette gamme de produits (-30 % vs 2006), mais également le jour même de notre rendez-vous, où étaient mises en avant dans votre magasin 7 palettes de feuilles de zinc concurrent, alors que le niveau de stock de produits similaires en VM Zinc n'était que de deux palettes " (cotes 24335-24336, soulignement ajouté).

815. Au vu de ce qui précède, Umicore a utilisé la clause de prévision d'achat afin de renforcer le dispositif visant à assurer l'exclusivité d'approvisionnement de sa marque par les centres VM Zinc.

S'agissant de l'application des mesures de représailles

816. Umicore a appliqué plusieurs types de représailles à l'égard des distributeurs VM Zinc ayant distribué du zinc concurrent. Ces mesures ont consisté à réduire, voire à supprimer, la bonification qualitative des distributeurs fautifs, d'une part. Lorsque la suppression de la bonification qualitative s'est avérée insuffisante, les mesures de représailles ont pu entraîner la suppression du statut de centre VM et des conditions préférentielles liées à ce statut, d'autre part.

817. À partir de 2004, l'octroi de cette bonification a été soumis " au respect des engagements du contrat " parmi lesquels figurait la clause de promotion. Or selon les éléments du dossier rappelés ci-dessus, Umicore a interprété et appliqué en pratique cette clause comme une obligation d'exclusivité (paragraphes précédents 705 et s. et 758 et s.). Dès lors, en réduisant ou en supprimant la bonification qualitative des distributeurs VM Zinc n'ayant pas " respecté la clause de promotion ", Umicore a sanctionné une violation de l'obligation d'exclusivité de leur part.

818. Un rapport mensuel daté de novembre 2005 illustre l'usage qu'Umicore a fait du retrait de la bonification qualitative :

" Concurrence (tarifs, promo, présence,...) ; Les Asturienne de la région sont informées que tout manquement au respect du contrat sera sanctionné par la suppression de la BFAE. Nous mettons la pression chez Cordier en lui coupant le tonnage Maury. RdV le 19 janvier pour qu'il fasse un bout de chemin vers Umicore. Pliage Industrie! devra à l'avenir acheté son Zinc VM à cours usine -5 % sans soutien de notre part. Objectif, faire revenir 100 % VM ou le déplomber " (cote 8741, soulignement ajouté).

819. Ainsi, la bonification qualitative a permis à Umicore non seulement d'inciter les distributeurs VM Zinc à s'approvisionner uniquement en produit VM Zinc, mais aussi à menacer ou sanctionner ceux qui ne se sont pas conformés à l'exigence d'exclusivité, d'autre part.

820. Quant au retrait du statut de centre VM Zinc, il a été également utilisé comme une menace pour discipliner les distributeurs et a été appliqué à l'égard de quelques-uns. Privés de ce statut, les distributeurs ne pouvaient plus prétendre aux versements de la bonification qualitative. Ils pouvaient également se voir appliquer des conditions de paiement moins favorables. Enfin, certains ont également perdu le bénéfice de conditions de livraisons avantageuses.

821. Les éléments au dossier attestent du fait qu'Umicore a formulé des menaces à l'encontre de distributeurs qui n'ont pas respecté l'exclusivité. Par la suite, certains ont fait l'objet de mesures de rétorsion sous la forme de retrait de bonification et, le cas échéant, d'une suppression du statut de centre VM Zinc (voir constatations paragraphes 322 et s.).

822. À titre d'exemple, aux termes d'un courrier adressé le 16 octobre 2006, Umicore a reproché au distributeur Comafranc d'avoir failli à son engagement contractuel en mettant en avant une autre marque que VM Zinc et l'a menacé de supprimer sa bonification qualitative pour l'année 2006 :

" Cette année, vous avez, à plusieurs reprises et ce, malgré nos recommandations, mis en avant une autre marque sur votre agence de Belfort et donc failli à votre engagement contractuel.

Nous vous rappelons que nous rémunérons en 2006, à hauteur de 3.5 % du C.A. réalisé, l'aspect "qualitatif" du centre VM Zinc à travers le respect de son contrat.

Vous avez, lors de cette réunion, maintenu votre position et votre choix d'agir de la sorte.

Cette décision va à l'encontre de nos accords commerciaux et à l'encontre du contrat conjointement signé. De ce fait, nous considérons ce critère qualitatif comme non atteint pour l'exercice 2006 " (cote 24352, soulignement ajouté).

823. À la suite de cette menace, le représentant de Comafranc a indiqué lors de son audition par les enquêteurs le 14 janvier 2010 que " s'agissant des bonifications de fin d'année (BQSA) elles n'ont pas été perçues pour 2006 " (cote 5475).

824. De même, le distributeur Defrancq a reçu des menaces pour avoir assuré la promotion et la vente de produits d'une marque concurrente. Dans une lettre du 15 décembre 2005 Umicore lui a formulé les reproches et rappels suivants :

" Lors de la signature du contrat de collaboration technique et commerciale VM Zinc vous vous êtes engagé à respecter les termes de celui-ci et notamment, à assurer la promotion des produits de la marque VM Zinc à l'exclusion des autres marques. Toutefois, et ce de façon récurrente, vous avez en 2005 assuré la promotion et la vente de produits d'une autre marque sur votre agence de Courcelles Les Lens. Nous vous avons alerté à plusieurs reprises sur ce point et malgré cela, vous avez continué dans cette démarche.

Étant entendu que vous n'avez pas respecté les engagements qui nous lient contractuellement, nous considérons les critères de BFAE 2005 non réalisés pour cette agence. En ce qui concerne votre point de vente de Reims, les critères ayant été respectés, la BFAE 2005 de cette agence sera de 3 % " (cote 2042, soulignement ajouté).

825. Après de nouveaux manquements à ses engagements contractuels, les documents internes d'août 2006 confirment la volonté d'Umicore de mettre à exécution ces mesures de représailles à l'égard de ce distributeur en lui supprimant la bonification, puis en lui retirant le statut de centre VM Zinc :

" (...) Defrancq perturbe très fortement notre politique commerciale.

Le fait d'avoir accepté il y a maintenant quelques années une seconde marque chez ce client (dynamique initiée par leur siège belge) a eu pour effet de déstabiliser notre réseau en ouvrant la porte à cette tendance chez les CVMZ de la région. (...)

L'idée est de leur supprimer leur BFAE 2006 pour utilisation de la marque VM Zinc pour promouvoir du zinc concurrent (article 6 de notre contrat " missions et devoirs du CVMZ ") et si cette situation perdure, leur supprimer le statut de CVMZ en 2007 " (cote 1486,soulignement ajouté).

826. Par suite, dans une lettre du 12 septembre 2006 Umicore sous-entend à Defrancq que le paiement de la bonification qualitative pourrait être remis en cause :

" Nous rémunérons par la BFAE (taux 2006 = 3.5 %) le soutien et la promotion de la marque VM Zinc à travers les actions figurant au contrat que vous avez signé. Pour 2006, sur base de nos prévisions, ce montant devrait atteindre 100 000€

A la question de Mr (...) concernant le paiement de cette BFAE, nous répondrons que son attribution est liée au respect du contrat signé. Mr (...) suivra l'évolution de ce dossier avec grande attention " (cotes 5136-5137).

827. Par une lettre du 29 septembre 2006, Umicore annonce à Defrancq que la bonification qualitative pour 2006 est supprimée en raison de nouveaux approvisionnements auprès de la concurrence :

" Nous faisons suite à notre réunion du 7 septembre 2006 formalisée par notre courrier du 12 septembre 2006.

Au cours de cet entretien, nous nous étions inquiétés sur votre réelle motivation à soutenir la gamme VM ZINC dans son intégralité comme vous vous y étiez engagés en signant pour 2006 notre contrat de collaboration.

Nous avions le sentiment qu'à travers certains produits de notre marque, que grâce à notre marque elle-même, carte d'entrée chez de nombreuses entreprises de votre zone de chalandise, vous preniez l'opportunité de proposer un autre zinc, plus rémunérateur selon vous.

Cela s'était passé à quelques reprises en 2005, cela s'était repassé en 2006 et nous vous l'avions signifié dernièrement. Nous venons d'avoir 2 nouveaux exemples. (...)

La rémunération annuelle BFAE, rémunérant cette prestation qualitative de Centre VM Zinc est donc caduque pour cet exercice 2006 " (cote2031).

828. Enfin, ce distributeur a perdu le statut de centre VM Zinc. Lors d'une audition Defrancq a indiqué : " en 2007, Umicore m'a indiqué que je n'étais plus centre vieille montagne Umicore " (cote 5104).

829. De la même façon, Umicore a fait des reproches à la société Doolaeghe, en 2004, pour s'être approvisionnée en zinc slovène. Lors d'une audition, Doolaeghe a expliqué que ces menaces avaient été suivies de mesures de rétorsion de la part d'Umicore qui lui a supprimé sa bonification qualitative, puis a procédé au retrait de son statut de centre VM Zinc en 2007 :

" J'ai commencé à m'approvisionner auprès de Roba en zinc slovène plus compétitif (...). J'ai eu très rapidement des réactions de VM Zinc marque commerciale d'Umicore. Les commerciaux de Bagnolet sont venus avec des copies de nos propositions commerciales et j'ai eu des menaces de retrait de centre Vieille Montagne. Leurs informations pouvaient venir des représentants régionaux (site d'Auby dans le département du Nord.

Les menaces de VM Zinc ont été effectives à partir de 2005 puisque j'ai perdu les bonifications liées à la promotion (BFAE) soit 3,5 % et j'ai conservé celles liées au tonnage (BTS).

Le 30 janvier 2007, j'ai reçu un courrier m'informant que je ne pouvais plus prétendre au statut de centre VM Zinc et de ce fait, je perds toutes les bonifications " (cote 5179, soulignement ajouté).

830. Enfin dans un courrier du 28 septembre 2007, Umicore a reproché à Baty d'avoir " à plusieurs reprises assuré la promotion de zinc concurrent au détriment de la mise en avant de notre marque VM Zinc ". Selon Umicore, ce distributeur n'avait " pas respecté un des points clés [du] contrat de collaboration commerciale " et estimait " les critères d'obtention de la BQSA du second semestre 2007 comme non atteints " (cote 174). Cette menace a été mise à exécution puisque, selon le relevé des bonifications versées au titre du dernier semestre 2007, celle accordée à Baty pour cette période était de " 0 % " (cote 675).

831. Ces menaces et représailles ont concerné un nombre limité de distributeurs dans la mesure où la majorité des centres VM Zinc se sont conformés à l'exigence d'Umicore.

832. En effet, en 2006, les centres VM Zinc s'approvisionnaient, dans leur ensemble, pour 93% de leurs besoins en produits en zinc auprès d'Umicore (cote 24896). Les ventes d'Umicore aux centres VM Zinc Asturienne ont représenté 92 % des approvisionnements d'Asturienne en 2005 (cotes 23569 et 20269 à 20272). Quant à la part d'Umicore dans les tonnages de Larivière elle atteignait respectivement 94, 9 %, 99,1 % et 99,9 % en 2005, 2006, 2007 (cote 24154).

833. Dès lors que, comme le montrent les données précédentes, les centres VM Zinc, signataires des dispositions contractuelles entrées en vigueur à partir de 2004, ont généralement considéré que ce contrat comportait une obligation, même non écrite, d'achat exclusif, il n'est pas surprenant que les menaces et mesures de représailles n'aient concerné que la minorité de ceux ayant tenté de pratiquer le bimarquisme ou le multimarquisme.

834. Le rapport administratif d'enquête recense toutefois 18 distributeurs qui auraient fait l'objet de menaces dont certains auraient également été l'objet de mesures de représailles, allant parfois jusqu'à la perte du statut de centre VM Zinc.

835. Les cas de ces distributeurs ont également permis à Umicore, par effet de signal, de discipliner le marché, à l'instar de Defrancq dont le bimarquisme a inspiré d'autres centres VM Zinc de la région et a conduit Umicore à mettre en œuvre des mesures de police fortes, en vue d'envoyer un signal aux autres centres VM Zinc de la région.

836. Finalement, les menaces consistant en la suppression du statut de centre VM Zinc ne pouvaient être mises en œuvre de façon systématique car les distributeurs ainsi libérés de leur obligation vis-à-vis d'Umicore auraient constitué une porte d'entrée sur le marché pour les concurrents.

837. Umicore conteste le fondement et la portée des mesures de représailles présentées ci-dessus.

838. En premier lieu, Umicore estime qu'elle n'a pas systématiquement exécuté ses menaces.

839. Toutefois, le fait que dans certains cas Umicore se soit bornée à formuler des menaces sans les mettre en œuvre ne remet pas en cause l'existence de l'obligation d'exclusivité ; qui plus est, le simple fait de brandir une menace est de nature à discipliner certains distributeurs.

840. Ensuite, le versement de certaines bonifications, en dépit des menaces formulées, n'établit pas davantage l'absence d'obligation d'exclusivité dans la mesure où ce versement a pu être la contrepartie de l'engagement pris par le centre VM Zinc concerné de " rentrer dans le rang " et de ne plus s'approvisionner à l'avenir auprès de fournisseurs tiers (voir constatations paragraphes 313 et s.).

841. Enfin, la circonstance qu'Umicore n'a pas refusé d'approvisionner les distributeurs qui ont persisté dans leur bimarquisme ou leur multimarquisme et ont, pour cette raison, fait l'objet des mesures de représailles les plus dures en perdant leur statut de centre VM Zinc, ne saurait, là encore, constituer la preuve de l'absence d'obligations d'achat exclusif. D'une part, ces distributeurs ont été sanctionnés pour leur infidélité à la marque VM Zinc. D'autre part, la perte du statut de centre VM Zinc s'est accompagnée de la perte d'avantages et de facilités (voir constatations paragraphes 361). Du reste, si certains distributeurs ont pu continuer de s'approvisionner auprès d'Umicore - à des conditions moins avantageuses que les centres VM Zinc - c'est que, du fait de leur taille importante, ils ont bénéficié d'un régime d'exception. En règle générale, la stratégie d'Umicore était, en effet, de distribuer son zinc quasi-exclusivement à travers le réseau des centres VM Zinc (cote 17157).

842. En deuxième lieu, Umicore soutient que le motif de suppression ou de baisse des bonifications n'était pas la violation des obligations d'achat exclusif mais quasi-systématiquement, le non-respect de la clause de promotion.

843. Pourtant, dans la mesure où Umicore avait conscience de l'illégalité de la pratique d'obligations d'achat exclusif, elle savait qu'elle ne pouvait pas expressément reprocher à ses centres VM Zinc de distribuer des marques concurrentes. Dès lors, il n'est pas surprenant que la justification avancée par elle pour motiver la suppression ou la baisse de bonification ne soit jamais la violation de l'obligation d'achat exclusif mais le non-respect de la clause de promotion, sans qu'il soit possible de distinguer, au vu du seul tableau 4 joint en pièce 30 (cotes 25612-25614), les cas dans lesquels Umicore aurait sanctionné autre chose que le non-respect de l'exclusivité demandée en s'appuyant sur cette clause.

844. En troisième lieu, Umicore prétend qu'il n'est pas démontré que les représailles infligées à certains distributeurs aient permis de discipliner les autres.

845. Toutefois, selon certains éléments du dossier, notamment un courriel interne du directeur commercial France d'Umicore France au directeur commercial Europe d'Umicore France en date du 28 août 2006 (cote 1486), l'attitude adoptée par certains distributeurs VM Zinc à l'égard des marques concurrentes a pu influencer d'autres centres agréés. Plus précisément l'effet dissuasif que les menaces et représailles exercées par Umicore sur certains contrevenants ont pu avoir sur les autres ressort des déclarations de concurrents d'Umicore (voir constatations paragraphes 376 et s.). En effet, la crainte des représailles d'Umicore est la première raison invoquée par les distributeurs pour refuser de contracter, voire même de négocier, avec un fournisseur alternatif.

846. En conclusion, dans l'application des clauses du contrat, Umicore a instauré un système de surveillance, menaces et représailles visant à inciter les centres VM Zinc à rester fidèles à sa marque et à les dissuader de se fournir en zinc concurrent, dont la dernière manifestation avérée concerne la suppression de la bonification qualitative du distributeur Baty fin 2007 (voir paragraphe 309 )

* Sur les incitations spécifiques aux grandes enseignes

847. Si les centres VM Zinc appartenant aux grandes enseignes étaient également astreints au système de surveillance et de répression évoqué ci-dessus, ils faisaient aussi l'objet, en raison de leur taille, de dispositions spécifiques destinées à les inciter au monomarquisme.

848. Avant de revenir sur ces stipulations spécifiques, il convient de rappeler que le fait que ces enseignes aient pu trouver un intérêt propre à négocier une relation d'exclusivité avec Umicore n'exclut pas que la pratique mise en œuvre puisse constituer une obligation d'achat abusive. En effet, il ressort d'une jurisprudence constante que pour " une entreprise se trouvant en position dominante sur un marché, le fait de lier - fût-ce à leur demande - des acheteurs par une obligation ou promesse de s'approvisionner pour la totalité ou pour une part considérable de leurs besoins exclusivement auprès de ladite entreprise constitue une exploitation abusive d'une position dominante au sens de l'article 86 du traité " (arrêt de la Cour de Justice du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG/Commission., 85/76, Rec. 1979 00461, points 89-90, soulignement ajouté).

Sur l'application des stipulations spécifiques à l'enseigne Larivière

849. À partir de 2005, Umicore a octroyé à Larivière, qui s'approvisionnait déjà pour plus de 95 % de ses besoins en zinc auprès d'Umicore, une bonification supplémentaire s'ajoutant à celles prévues au contrat applicable aux centres VM Zinc (cotes 24850 et s.).

850. Cette bonification intitulée " Bonification Fin d'année Développement " (BFAD), du même nom que la bonification versée au groupe Point P-Saint-Gobain avant 2004, lorsqu'Umicore était l'unique fournisseur d'Asturienne (voir constatations paragraphes 165 et s.), a été versée hors contrat dans un premier temps, puis officialisée en 2009 par l'" Avenant au contrat de collaboration technique et commerciale VM Zinc renouvelé le 15 janvier 2009 " (cotes 7411-7412). Le taux de cette bonification calculé sur l'ensemble des ventes annuelles d'Umicore à Larivière avait été initialement fixé à 0,75 %. Il n'a ensuite cessé d'augmenter pour atteindre 1,25 % en 2008.

851. La concomitance de sa mise en place avec le choix de Larivière de déréférencer Rheinzink, ainsi que l'identité de nom avec la bonification versée à Asturienne et Point P pendant la période où Rheinzink n'était pas référencé chez Asturienne, montrent que la BFAD a un lien direct avec le choix de déréférencer Rheinzink des agences qui commercialisaient ses produits.

852. Ce lien a été confirmé par la teneur d'un entretien ayant eu lieu entre le directeur général de Larivière et Umicore France (cote 17994).

[TABLEAU]

853. Les notes prises lors de cet entretien font un lien direct entre le " souhait " d'Umicore que Larivière se fournisse à 100 % en produits VM Zinc et la " commission " de fidélité.

854. L'existence de la pratique d'obligations d'achat exclusif est, enfin, confirmée par un ensemble de déclarations convergentes, parmi lesquelles, celles du directeur général et de l'ancien directeur des achats de Larivière qui contredisent celles présentées en défense par Umicore :

" Nous pouvions négocier davantage en augmentant notre puissance d'achat vis-à-vis d'Umicore si nous référencions un seul fournisseur. À mi-2005, Larivière a réussi à négocier des conditions particulières, la Bonification Développement, grâce à la perspective d'un poids plus important que nous avions de ce fait vis-à-vis d'Umicore " (cote 17992).

À la question : " Quelle est la raison de ce déréférencement de Rheinzink ? ", le directeur général de Larivière a répondu :

" À ma connaissance, il est possible que Larivière ait négocié des conditions de marges arrière supplémentaires avec Umicore : la Bonification Développement " (cote 17994).

" Le référencement unique d'Umicore est la conséquence du développement des volumes d'Umicore auprès de Larivière. Cette bonification rémunérait le souhait de Larivière de voir le nombre de ses centres VM Zinc se développer, ce qui implicitement a pu nous conduire, compte tenu de la compétitivité de leur offre, à choisir un seul fournisseur " (cotes 24854 et 24856, voir aussi le tableau n° 4 en annexe n° 4 du rapport)

855. En définitive, l'application d'une telle bonification constituait pour Larivière une incitation supplémentaire au monomarquisme.

Sur l'application des stipulations spécifiques aux centres VM Zinc appartenant aux enseignes Asturienne

856. Cette enseigne a fait l'objet d'une " Charte de Partenariat " signée par le directeur général d'Asturienne et le directeur commercial France d'Umicore France en mai 2004. Or il a été montré précédemment (paragraphes 723 et s.) que l'application de ce texte par Asturienne a conduit à limiter la distribution du zinc Rheinzink à seulement cinq agences Asturienne choisies en accord avec Umicore, les autres agences concentrant leur offre sur les produits VM Zinc.

857. Dès lors, l'application de cette Charte, qui a été confirmée par les éléments du dossier, a permis à Umicore de maîtriser le développement de la concurrence au sein de cette enseigne.

858. Ainsi, les centres VM Zinc appartenant à de grandes enseignes étaient doublement incités à l'exclusivité dans la mesure où ils étaient astreints au système de surveillance et de représailles mis en place par Umicore et faisaient l'objet de dispositions supplémentaires spécifiques.

* Sur la mise en œuvre de l'exclusivité par les distributeurs VM Zinc

859. Qu'ils soient indépendants ou appartiennent à un grand groupe de distribution, les centres VM Zinc se sont de fait conformés à l'obligation d'exclusivité d'achat recherchée par Umicore.

860. Ainsi, en 2006, les centres VM Zinc, pris dans leur ensemble, se fournissaient à 93 % soit, quasi-exclusivement auprès d'Umicore (cote 24896).

861. Asturienne constitue le premier réseau de distribution de produits de construction en zinc en France. En 2005, 61 % des agences Asturienne était agrées VM Zinc, celles-ci s'approvisionnaient à 92 % auprès d'Umicore.

862. Enfin, entre 2005 et 2012, 69 à 74 % des agences Larivière avaient le statut de centre VM Zinc. Durant cette période, Larivière s'est quasi-exclusivement approvisionnée en produits de construction en zinc auprès d'Umicore : entre 94,9 % en 2005 et 99,9 % de 2006 à 2012 (cote 24854).

Conclusion

863. À partir de 2004, Umicore a mis en œuvre une politique commerciale, s'appuyant notamment sur un ensemble de stipulations contractuelles, visant à inciter les centres VM Zinc à s'approvisionner exclusivement ou quasi exclusivement en produits VM Zinc. Pour ce faire, elle a mis en place un système d'incitations à la fois négatives et positives qui a conduit les centres VM Zinc, y compris ceux appartenant aux grandes enseignes, à demeurer fidèles à sa marque au travers d'une exclusivité de fait. Cette politique commerciale s'est notamment appuyée sur des mesures de surveillance, de menaces et de représailles, mises en œuvre à tout le moins jusqu'à la fin de l'année 2007, et a conduit dans les faits à ce que les distributeurs tendent à une quasi-exclusivité d'approvisionnement auprès d'Umicore.

c) Sur la continuité des pratiques

864. Il résulte d'une jurisprudence constante que des pratiques revêtent un caractère continu lorsque l'état délictuel se prolonge dans le temps par la réitération constante ou la persistance de la volonté coupable de l'auteur après l'acte initial (arrêt de la Cour de cassation du 15 mars 2011, Établissements Guy Joubert, pourvoi n° 09-17.055, approuvant sur ce point l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 29 septembre 2008, Établissement A. Mathé. Arrêt de la Cour de cassation du 11 juin 2013, Marionnaud parfumerie, n° 12-13.961, ainsi que l'arrêt de la cour d'appel du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation, précité).

865. En l'espèce, il n'est pas contesté que les obligations d'achat exclusif imposées par Umicore aux centres VM Zinc en 1999 résultaient de stipulations contractuelles explicites et, particulièrement, de la clause de promotion selon laquelle : " Dans sa zone d'activité commerciale, le Distributeur Partenaire assurera la promotion des produits et des marques d'UMF à l'exclusion des produits et marques concurrentes " (article 6.1 du contrat de 1999, cotes 1536 et 24767 et s.).

866. À partir de 2004, ces stipulations explicites ont été supprimées des contrats signés avec les centres VM Zinc et remplacées par des dispositions contractuelles moins explicites, mais interprétées en pratique dans le sens du maintien de la relation d'exclusivité entre Umicore et ses distributeurs.

867. En effet, si après 2004, Umicore s'est attachée à apparaître comme respectant formellement l'interdiction d'imposer des obligations d'achat exclusif qui s'impose aux entreprises dominantes, les documents internes à cette entreprise, les courriers envoyés à ses distributeurs et les déclarations convergentes de ces derniers démontrent la même volonté d'imposer aux centres VM Zinc une obligation d'achat exclusif. Cette volonté a d'ailleurs été perçue comme telle par les distributeurs VM Zinc qui, postérieurement aux changements contractuels dont elles ont fait l'objet, concevaient toujours les dispositions contractuelles qui les liaient à Umicore comme une obligation d'exclusivité.

868. En pratique, Umicore s'est appuyée sur des stipulations contractuelles équivoques, en particulier une clause de " promotion ", pour obtenir le respect d'une obligation d'achat exclusif de la part des centres VM Zinc.

869. Umicore a utilisé la clause de stock comme prétexte pour effectuer des visites chez les centres VM Zinc afin de détecter la présence de zinc concurrent dans leurs locaux. Elle a en outre détourné le sens des clauses de prévision de tonnage et de promotion pour reprocher à ses distributeurs de s'approvisionner en zinc auprès d'autres fournisseurs. Au surplus, elle s'est appuyée sur l'octroi et la suppression des bonifications qualitatives pour inciter les centres VM Zinc à rester fidèles à sa marque et sanctionner ceux qui avaient, au contraire, eu recours à des sources d'approvisionnement alternatives.

870. En définitive, les contrats passés en 1999 et en 2004 n'ont pas été le support de deux stratégies commerciales distinctes mais d'une seule et même politique commerciale qui par le biais de stipulations formelles, puis à travers des incitations diverses et des mesures de surveillance et de représailles, a créé une obligation d'exclusivité dans le chef des distributeurs. Cette pratique, qui s'est prolongée après la modification des contrats, présente un caractère continu.

d) Sur l'existence d'effets anticoncurrentiels

Rappel des principes

871. Les juridictions de l'Union ont jugé que dans des circonstances normales de marché les engagements d'exclusivité ne sont pas, par principe, prohibés et qu'il y a lieu, en principe, d'apprécier les effets sur le marché de tels engagements dans leur contexte spécifique. L'appréciation des effets de tels engagements sur le fonctionnement du marché concerné dépend des caractéristiques de ce marché (arrêt de la Cour de justice du 28 février 1991, Delimitis/Commission, C-234/89, Rec. p. I-935).

872. Elles ont toutefois rappelé avec constance que de telles considérations ne sauraient être admises sans réserve dans le cas d'un marché où, du fait précisément de la position dominante détenue par l'un des opérateurs, la concurrence est déjà restreinte. En effet, il incombe à l'entreprise en position dominante une responsabilité particulière, celle de ne pas porter atteinte à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun (arrêt de la Cour de justice du 9 novembre 1983, Michelin/Commission, 322/81, Rec. p. 3461, point 57).

873. Cette solution est justifiée par le fait que, lorsqu'un opérateur dispose d'une forte position sur le marché, la conclusion de contrats de fourniture exclusive concernant une proportion importante des achats constitue une entrave inacceptable à l'entrée sur ce marché (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 1er avril 1993, BPB Industries et British Gypsum/Commission, T-65/89, Rec. p. II-389, points 65 à 68). Dans un tel cas, l'exclusivité d'approvisionnement a pour effet de porter une atteinte supplémentaire à la structure concurrentielle du marché.

874. En outre, la cour a jugé que pour prouver un abus de position dominante au sens de l'article 102 TFUE, il suffit de démontrer que le comportement abusif de l'entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou que le comportement est de nature ou susceptible d'avoir un tel effet (voir en ce sens, arrêt du Tribunal du 9 septembre 2010, Tomra Systems SAS/Commission, T-155/06, Rec. p. 4361, point 269, et arrêt de la Cour de justice du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission, C-549/10 P, points 68 et 79).

En l'espèce

875. Dans la présente affaire, les éléments au dossier permettent de démontrer les effets potentiels et concrets que les pratiques ont eu sur le marché.

876. Dans les faits, l'obligation d'achat exclusif à l'égard des centres VM Zinc, y compris ceux appartenant aux enseignes Asturienne, Point P et Larivière a tendu à verrouiller l'accès des fournisseurs concurrents aux principaux distributeurs de produits de couverture en zinc et de produits EEP en zinc.

877. Les pratiques étaient de nature à empêcher le développement des concurrents d'Umicore sur les marchés français des produits de couverture en zinc et des EEP en zinc en limitant leur accès au réseau de distribution.

878. En effet, les centres VM Zinc liés par l'obligation d'approvisionnement exclusif à Umicore qui représentent environ 70 % des ventes de produits de construction en zinc sont incontournables pour distribuer efficacement les produits en zinc.

879. Or selon les éléments du dossier, les concurrents d'Umicore qui n'avaient accès ni à la " distribution de 1er niveau ", constituée principalement des distributeurs spécialistes de la couverture, ni aux grands comptes de la distribution, ne parvenaient pas à se développer, ce qui a permis à Umicore de conserver des parts de marché très élevées et stables dans le temps.

* Le verrouillage de l'accès à la " distribution de premier niveau " ou distributeurs spécialistes

880. En premier lieu, la stratégie de verrouillage de la distribution ressort de documents internes d'Umicore. En effet, selon un document intitulé " Rappel de la stratégie globale ", Umicore concevait bien la " stratégie de distribution mise en place au cours des années 90 comme l'outil majeur lui permettant de barrer l'entrée de ses concurrents aux distributeurs " de premier niveau " " (cote 8767). Umicore, en limitant l'accès des concurrents aux distributeurs généralistes et non spécialistes qui constituent le " diffus " (cotes 8773-8774), segment moins rentable du marché, a pu mettre Rheinzink dans une position stratégique " inconfortable " (cote 8576).

881. En deuxième lieu, ce verrouillage de la distribution a été respecté par les distributeurs concernés.

882. Comme le montrent les informations figurant dans la " French Business Business Review 2006 " saisies chez Umicore France repris ci-dessous, en 2006, alors que les cours du LME sont au plus haut et que la tentation des centres VM Zinc de ne pas respecter l'obligation d'achats exclusifs est forte, ceux-ci se sont pourtant approvisionnés auprès d'Umicore pour la plus grande part de leur besoin en produits en zinc.

883. D'une part, il ressort de ce schéma qu'en 2006 le réseau des centres VM Zinc a vendu 52700 tonnes de zinc, dont 49100 tonnes ont été achetées à Umicore. Les centres VM Zinc s'approvisionnaient donc pour 93 % de leurs besoins en produits en zinc auprès d'Umicore, dont 94 % pour les produits laminés et 91 % pour les produits façonnés.

884. D'autre part, les centres VM Zinc représentent 70 % des ventes de produits de construction en zinc en tonnage, dont 75 % pour les produits laminés et 65 % pour les produits façonnés. Les autres distributeurs représentent 30 % des ventes de produits en zinc.

[TABLEAU]

885. S'agissant des grandes enseignes, les ventes d'Umicore aux centres VM Zinc Asturienne ont représenté 92 % des approvisionnements d'Asturienne en 2005 (cotes 23569 et 20269 à 20272). Quant à la part d'Umicore dans les tonnages de Larivière elle atteignait respectivement 94, 9 %, 99,1 % et 99,9 % en 2005, 2006, 2007 (cote 24154).

886. En troisième lieu, lorsqu'Umicore a autorisé une grande enseigne à distribuer du zinc concurrent, ce n'est que dans un nombre de points de vente réduit et en limitant les ambitions d'une telle stratégie de diversification. C'est ainsi qu'Umicore a procédé dans le cas de Coverpro, comme le relève un courrier émanant du directeur commercial France d'Umicore du 24 septembre 2007 adressé aux agents de terrain " " 6 agences ont été " sélectionnées " [au sein du réseau Coverpro] pour distribuer la marque RZK. Je compte sur votre action et votre présence terrain pour que cette stratégie tourne court " (cote 6828).

887. Or les distributeurs verrouillés étaient extrêmement importants pour l'accès aux clients. En effet, du fait de ces exclusivités d'approvisionnement, les seuls débouchés accessibles aux lamineurs concurrents étaient certains façonniers, pour leurs approvisionnements en zinc laminé destiné à la fabrication de produits EEP, et les distributeurs généralistes ou spécialistes du sanitaire-chauffage, pour lesquels la vente de produits en zinc représente une activité marginale.

888. Finalement, le segment de la distribution restant ouvert à la concurrence était limité (environ 30 % du marché). Il était également moins profitable que le réseau des centres VM Zinc.

* Le verrouillage de l'accès aux grandes enseignes de la distribution de produits en zinc

889. De même, les accords entre Umicore et respectivement Asturienne et Larivière ont tendu à barrer l'accès des concurrents à ces deux enseignes, distributeurs spécialisés dans la couverture, représentant à elles seules un peu plus de 40 % du marché du zinc laminé de couverture et un peu plus de 30 % des tonnages de zinc (EEP et laminés confondus). Un grand nombre de pièces saisies chez Umicore France attestent de la volonté constante d'Umicore de maintenir ses volumes ou ses parts de marché auprès des Groupes Point P-Saint-Gobain et Larivière SIG, alors même qu'Umicore est déjà leur fournisseur exclusif ou quasi-exclusif (cotes 24015, 2730, 7235, 15740, 15795, 15880, 15944, 2673).

890. Rheinzink n'a été référencé dans ces deux enseignes qu'à certaines périodes et par un nombre très restreint d'agences, qui au surplus ne pouvaient vendre que du zinc de marque Rheinzink. De surcroît, du fait du caractère incontournable des produits VM Zinc en matière de couverture, le monomarquisme imposé aux agences autorisées à distribuer Rheinzink a systématiquement compromis leur développement. Ainsi, le Groupe Point P justifie le déréférencement de Rheinzink par un constat d'échec concernant les possibilités de développement de Rheinzink chez Asturienne et l'absence de rentabilité de la plupart des agences ayant référencé Rheinzink (cote 16310).

891. Umicore conteste le fait que les grands comptes de la distribution s'approvisionnent de manière exclusive ou quasi-exclusive en produits VM Zinc, au motif que le tableau 8 du point 244 de la notification de griefs montre des taux d'approvisionnement de seulement 50 ou 70 % en produits Umicore pour plusieurs des principaux clients (point 508 du mémoire en réponse).

892. Pourtant, ce tableau montre qu'en 2012, le groupe Point P s'est approvisionné, toutes enseignes confondues, à 95 % auprès d'Umicore, avec un taux de 98 % pour Asturienne, 82 % pour l'enseigne Point P Matériaux (qui compte des agences non centres VM Zinc et généralistes, ne correspondant pas à la distribution de premier niveau), 97 % pour Brossette et 97 % pour DSC. Larivière s'est approvisionné pour 97 % de ses besoins auprès d'Umicore et l'enseigne Descours et Cabaud pour 89 %. Concernant les enseignes Savoie Métal Toiture qui s'approvisionnent à 48 % auprès d'Umicore, il s'agit d'une exception sans conséquence dans la mesure où Savoie Metal ne représente que 3 % des achats de produits de marque VM Zinc. S'agissant de Wolseley, ce n'est qu'en 2008, lors d'un changement de directeur, que la société a commencé à référencer Rheinzink (cote 16281).

* Conclusion sur les effets des pratiques

893. Les pratiques mises en œuvre par Umicore et appliquées aux centres VM Zinc, y compris ceux appartenant aux enseignes Asturienne, Point P et Larivière, ont conduit à verrouiller l'accès des concurrents aux principaux distributeurs de produits de couverture en zinc et de produits EEP en zinc. Ces obligations d'exclusivité ont eu pour effet potentiel et réel de fausser la concurrence sur les marchés concernés.

e) Sur l'absence de justifications des pratiques

Rappel des principes

894. Dans un arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark la Cour de justice a précisé qu'" une entreprise occupant une position dominante peut justifier des agissements susceptibles de tomber sous le coup de l'interdiction énoncée à l'article 82 CE (voir en ce sens, notamment, arrêts du 14 février 1978, United Brands et United Brands Continental/Commission, 27/76, Rec. p. 207, point 184; du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission, C-241/91 P et C-242/91 P, Rec. p. I-743, points 54 et 55, ainsi que TeliaSonera Sverige, précité, points 31 et 75).

En particulier, une telle entreprise peut démontrer, à cet effet, soit que son comportement est objectivement nécessaire (voir, en ce sens, arrêt du 3 octobre 1985, CBEM, 311/84, Rec. p. 3261, point 27), soit que l'effet d'éviction qu'il entraîne peut être contrebalancé, voire surpassé, par des avantages en termes d'efficacité qui profitent également aux consommateurs (arrêts du 15 mars 2007, British Airways/Commission, C-95/04 P, Rec. p. I-2331, point 86, et TeliaSonera Sverige, précité, point 76).

À ce dernier égard, il appartient à l'entreprise occupant une position dominante de démontrer que les gains d'efficacité susceptibles de résulter du comportement considéré neutralisent les effets préjudiciables probables sur le jeu de la concurrence et les intérêts des consommateurs sur les marchés affectés, que ces gains d'efficacité ont été ou sont susceptibles d'être réalisés grâce audit comportement, que ce dernier est indispensable à la réalisation de ceux-ci et qu'il n'élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle " (arrêt de la Cour de justice du 27 mars 2012, Post Danmark, C-209/10, non encore publié au recueil, points 40-42).

En l'espèce

895. Umicore justifie la pratique d'obligations d'achat exclusif par la volonté de minimiser le risque de parasitisme commercial eu égard aux investissements qu'elle consent en matière d'innovation et de prescription du zinc auprès des acteurs du secteur.

896. En particulier Umicore mentionne le travail nécessaire pour i) convaincre l'architecte ou le particulier de choisir du zinc, ii) les convaincre de prescrire du zinc VM Zinc (" ou équivalent "), iii) amener un couvreur à répercuter cette demande spécifique à un centre VM Zinc donné.

897. Umicore présente cet investissement comme un gain d'efficience et considère qu'un centre VM Zinc ne saurait profiter des efforts de promotion de la marque VM Zinc pour finalement proposer au client un produit concurrent en le présentant comme équivalent mais moins cher.

898. Sans méconnaître la réalité des investissements consentis par Umicore, il convient de souligner qu'ils visent en priorité à promouvoir la marque VM Zinc et non le zinc en général.

899. Quant à la lutte contre le parasitisme, elle n'est pas l'objectif recherché par Umicore et ne peut justifier les pratiques d'obligations d'achats exclusifs qui lui sont reprochées. En tout état de cause, si deux événements ponctuels intervenus en 2002 et 2006 relatifs au distributeur Defrancq peuvent susciter des interrogations (cotes 11956 et 5136-5137), les pièces du dossier ne démontrent ni qu'Umicore ait eu à faire face à de fréquents cas de parasitisme ni que les pratiques aient eu pour objet d'y mettre un terme.

900. En tout état de cause, il ressort des éléments du dossier que les conditions cumulatives applicables pour justifier une pratique abusive rappelée par la jurisprudence précitée ne sont pas satisfaites en l'espèce.

901. En effet, il a été démontré que la pratique d'achat exclusif mise en œuvre par Umicore a éliminé la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause, les fournisseurs concurrents se voyant interdire l'accès à la " distribution de premier niveau " qui représente 70 % du zinc vendu en France (voir paragraphes 880 et s.).

902. Au surplus, il convient de relever qu'Umicore ne justifie pas en quoi la politique d'achats exclusifs, telle qu'elle a été mise en œuvre, était indispensable à la protection de ses investissements contre un éventuel parasitisme commercial.

903. Finalement, Umicore n'a pas justifié sa pratique en démontrant que les effets d'éviction qui en résultent étaient contrebalancés par des avantages profitant également aux consommateurs.

f) Conclusion

904. Les pratiques d'obligations d'achat exclusif mises en œuvre par Umicore et liant les centres VM Zinc, les enseignes Asturienne et Point P du groupe Point P-Saint-Gobain, ainsi que l'enseigne Larivière du groupe SIG-Larivière, ont tendu à évincer abusivement les concurrents du marché des produits de couverture en zinc et du marché des produits EEP en zinc. Elles sont prohibées par l'article 102 du TFUE et par l'article L. 420-2 du Code de commerce.

g) Sur la durée des pratiques

905. Umicore a mis en œuvre une politique commerciale tendant à l'exclusivité d'approvisionnement à l'égard, tant des centres VM Zinc, que des enseignes Asturienne et Point P du groupe Point P-Saint-Gobain et de l'enseigne Larivière du groupe Larivière-SIG, à compter de 1999 et, à tout le moins, jusqu'au 31 décembre 2007 (paragraphes 689 et s. et 846).

906. Durant cette période, Umicore a mis en œuvre une politique unique qui, en s'appuyant sur des clauses contractuelles d'abord formelles puis moins explicites, a lié les centres VM Zinc et certaines grandes enseignes de distribution par des obligations d'achats exclusifs.

907. Ainsi, entre 1999 et 2003, les obligations d'achats exclusifs imposées par Umicore aux centres VM Zinc résultaient de stipulations contractuelles explicites.

908. À partir de 2004, il ressort d'un ensemble d'indices graves, précis et concordants qu'Umicore a maintenu la même politique commerciale malgré des clauses contractuelles plus équivoques. Les nouveaux contrats ont été interprétés par les parties et appliqués par Umicore dans le sens du maintien de la relation d'exclusivité avec ses distributeurs. Umicore s'est appuyée sur les nouvelles clauses contractuelles pour surveiller ses distributeurs et détecter la présence de zinc concurrent dans leurs locaux. Elle a également pris prétexte de l'application de ces clauses pour faire des reproches à ceux de ses distributeurs qui s'approvisionnaient en zinc auprès d'autres fournisseurs. Enfin, elle a utilisé l'octroi et la suppression des bonifications qualitatives ainsi que le retrait du statut de centre VM Zinc pour inciter les centres VM Zinc à s'approvisionner quasi-exclusivement en produits de cette marque et à sanctionner ceux qui avaient recours à des sources alternatives. Ces incitations positives et négatives ont produit l'effet escompté puisque la plus grande partie des centres VM Zinc s'approvisionnaient pour la quasi-totalité de leur besoin auprès d'Umicore.

909. Il ressort des pièces du dossier, et notamment des éléments recueillis lors des opérations de visites et saisies effectuées en février 2008, que la dernière manifestation avérée de la politique d'exclusivité mise en œuvre par Umicore concerne la suppression de la bonification qualitative du distributeur Baty fin 2007. Les pratiques d'obligations d'achats exclusifs ont donc perduré, à tout le moins jusqu'au 31 décembre 2007 (paragraphe 768 846).

2. SUR LA QUALIFICATION DES PRATIQUES D'EXCLUSIVITÉ AU REGARD DES DISPOSITIONS PROHIBANT LES ENTENTES (GRIEF N° 1)

910. Il ressort de ce qui précède qu'entre 1999 et 2007, Umicore a abusé de sa position dominante sur le marché des produits de couverture en zinc et des EEP, en méconnaissance des dispositions des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE en imposant des obligations d'achat exclusif aux centres VM Zinc, y compris aux enseignes Asturienne et Point P du groupe Point P-Saint-Gobain, ainsi qu'à l'enseigne Larivière du groupe SIG-Larivière.

911. Même si, en vertu de la jurisprudence nationale et européenne, les griefs d'entente et d'abus de position dominante à propos d'une même pratique peuvent être retenus cumulativement, il n'apparaît pas nécessaire d'examiner en l'espèce l'éventuelle qualification de la pratique en cause au regard des dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 du TFUE relatives aux ententes anticoncurrentielles.

E. SUR LE BIEN-FONDÉ DES GRIEFS PORTANT SUR LES RESTRICTIONS AUX IMPORTATIONS PARALLÈLES (GRIEFS 3 ET 4)

912. La notification des griefs reproche à Umicore d'avoir, de mai 2002 à février 2008, bloqué les importations en France de produits VM Zinc en provenance de distributeurs situés dans d'autres États membres et d'avoir ainsi enfreint les dispositions des articles 101 et 102 du TFUE et des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.

913. Sont concernées plus particulièrement des importations de produits VM Zinc en provenance de Belgique, d'Allemagne et d'Espagne.

914. En premier lieu, deux séries de documents concernent des pratiques portant sur des produits VM Zinc en provenance de Belgique, revendus en France en 2002 et 2003.

915. D'une part, il ressort d'un courriel du 13 mai 2002 que le directeur commercial France d'Umicore France s'est inquiété du fait qu'un distributeur français installé dans la région de Grenoble, distribue des produits VM Zinc en provenance de Belgique à des prix inférieurs à ceux auxquels Umicore elle-même vend ses produits aux centres VM Zinc en France. Des documents internes de l'AFFMNF (" Association Française des Façonniers de Minerais Non Ferreux ") des 6 mars et 5 novembre 2003 indiquent que la situation de ce distributeur a été évoquée au sein de cette association et que le prix du zinc d'épaisseur 0,65 mm commercialisé en Belgique devait être revu.

916. D'autre part, selon plusieurs courriels du 17 au 19 juin 2002, le directeur commercial France d'Umicore France a été informé que des distributeurs français implantés dans les régions de Lille et de Reims ont vendu, à des " prix trop bas ", du zinc acheté en Belgique au distributeur Van Marcke (cote 8694) et a demandé de " remettre à ce vendeur de prix une offre ne lui permettant plus de saborder le marché " (cotes 8693-8694). D'autres échanges internes datés des 25 et 27 octobre 2004 témoignent de l'attention qu'Umicore a porté à la politique commerciale du distributeur belge Van Marcke qui envisageait d'installer quelques points de vente en France (cotes 3987-3988).

917. Toutefois, si ces documents témoignent de l'inquiétude d'Umicore France concernant le prix de certains produits VM Zinc en provenance de Belgique et de sa volonté que des mesures soient prises, ils ne démontrent pas en tant que tels l'existence d'une entente entre Umicore et des entreprises belges sur un blocage des importations de produits VM Zinc à destination de la France. Par ailleurs, ni la nature précise, ni les éventuelles mesures qu'Umicore aurait prises à l'égard de distributeurs belges de produits VM Zinc, ni a fortiori leur caractère abusif ne sont démontrés.

918. En deuxième lieu, des déclarations du façonnier Hild du 22 novembre 2007 concernent des pratiques d'Umicore sur le marché allemand entre 2003 et 2006.

919. Dans ses déclarations, Hild indique qu'elle s'approvisionnait en 2003 sur le marché allemand auprès d'un négociant de zinc russe, Transworld. À la suite du rachat de Transworld par la Sogem, société du groupe Umicore, Hild n'aurait plus pu s'approvisionner en zinc russe, la filiale d'Umicore acceptant simplement de lui vendre du zinc dépourvu de marque (" no brand ") en quantité limitée (cote 5250). Hild ajoute qu'en 2003, Umicore Allemagne, qui pratiquait des conditions tarifaires plus avantageuses qu'Umicore France, aurait refusé de l'approvisionner et, qu'en 2005 et 2006, un intermédiaire allemand aurait refusé de lui revendre du zinc " par peur de mesures de rétorsion " de la part d'Umicore (cote 5250).

920. À titre liminaire, il convient de relever que les faits rapportés par Hild au sujet du zinc russe ne concernent pas l'importation en France de produits VM Zinc visés par le grief. En tout état de cause, si des documents internes à Umicore datés de 2002 et 2003 (cotes 7178 et 7181 ; cotes 1359 et 1360) confirment une limitation des ventes et une augmentation des prix de zinc russe, d'une part, et le développement d'une stratégie de produit dépourvu de marque (" no brand "), d'autre part, les déclarations de Hild et les autres pièces du dossier ne permettent pas d'établir avec un degré de précision suffisant les mesures qu'auraient prises Umicore à l'égard de ce façonnier ni a fortiori leur caractère abusif. Quant aux déclarations de Hild relatives à Umicore Allemagne et à " un intermédiaire allemand ", elles sont dépourvues de précisions et ne sont corroborées par aucun autre élément du dossier.

921. En troisième lieu, il ressort d'un courriel daté du 1er février 2008 qu'Umicore s'est inquiétée de la possible importation de produits VM Zinc en provenance d'Espagne à un prix inférieur à son propre prix. Selon des déclarations de Hild, l'entreprise Metazinco revendait en France des produits qu'Umicore lui vendait moins cher sur le marché espagnol et ces ventes auraient été " vite stoppées par Umicore " (cote 5977). Ces éléments, qui témoignent une nouvelle fois de l'attention portée par Umicore aux importations de produits en provenance d'autres États membres de l'Union Européenne, ne permettent pas à eux seuls de connaître la nature exacte des suites éventuelles que l'entreprise a données aux importations de produits VM Zinc à des prix inférieurs à ceux pratiqués par Umicore France. Ils ne permettent pas de caractériser l'existence d'accords entre Umicore et ses distributeurs ou/et de pratiques abusives consistant à bloquer des importations de produits VM Zinc à destination de la France.

Conclusion sur les griefs n° 3 et 4

922. Les documents et déclarations présents au dossier ne démontrent pas qu'Umicore aurait commis un abus de position dominante en restreignant les importations parallèles des produits VM Zinc en France, ni participé à une entente en ce sens. Par conséquent, il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure au titre de ces pratiques, en application des dispositions de l'article L. 464-6 du Code de commerce.

F. SUR L'IMPUTABILITÉ DES PRATIQUES

1. RAPPEL DES PRINCIPES APPLICABLES

923. La notion d'entreprise et les règles d'imputabilité relèvent des règles matérielles du droit de la concurrence de l'Union. L'interprétation qu'en donnent les juridictions de l'Union s'impose donc à l'autorité nationale de concurrence et aux juridictions nationales lorsqu'elles appliquent les articles 101 et 102 du TFUE parallèlement aux règles de concurrence internes du Code de commerce (arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2009, C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, points 49 et 50, et de la cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., précité, p. 18).

a) Imputabilité au sein d'un groupe de sociétés

924. Il résulte d'une jurisprudence constante que les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce visent les infractions commises par des entreprises.

925. La notion d'entreprise doit être comprise comme désignant une unité économique, même si, d'un point de vue juridique, celle-ci est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales. C'est cette entité économique qui doit, lorsqu'elle enfreint les règles de concurrence, répondre de cette infraction, conformément au principe de responsabilité personnelle (arrêts de la Cour de justice du 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission, C-97/08 P, Rec. 2009 p. I-8237, points 54 à 57, et de la cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., précité, p. 18).

926. Si la notion d'entreprise n'est pas identique à celle de personne morale, il est nécessaire, pour l'application et l'exécution des décisions de l'autorité de concurrence, d'identifier une ou plusieurs entités dotées de la personnalité juridique qui seront destinataires de l'acte. L'infraction au droit de la concurrence doit être imputée sans équivoque à une ou plusieurs personnes juridiques qui seront susceptibles de se voir infliger des amendes (arrêt Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 57).

927. Au sein d'un groupe de sociétés, le comportement d'une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu'ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques. Dans une telle situation, la société mère et sa filiale font partie d'une même unité économique et, partant, forment une seule entreprise aux fins du droit de la concurrence de l'Union. Dans ces conditions, une décision imposant des amendes peut être adressée à la société mère, sans qu'il soit requis d'établir l'implication personnelle de cette dernière dans l'infraction (arrêts de la Cour de justice du 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission, C-97/08 P, précité, points 58 et 59, et Lacroix Signalisation e.a., précité, pp. 18 et 19).

928. Dans le cas particulier où une société mère détient, directement ou indirectement, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale auteur d'un comportement infractionnel, il existe une présomption réfragable selon laquelle cette société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. Dans ce cas de figure, l'autorité de concurrence sera en mesure de considérer la société mère comme tenue solidairement au paiement de l'amende infligée à sa filiale, à moins que cette société mère, à laquelle il incombe de renverser cette présomption, n'apporte des éléments de preuve suffisants de nature à démontrer que sa filiale se comporte de façon autonome sur le marché (arrêts Akzo Nobel e.a./Commission, précité, points 60 et 61, et Lacroix Signalisation e.a., précité, p. 19).

b) Imputabilité de l'infraction en cas de transformation de l'entreprise

929. Lorsque l'existence d'une infraction est établie, il convient de déterminer la personne physique ou morale qui était responsable de l'exploitation de l'entreprise au moment où l'infraction a été commise afin qu'elle réponde de celle-ci (arrêts de la Cour de justice du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Rec. 1999 I-04125, point 47).

930. Tant que la personne morale responsable de l'exploitation de l'entreprise qui a mis en œuvre des pratiques enfreignant les règles de concurrence subsiste juridiquement, c'est elle qui doit être tenue pour responsable de ces pratiques. En particulier, elle continue de l'être même si les moyens matériels et humains ayant concouru à la commission de l'infraction ont été cédés à une tierce personne (arrêts de la Cour de justice du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C-49/92 précité, points 47 à 49, et de la Cour de cassation du 20 novembre 2001, SACER e.a., n° 99-16776 et 99-18253).

2. SUR L'APPLICATION AU CAS D'ESPÈCE

931. En l'espèce, les pratiques en cause ont été mises en œuvre de 1999 à 2007, par Umicore France (Siren : 342 965 001). Cette société doit donc être mise en cause en qualité d'auteure des comportements infractionnels.

932. La circonstance qu'Umicore France ait procédé le 1er juillet 2010 au transfert de sa branche d'activité " produits de construction " à UPBF, filiale créée le 28 novembre 2008, ne remet pas en cause sa responsabilité. En effet, malgré ce transfert, Umicore France, société qui a mis en œuvre des pratiques enfreignant les règles de concurrence, subsiste juridiquement et demeure donc responsable de l'infraction.

933. Umicore France est une filiale à 100 % d'Umicore SA/NV, société mère du groupe Umicore, établie en Belgique (numéro d'entreprise : 0401 574 852). En application de la jurisprudence rappelée ci-dessus, Umicore SA/NV est présumée exercer une influence déterminante sur le comportement d'Umicore France.

934. Umicore SA/NV soutient néanmoins que les griefs reprochés à Umicore France ne lui sont pas imputables. Elle prétend que le droit de l'Union n'est pas applicable en l'espèce et conteste l'existence, en droit français, d'une présomption d'influence déterminante des sociétés mères sur leurs filiales détenues à 100 %.

935. Mais contrairement à ce que soutient Umicore, l'application du droit de l'Union à la présente espèce a été démontrée supra. Du reste, quand bien même le droit de l'Union ne trouverait pas à s'appliquer, l'Autorité a indiqué à plusieurs reprises que si l'interprétation que donnent les juridictions de l'Union de l'imputabilité ne s'impose pas à l'Autorité et aux juridictions nationales lorsqu'elles appliquent seulement les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, elle retient cette interprétation afin d'assurer la cohérence de sa pratique décisionnelle en matière d'imputabilité (décisions n° 14-D-16 du 18 novembre 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du déménagement des militaires affectés en Martinique, paragraphes 54 et s., et n° 11-D-02 du 26 janvier 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la restauration des monuments historiques, paragraphe 597).

936. Conformément à la jurisprudence de l'Union et à la pratique décisionnelle nationale, le fait qu'Umicore SA/NV détienne la totalité du capital d'Umicore France, auteure des pratiques, crée une présomption réfragable selon laquelle cette société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale.

937. Umicore n'a fourni aucun élément de nature à renverser cette présomption. Plusieurs éléments attestent, au contraire, de l'existence de liens organisationnels et fonctionnels entre ces deux sociétés. En effet, selon le rapport annuel du groupe Umicore, il revient au comité de direction de déterminer une stratégie globale, de s'assurer de sa mise en œuvre par les différentes unités de production qui le composent et de superviser le fonctionnement de ces unités (voir les rapports annuels du groupe Umicore, notamment celui relatif à l'année 2007 page 134 http://annualreport.umicore.com/home/archive/show_AR2007_FR.pdf). Ces liens apparaissent d'autant plus étroits que les dirigeants des unités de production siègent au sein du comité de direction du groupe (rapport annuel 2007 page 134 précité). On constate au surplus s'agissant d'Umicore France que pendant la durée des pratiques les présidents de cette filiale occupaient également des fonctions au sein du comité exécutif du groupe (cotes 7101 et 9163).

938. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir la responsabilité d'Umicore France en tant qu'auteure des pratiques et celle de la société Umicore SA/NV, société mère exerçant une influence déterminante sur Umicore France pour la période des pratiques.

G. SUR LES SANCTIONS

939. Les dispositions du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce et l'article 5 du règlement n° 1/2003 habilitent l'Autorité à imposer des sanctions pécuniaires aux entreprises et aux organismes qui se livrent à des pratiques anticoncurrentielles interdites par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, ainsi que 101 et 102 du TFUE.

940. Les pratiques retenues à l'encontre d'Umicore France, d'Umicore SA/NV ont été commises pour partie antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (ci-après la " loi NRE ", JORF 16 mai 2001, p. 7776) mais se sont poursuivies de manière continue après la date d'entrée en vigueur de cette loi, le 18 mai 2001. Par ailleurs, la saisine de l'Autorité, qui est intervenue le 17 janvier 2011, est également postérieure à cette date. Dans ces conditions, les dispositions du livre IV du Code de commerce applicables en l'espèce sont celles issues de la loi NRE (arrêts de la cour d'appel de Paris du 22 février 2005, STAL, et du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a., n° 2011/03298, p. 61).

941. Aux termes du quatrième alinéa du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce " (...) Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante ".

942. Par ailleurs, le troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce prévoit que " les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation individuelle de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le (titre VI du livre IV du Code de commerce). Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ".

943. En l'espèce, il y a lieu d'apprécier ces critères légaux selon les modalités pratiques décrites dans le communiqué du 16 mai 2011 de l'Autorité, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (ci-après, " le communiqué sanctions ").

944. Umicore a été mise en mesure de formuler des observations sur les principaux éléments de droit et de fait du dossier susceptibles d'influer sur la détermination de la sanction pouvant lui être imposée, à la suite de la réception du rapport décrivant ces différents éléments.

1. SUR LE MONTANT DE BASE DE LA SANCTION

945. En application du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, le montant de base de la sanction imposée à Umicore France et Umicore SA/NV est déterminé en fonction de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, critères qui se rapportent tous deux à l'infraction en cause. Les appréciations de l'Autorité à cet égard trouvent une traduction chiffrée dans le choix d'une proportion, déterminée au cas par cas, de la valeur des ventes retenue pour l'entreprise en cause, critère qui permet de proportionner l'assiette de la sanction à l'ampleur économique de l'infraction en cause, d'une part, et au poids relatif sur le secteur concerné d'Umicore France et d'Umicore SA/NV qui y ont participé, d'autre part. Les autres éléments d'individualisation pertinents relatifs à la situation et au comportement des entreprises en cause seront pris en considération dans un second temps.

946. La durée des pratiques constituant un facteur pertinent pour apprécier tant la gravité des faits (voir, en ce sens, arrêts de la Cour de cassation du 28 juin 2003, Domo services maintenance, et du 28 juin 2005, Novartis Pharma) que l'importance du dommage causé à l'économie (arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2011, Lafarge ciments e.a.), elle fera l'objet d'une prise en compte sous ce double angle selon les modalités pratiques décrites dans le communiqué sanctions précité.

a) Sur la valeur des ventes

Rappel des principes

947. Comme le rappelle le point 23 du communiqué sanctions, l'Autorité retient comme assiette du montant de base pour le calcul de la sanction la valeur des ventes réalisées par l'entreprise mise en cause pour les biens ou les services qui sont en relation avec l'infraction (voir, en ce sens, arrêt de la cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a.).

948. Certes, le Code de commerce, en ne se référant pas au chiffre d'affaires lié au secteur ou au marché en cause, mais uniquement au chiffre d'affaires mondial consolidé ou combiné, n'impose pas à l'Autorité de procéder de la sorte (arrêt de la Cour de cassation du 13 mai 1997, Société française de transports Gondrand frères, pourvoi n° 95-16378). Pour autant, ce paramètre constitue généralement une référence appropriée et objective permettant de proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à la réalité économique de l'infraction en cause, et plus précisément à son ampleur ainsi qu'au poids relatif sur le secteur concerné de chacune des entreprises qui y a participé (voir, en ce sens, arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a., n° 2011/03298, p. 72 ; voir également arrêt de la cour d'appel de Paris, Lacroix Signalisation précité, pp. 37 et 38), comme cela ressort aussi de la jurisprudence constante des juridictions de l'Union (arrêts de la Cour de justice du 7 juin 1983, Musique diffusion française/Commission, 100/80, Rec. p. 1825, points 119 à 121 et du 3 septembre 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, C-322/07 P, C-327/07 P et C-338/07 P, Rec. p. I-7191, point 114).

949. Par ailleurs, selon le point 33 du communiqué sanctions, la valeur des ventes est déterminée par référence au dernier exercice comptable complet de mise en œuvre des pratiques. Toutefois, suivant le point 37 du communiqué sanctions, lorsque ce dernier exercice " ne constitue manifestement pas une référence représentative, l'Autorité retient un exercice qu'elle estime plus approprié ou une moyenne d'exercices, en motivant ce choix ".

Application au cas d'espèce

Sur la valeur des ventes

950. L'infraction commise par Umicore a été mise en œuvre sur le marché français des produits de couverture en zinc ainsi que celui des produits EEP en zinc et a produit ses effets sur ces deux marchés.

951. Conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus, le chiffre d'affaires réalisé par Umicore sur les marchés en cause reflète tant l'ampleur des pratiques que la place occupée par Umicore sur ces marchés. Il constitue donc la référence appropriée pour déterminer l'assiette de la sanction.

952. Ainsi, la valeur des ventes à retenir en l'espèce doit être déterminée à partir du chiffre d'affaires relatif aux produits en zinc de couverture et EEP, y compris les " accessoires " et les " profilés " qui appartiennent au marché pertinent des produits EEP sur lequel la pratique a produit ses effets (voir définition des marchés pertinents). Elle inclut également le segment du zinc laminé destiné aux façonniers qui appartient au marché des produits de couverture en zinc. Les ventes d'" ornements " et " façades " doivent toutefois être exclues de la valeur des ventes dans la mesure où elles sont réalisées sur des marchés distincts.

953. En outre, la valeur des ventes ne doit pas être circonscrite au seul chiffre d'affaires réalisé par Umicore avec les centres VM Zinc, mais inclure toutes les ventes d'Umicore sur les marchés concernés, y compris celles réalisées avec des centres autres que VM Zinc. La pratique en cause a en effet freiné le développement des concurrents sur le marché français des produits de couverture en zinc et celui des produits EEP en zinc considérés dans leur ensemble et a permis à Umicore de préserver sa position dominante sur ces marchés.

954. Enfin, contrairement à ce que suggère Umicore, il n'y a pas lieu, pour déterminer la valeur des ventes, d'exclure le coût du matériau brut au LME et de se référer à la seule " prime de laminage " qui ne représente que la marge des acteurs du secteur et non leur chiffre d'affaires.

Sur la référence représentative

955. Comme le rappelle le communiqué sanctions, le dernier exercice comptable complet de mise en œuvre des pratiques constitue l'année de référence, à moins qu'il ne constitue manifestement pas une référence représentative.

956. En l'espèce, le dernier exercice comptable complet de mise en œuvre des pratiques correspond à l'année 2007. Or l'examen de la valeur des ventes réalisées chaque année par Umicore pendant la durée des pratiques révèle que l'exercice 2007 correspond à un pic de chiffre d'affaires dont les causes sont largement indépendantes de l'entreprise (flambée de prix du zinc, sans baisse de la demande). Dès lors, cet exercice ne peut manifestement pas être considéré comme représentatif de son activité sur l'ensemble de la période concernée. En revanche, une moyenne de la valeur de ventes annuelle réalisée au cours des exercices de mise en œuvre des pratiques de 1999 à 2007 constitue une référence appropriée dans la mesure où elle prend en compte les variations d'activité de l'entreprise durant toute la période concernée.

957. Au vu de ce qui précède, la valeur des ventes de référence s'élève à 125 896 778 euros.

b) Sur la gravité des faits

958. Lorsqu'elle apprécie la gravité d'une infraction, l'Autorité tient compte notamment de la nature des pratiques qu'elle poursuit, des personnes susceptibles d'être affectées et des caractéristiques objectives de l'infraction (caractère secret ou non, degré de sophistication, existence de mécanismes de police ou de mesures de représailles, détournement d'une législation, etc.) (point 26 du communiqué sanctions).

959. En l'occurrence, la pratique constitue un abus d'éviction mis en œuvre par une entreprise en position dominante qui a freiné le développement des concurrents sur le marché français des produits de couverture en zinc et des produits EEP en zinc. Les obligations d'achat exclusif qui ont incité les distributeurs à se fournir pour la plus grande part de leur besoin en produits de cette marque ont eu pour effet potentiel et concret de fausser la concurrence sur les marchés concernés. Du fait de la pratique, le réseau de " distribution de premier niveau ", constitué par les distributeurs VM Zinc " spécialistes de la couverture ", qui réalisent le volume de ventes le plus important de produits de construction en zinc s'est approvisionné quasi exclusivement auprès d'Umicore, tandis que ses concurrents n'avaient accès qu'au réseau des distributeurs généralistes et/ou multi-spécialistes.

960. Ces pratiques d'abus d'éviction, commises par des entreprises en position dominante, constituent des infractions graves, voire particulièrement graves pour certaines d'entre elles (décision n° 12-D-25 de l'Autorité du 18 décembre 2012 " Fret SNCF ", point 678 ; décision n° 14-D-02 du 20 février 2014 " Amaury ", point 359 ; décision n° 04-D-13 du 8 avril 2004 " Roquefort ", point 72).

961. Au surplus, s'agissant des caractéristiques intrinsèques des pratiques d'exclusivité, il convient de relever que leur mise en œuvre s'est appuyée sur un mécanisme de surveillance, de menaces et de représailles, dont certaines ont pu aller jusqu'au retrait de la bonification qualitative et/ou du statut de centre VM Zinc.

962. Il en résulte que les pratiques d'exclusivité mises en œuvre par Umicore sont particulièrement graves.

963. Umicore soutient que des circonstances propres à l'espèce conduisent à relativiser cette gravité.

964. En premier lieu, elle prétend que la gravité des pratiques est atténuée dans la mesure où aucune mesure coercitive n'aurait été exécutée. Mais cet argument manque en fait puisque la mise en œuvre des mesures de représailles a été démontrée supra (voir paragraphes 816).

965. En second lieu, Umicore soutient que la gravité des pratiques doit être relativisée puisqu'elle se trouvait dans une situation d'incertitude. Elle allègue que les griefs notifiés reposent sur une définition de marché inédite et contraire au marché pertinent retenu dans d'autres décisions par la Commission européenne, le Bundeskartellamt et l'Autorité. Elle invoque à cet égard l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 13 mars 2014, Bang & Olufsen, lequel, après avoir constaté que le droit et la jurisprudence applicables en la matière n'étaient pas clairement fixés, en a déduit que cette incertitude conduisait à relativiser la gravité des pratiques mises en œuvre (p.14-15).

966. Cependant, Umicore ne peut utilement invoquer l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 13 mars 2014, dès lors que, dans cette affaire, la qualification juridique des pratiques en cause avait fait l'objet d'une question préjudicielle devant la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt du 13 octobre 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS, C-439/09) et que, selon la Cour d'appel de Paris, " le droit et la jurisprudence applicables n'étaient pas clairement fixés ". Une telle incertitude sur le droit applicable n'existe pas en l'espèce : les pratiques d'exclusivité ont été sanctionnées à de nombreuses reprises par des autorités de concurrence de sorte qu'Umicore ne peut prétendre que la sanction qui lui est infligée était imprévisible.

967. En ce qui concerne la définition du marché pertinent, l'Autorité s'est bornée à faire application des principes jurisprudentiels les mieux établis sans mettre en œuvre " de principes juridiques ou économiques non encore appliqués jusqu'alors " (arrêt de la Cour d'appel de Paris du 15 mai 2015, Les Éditions P. Amaury, p. 16). Au surplus, la définition du marché pertinent retenue par l'Autorité dans la présente décision n'est, ainsi qu'il a déjà été indiqué supra, contraire à aucune des décisions des autorités de concurrence européenne, allemande et française dont Umicore se prévaut. Ces dernières décisions, rendues en matière de contrôle des concentrations, n'ont pas exclu qu'une définition de marché telle que celle adoptée en l'espèce puisse être retenue. D'ailleurs, un message du directeur commercial France d'Umicore France daté du 22 novembre 2007 indique qu'Umicore elle-même avait conscience de la position dominante qu'elle occupait sur ce marché : " Nous sommes déjà dans une position risquée au regard de notre part de marché position dominante sur segment zinc " (cote 23891, voir également cote 23888).

c) Sur l'importance du dommage causé à l'économie

968. Le dommage causé à l'économie ne se confond pas avec le préjudice qu'ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s'apprécie en fonction de la perturbation générale qu'elles sont de nature à engendrer pour l'économie (voir, par exemple, arrêt de la cour d'appel de Paris du 8 octobre 2008, SNEF, n° 2007/18040, p. 4). Dans son arrêt du 26 janvier 2010 relatif à la décision n° 09-D-05 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du travail temporaire, la cour d'appel a précisé le périmètre de cette perturbation générale en énonçant que " l'appréciation de l'importance du dommage à l'économie résultant des pratiques d'entente poursuivies, qui ne se limite pas, par principe, à la seule atteinte au surplus économique des consommateurs, doit porter sur la perte du surplus subie par l'ensemble des opérateurs du marché, entreprises concurrentes, offreurs ou demandeurs ".

969. L'existence du dommage à l'économie ne se présume pas (arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Orange France e.a., n° 09-12984, 09-13163 et 09-65940). Elle s'apprécie de manière objective et globale en prenant en compte l'ensemble des éléments pertinents de l'espèce.

970. Pour autant, l'Autorité n'est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l'économie. Elle doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l'économie engendrée par les pratiques en cause (arrêts de la cour d'appel de Paris du 30 juin 2011, Orange France, n° 2010/12049, p. 5, confirmé sur pourvoi par arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012, précité, et du 26 janvier 2012, Beauté Prestige International e.a., n° 2012/23945, p. 89).

971. Pour apprécier le dommage causé à l'économie, l'Autorité tient compte, notamment, de l'ampleur de l'infraction, au vu de sa couverture géographique et de la part de marché de l'entreprise mise en cause, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles sur le marché, ainsi que des caractéristiques économiques pertinentes du secteur ou du marché concerné (voir, par exemple, arrêts de la cour d'appel de Paris du 30 juin 2011, précité, p. 5 et du 26 janvier 2012, précité, p. 89 ; voir également, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012, précité).

972. Les effets tant avérés que potentiels de la pratique peuvent être pris en considération à ce titre (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2005, Novartis Pharma, n° 04-13910).

i) Sur l'ampleur de l'infraction

973. En ce qui concerne l'ampleur de l'infraction, l'Autorité relève que celle-ci a concerné la totalité du territoire français métropolitain et a lié la totalité des centres VM Zinc, lesquels représentent environ 70 % des tonnages de zinc vendus en France. Ce verrouillage des centres VM Zinc a été particulièrement efficace : comme le montrent des données saisies chez Umicore France en 2006 (cote 8753), alors que les cours du LME sont au plus haut et que la tentation des centres VM Zinc de ne pas respecter l'obligation d'achats exclusifs est forte, les centres VM Zinc se sont approvisionnés auprès d'Umicore pour 93 % de leurs besoins en produits en zinc.

974. Par ailleurs, les pratiques ont eu pour effet de limiter les possibilités d'entrée et de développement des concurrents d'Umicore sur des marchés où ce dernier disposait déjà, particulièrement sur le marché des produits de couverture en zinc, d'une part de marché très élevée. Les pratiques ont ainsi contribué à figer le jeu concurrentiel et à pérenniser la position dominante détenue par Umicore sur les marchés en cause.

ii) Sur les caractéristiques du marché affecté

975. Plusieurs caractéristiques des marchés de produits de couverture et de produits EEP en zinc sont susceptibles d'influencer l'ampleur du dommage causé par les pratiques. Il s'agit des barrières à l'entrée empêchant l'accès à la " distribution de premier niveau " d'une part, et à la faible élasticité-prix de la demande d'autre part. Le contre-pouvoir des clients mis en avant par Umicore est également discuté.

Sur les barrières à l'entrée

976. Plusieurs barrières rendent difficiles l'entrée et le développement d'un nouvel opérateur sur le marché.

977. Ces barrières résultent tout d'abord du travail de prescription et de promotion nécessaire pour répondre à celui entrepris par Umicore (voir paragraphes 86 et s. ainsi que 640) et rivaliser avec son image de marque, renforcée par sa position d'opérateur historique (voir paragraphes 666 et 675).

978. Ensuite, les spécificités des produits demandés sur le marché français, en terme de largeur et d'épaisseur pour les produits de couverture, auxquelles s'ajoutent les différences de forme et de mode de fabrication des produits EEP caractérisant les produits sur le marché français (voir paragraphes 637 et 646), rendent également l'entrée de concurrents sur le marché français plus difficile, tout comme la nécessité de disposer d'une filiale de distribution en France (voir paragraphe 641).

979. Enfin, les barrières à l'entrée sur les marchés affectés par les pratiques sont élevées en raison de la nécessité d'accéder à un réseau de distribution spécialisé dans le négoce de produits en zinc, réseau dont l'accès aux concurrents d'Umicore a été verrouillé par les pratiques considérées.

980. En effet, les négociants vendant des quantités importantes de produits de construction en zinc (appelés " distribution de premier niveau ") sont en nombre limité et se distinguent des nombreux distributeurs vendant de très petites quantités de zinc et commercialisant des gammes réduites de produits en zinc, appartenant généralement au coeur de gamme (appelé " sous-réseau " ou " diffus "). Pour se développer sur le marché français et avoir accès au segment le plus profitable du marché, les lamineurs concurrents doivent donc pouvoir avoir accès à la distribution de premier niveau.

981. Or la distribution de premier niveau est composée quasi-exclusivement de centres VM Zinc, sélectionnés dans les années 1990 par Umicore sur la base de leur volume de ventes de produits de construction en zinc. Son accès a donc été verrouillé par les pratiques, les centres VM Zinc s'approvisionnant pour la quasi-totalité d'entre eux exclusivement auprès d'Umicore du fait des pratiques mises en œuvre par Umicore. Les lamineurs concurrents n'ont donc eu accès qu'au segment " diffus " ou " sous-réseau ", beaucoup moins profitable. En effet, alors qu'il suffit à Umicore de livrer un peu moins de 300 points de vente pour couvrir 70 % du marché, Rheinzink, dans le même temps, livre près de 800 points de vente pour couvrir un peu moins de 20 % du marché.

982. En particulier, les accords entre Umicore et respectivement Asturienne et Larivière, ont tendu à barrer l'accès des fournisseurs concurrents à ces deux comptes clés, distributeurs spécialisés dans la couverture, représentant à eux seuls un peu plus de 40 % du marché du zinc laminé destiné à la couverture et un peu plus de 30 % des tonnages de zinc (EEP et laminés confondus). Si, à certaines périodes, Rheinzink a été référencé dans ces deux enseignes, son intégration ne concernait qu'un nombre très restreint d'agences, qui au surplus ne pouvaient vendre que du zinc de marque Rheinzink, compromettant le développement de ces agences, du fait du caractère incontournable des produits VM Zinc chez les distributeurs spécialisés en couverture.

983. La nécessité pour les concurrents d'Umicore d'accéder à la distribution " de premier niveau " pour être véritablement compétitifs ressort des propres documents internes d'Umicore.

984. Ainsi un document relatif à la stratégie interne d'Umicore daté de 2002 indique que :

" La concurrence directe que ce soit par les façonniers - distributeurs non partenaires (HILD) ou des producteurs - façonniers - distributeurs (RZK Profils de France) ou encore des producteurs exotiques (IEQSA - NEDZINK) développe ses actions en général vers "le diffus" ne pouvant s'accaparer des grands comptes de la distribution. (...)

Ces différentes cibles ont un point commun correspondant à un potentiel d'achat faible à moyen, une faible spécialité couverture, un besoin de gammes courtes mais souvent régionales (EEP, finitions), de délais de livraison courts, de franco bas et plus généralement d'une grande souplesse de la part du fournisseur puisque les gammes de zinguerie ne représentant pas l'essentiel de leur activité " (cotes 8773-8774, soulignement ajouté).

" Il est indéniable que la logique sélective des années 90 a été et reste l'outil majeur du contrôle de la distribution de premier niveau (la concurrence faute de pouvoir entrer dans ce réseau " bagarre " durement avec les CVMZ pour s'emparer du sous- réseau) " (cote 8767, soulignement ajouté).

985. De même, un courriel du directeur commercial d'Umicore France au directeur général d'Umicore France et au directeur Europe du 7 janvier 2008, atteste de la position " inconfortable " de Rheinzink (" RZK ") :

" [...] Il faut reconnaitre que le positionnement stratégique de RZK est pour le moins inconfortable dans la mesure ou, aujourd'hui, nous "contrôlons" les réseaux spécialistes et que celui-ci doit donc assurer une grande partie de son volume chez les négoces de matériaux ou se retrouvent tous les autres zinc exotiques travaillant sur base LME +......

Seule possibilité pour lui de rester positionner chez ses clients : augmenter ponctuellement sa remise "standard" pour garder un prix net "compétitif", prix que nous retrouvons chez quelques clients communs qui nous challengent sur la différence de prix croissante entre VM Zinc et son premier concurrent " (cote 8576, soulignement ajouté).

986. La déclaration suivante de Rheinzink, concurrent d'Umicore vient confirmer la difficulté d'accéder à " la distribution de premier niveau " :

" Les couvreurs les plus importants vont chez les spécialistes, qui sont les plus qualifiés. L'intérêt pour nous est de percer notamment chez les spécialistes de la couverture (Asturienne, Larivière, Mager, Au Faîte etc....). (...)

La plupart des distributeurs spécialistes sont des centres VM Zinc. Ce n'est que chez les spécialistes que les couvreurs sont sûrs de trouver la totalité de la gamme. C'est donc chez eux qu'ils s'approvisionnent en priorité. Il devrait être normal que ces spécialistes répondent aux besoins du marché. Sachant que l'on représente 25-30 % du marché, ils devraient proposer 25 à 30 % de produits Rheinzink au moins " (cote 16275).

Sur l'élasticité-prix de la demande

987. Selon Umicore, les produits de couverture ou EEP en zinc ne sont ni des produits de première nécessité, ni des produits de consommation courante. La sensibilité de leur demande au prix serait dès lors relativement importante.

988. Cependant, d'autres arguments militent en faveur d'une faible sensibilité au prix. D'abord, le prix des matériaux de couverture et d'évacuation des eaux pluviales ne représente qu'une part relativement faible du coût d'un chantier. Des prix supra-concurrentiels de ces matériaux étaient donc peu susceptibles d'entraîner un renoncement à ces chantiers ou une diminution des quantités de matériaux achetés afférentes.

989. Ensuite, la faible élasticité de la demande des produits de couverture et EEP au prix est illustrée notamment par la stabilité de la demande des produits de couverture et EEP en zinc lors de l'explosion des cours du zinc en 2006 (paragraphes 461 et s.). Il a en effet été montré que sur le marché des produits de couverture en zinc, l'élasticité de la demande des produits d'Umicore au prix de ces derniers n'était pas sensiblement différente de zéro : 0,10 sur la période 2005/2006 et -0,07 sur la période 2005/2007. De même, sur le marché des produits EEP en zinc, l'élasticité de la demande des produits d'Umicore au prix de ces derniers était quasiment nulle sur la période 2005/2006 et de -0,06 sur la période 2005/2007.

990. Par ailleurs, quand bien même les produits en cause ne sont pas de première nécessité, la faible sensibilité de la demande aux prix est attestée par Umicore elle-même dans son mémoire en réponse (paragraphe 228 du mémoire en réponse).

Sur le pouvoir de négociation des distributeurs

991. Umicore considère également que le pouvoir de négociation des distributeurs doit être pris en compte.

992. Toutefois, comme l'Autorité l'a souligné dans sa décision n° 14-D-19 relative à des pratiques d'entente mises en œuvre dans le secteur des produits d'hygiène et d'entretien, le pouvoir de négociation des distributeurs vis-à-vis des fournisseurs doit être apprécié à l'aune du pouvoir de marché dont peuvent disposer les fournisseurs (paragraphe 1352). En l'espèce en dépit de la taille des principaux distributeurs, les préférences des clients finaux et l'importante part de marché d'Umicore, en position dominante sur les marchés concernés, limitent la capacité d'un distributeur à changer de fournisseur. Au surplus, hormis sa déclaration en séance concernant Gédimat, Umicore n'apporte aucun élément démontrant qu'elle a fait l'objet d'un déréférencement de la part d'un distributeur.

iii) Sur les conséquences structurelles et conjoncturelles des pratiques

Sur les conséquences des pratiques sur la structure des marchés en cause

993. Les pratiques mises en œuvre par Umicore ont eu pour objet et effet de contribuer à figer la dynamique de la concurrence sur les deux marchés affectés, au seul profit d'Umicore, quand bien même ce dernier disposait par ailleurs également d'avantages objectifs par rapport à ses concurrents.

994. Sur le marché des produits de couverture en zinc, les parts de marché d'Umicore se révèlent particulièrement stables au cours du temps, en particulier lorsque la part de marché d'Ieqsa est prise en compte - Umicore a acquis en 2003 une participation contrôlante dans cette entreprise : au cours de la période des pratiques, cette part de marché totale en volumes oscille entre 72 et 76 %. Indépendamment de ce rachat, les parts de marché d'Umicore, bien qu'en diminution, sont restées très élevées sur l'ensemble de la période, passant de 77 % en 2000 à 67 % en 2007.

[TABLEAU]

questions des services d'instruction.

995. A contrario, Rheinzink, pourtant leader sur le marché allemand avec 48 % de parts de marché a conservé une part de marché limitée sur le marché français, inférieure à 20 % et relativement stable au cours du temps (entre 15 et 19 % au cours de la période des pratiques). Les sept autres lamineurs présents sur le marché français ont également vu leur part de marché stagner entre 0 et 3 % au cours de la période des pratiques.

Sur le marché des produits EEP en zinc, si Umicore a connu une diminution de sa part de marché au cours de la période des pratiques, elle reste toutefois supérieure à 55 % jusqu'en 2007, contre 64 % en 2000.

996. Des déclarations émanant de concurrents d'Umicore viennent confirmer les évolutions chiffrées constatées ci-dessus. Les lamineurs concurrents d'Umicore, qui estiment effectivement qu'il est difficile de se développer sur le marché français, par contraste avec les pays limitrophes, et notamment l'Allemagne (l'autre principal marché consommateur de zinc), qui se caractérise par une ouverture du marché plus importante, attribuent ces difficultés à la stratégie d'exclusivité d'Umicore.

997. Selon une déclaration de 2011 du directeur commercial de la société Asturiana de Laminados :

" En France, il est très difficile de rentrer, car VM Zinc a très bien structuré le marché. Il dispose d'un réseau de distributeurs affiliés à sa marque, si bien qu'il reste très peu de distributeurs indépendants. Nous avons beaucoup de mal à être référencés par des distributeurs. (...)

L'Allemagne est un marché plus ouvert. Rheinzink possède 50 % de parts de marché, mais les 50 % restant sont plus accessibles. En Allemagne, tous les producteurs sont présents. C'est bien réparti. On a également plus de facilités à rentrer sur d'autres marchés (Corée du Sud, Pologne...)

En France, nous parvenons à nous développer en vendant des bobines aux façonniers. (...)

On voit que Rheinzink, en dépit de tous les efforts qu'il a effectués, n'a qu'une très faible part de marché en France. Nous n'aimerions pas nous retrouver dans la situation de Rheinzink après 25 ans de présence.

Nous avons réussi à faire 3000 tonnes en France cette année, mais nous ne sommes pas sûrs de pouvoir croître rapidement en France.

En comparaison, il y a beaucoup plus d'indépendants en Allemagne. Nous ciblons les façonniers indépendants en Allemagne. Comme le marché est gros, on peut rapidement se développer. (...)

Les points VM Zinc vendent en exclusivité du zinc VM. En Allemagne, VM Zinc a essayé de proposer le même type de contrat qu'en France, mais aucun revendeur n'a accepté de signer ces contrats. Les revendeurs ont peur de perdre le label VM " (cotes 10498-10499).

998. De même, un ancien responsable de secteur de Rheinzink France et ancien directeur commercial de la société Metazinco France a déclaré :

" En résumé, le marché français est bien verrouillé par les contrats cadre signés entre Umicore et ses partenaires négoces. Ces derniers ne doivent pas faire d'infidélité à Umicore, ce qui, pour le concurrent que nous sommes, représente pratiquement une impossibilité de vendre notre métal " (cote 5929).

999. Le 18 janvier 2010, un commettant basé en Suisse de la société Tresoldi Metalli, grossiste italien en produits italiens Simar, indique que :

" Les portes m'étaient clairement fermées pour les enseignes Larivière, Asturienne et certaines agences Descours et Cabaud, avec qui la conversation tournait court en ce qui concerne les possibilités de vente du zinc Simar. Chaque enseigne brandissait avec fermeté le fait qu'[elle] soit centre VM et qu'[elle] devait en contre partie ne proposer à ses clients que du VM, faute de quoi [elle] s'exposait à des sanctions pécuniaires (perte de BFA en particulier). Partant de ce postulat il m'était difficile de contre argumenter. Par conséquent cela fait environ quatre ans que je ne promeus plus de zinc Simar à ces enseignes... " (cote 7526).

1000.La situation spécifique de la France ressort de la déclaration du directeur général de la société MCP Defrancq, selon lequel :

" En Belgique, Umicore accepte qu'il n'y ait pas d'exclusivité. C'est donc beaucoup plus dynamique. On est également présents aux Pays-Bas. Ca se passe très bien avec Umicore. Là-bas, le leader est Nedzink. (...) Les centres VM Zinc sont spécifiques à la France. Il n'y en a qu'en France " (PV d'audition du 12/12/2012, cote 11960).

1001.Enfin, Umicore ne peut alléguer une absence d'effet des pratiques au motif que le test du concurrent aussi efficace qu'elle a réalisé pour les besoins de la présente procédure montrerait une absence d'effets potentiels des pratiques (point 512 du mémoire en réponse). En effet, les pratiques d'achats exclusifs mises en œuvre par Umicore dépassent très largement la seule pratique de remises analysée par le test puisque les menaces et représailles appliquées par Umicore ne se limitaient pas à la suppression de la bonification qualitative. L'efficacité de ces menaces et représailles mises en œuvre par Umicore pour inciter les centres VM Zinc à appliquer le monomarquisme par ailleurs a été largement démontrée supra.

Sur les conséquences des pratiques sur les prix pratiqués sur les marchés en cause

1002.Les pratiques mises en œuvre par Umicore, en empêchant le développement des concurrents sur les marchés français des produits de couverture en zinc et des produits EEP en zinc, ont contribué à réduire l'intensité concurrentielle et conduit de ce fait à des prix supra-concurrentiels. En effet, Umicore s'est appuyée sur sa position dominante pour empêcher les distributeurs de premier niveau de référencer des produits concurrents. Ces derniers, lors de leur approvisionnement, ne pouvaient donc faire jouer la concurrence entre Umicore et les autres fournisseurs pour la part de leurs achats qu'ils auraient, en l'absence de l'exclusivité, été disposés à confier à des concurrents. Ces prix d'achat élevés se sont répercutés ensuite au niveau des prix de détail.

1003.À cet égard, le différentiel de prix entre Umicore et ses concurrents sur le marché français pour le zinc laminé souligne l'impact de la pratique sur les prix, quand bien même une part de ce différentiel pourrait découler de caractéristiques objectives liées à la qualité des produits d'Umicore ou de sa prescription. Il peut être apprécié sur la base de documents internes saisis chez Umicore France, qui procèdent à une comparaison des primes de laminage au cours de l'année 2005 (tableau 21). Celles-ci oscillent entre 12 % et 45% pour le zinc naturel, produit le plus standard.

[TABLEAU]

1004.Comme le relève Umicore, ces comparaisons, effectuées sur les seules primes de laminage, conduisent à surestimer le différentiel de prix entre Umicore et ses concurrents sur le marché français. Si l'on raisonne à présent sur les différentiels de prix de détail -à savoir l'addition du cours du LME et de la " prime de laminage "- les écarts de prix se réduisent mais restent significatifs : selon les propres calculs d'Umicore, ces écarts sont de 5 % à 15 % pour le zinc naturel en 2005.

1005.L'existence d'écarts de prix significatifs sur le marché français est en outre corroborée par une déclaration de 2010 émanant du directeur commercial d'Umicore France :

" Les différentiels de prix en matière de zinc couramment rapportés par mes clients se situent, selon les informations transmises par ceux-ci, de l'ordre de 10 à 15 % " (cote 6825).

1006.Umicore conteste la portée des comparaisons effectuées, au motif qu'elles reposent sur un faible nombre d'observations, qui ne peuvent être considérées comme représentatives, et qu'elles ne concernent que 2005.

1007.Or ces comparaisons sont extraites de documents internes d'Umicore, qui compare elle-même les prix moyens de chaque catégorie de produits avec les prix moyens de ses concurrents. S'agissant de produits très homogènes, une fois les catégories de produits définies, les prix moyens sont bien représentatifs des prix pratiqués. Du reste, si ces comparaisons n'avaient aucune valeur, il est surprenant qu'elles aient leur place dans des documents internes d'Umicore à vocation stratégique (Business review). Au surplus, Umicore n'avance aucun argument pour justifier que ces différentiels auraient pu être inférieurs les années antérieures ou postérieures à 2005, alors qu'en revanche, tant les pratiques que la structure des marchés en cause a peu varié pendant la période des griefs.

1008.En outre, Umicore considère que les constats présentés dans la notification de griefs et le rapport ne permettent pas de connaître le lien de causalité entre les pratiques et les effets observés. Mais la causalité est avérée : les pratiques d'exclusivité ont empêché le développement de concurrents résultant en un pouvoir de marché accru d'Umicore puisque les distributeurs ne pouvaient le mettre en concurrence avec d'autres fabricants.

1009.En conclusion, le dommage à l'économie causé par les pratiques litigieuses apparaît significatif, les pratiques étant mises en œuvre par un opérateur en position dominante sur une longue durée et ayant eu des effets potentiels et avérés sur l'économie.

Conclusion sur le pourcentage de la valeur des ventes

1010.Compte tenu de l'appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie par les pratiques opérée supra, l'Autorité retiendra, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée à l'entreprise une proportion de 10 % de la valeur retenue comme assiette du montant des sanctions pécuniaires.

d) Sur la durée des pratiques

1011.Comme indiqué précédemment, la durée de l'infraction est un facteur qu'il convient de prendre en compte dans le cadre de l'appréciation tant de la gravité des faits que de l'importance du dommage causé à l'économie.

1012.En effet, plus une infraction est longue, plus l'atteinte qu'elle porte au jeu de la concurrence et la perturbation qu'elle entraîne pour le fonctionnement du secteur ou du marché en cause, et plus généralement pour l'économie, peuvent être substantielles et persistantes. À titre indicatif, la jurisprudence de l'Union relève d'ailleurs que : " Si une entente fixe l'état du marché au moment où elle est conclue, sa longue durée peut en rigidifier les structures (...). Le retour à l'état de libre concurrence sera d'autant plus difficile et long que la durée de l'entente aura elle-même été longue " (arrêt de la Cour de justice du 8 décembre 2011, KME Germany e.a./Commission, C 389/10 P, Rec. 2011 I-13125, point 75).

1013.Dans le cas d'infractions qui se sont prolongées plus d'une année, l'Autorité s'est engagée à prendre en compte leur durée selon les modalités pratiques suivantes : la proportion retenue, pour donner une traduction chiffrée à la gravité des faits et à l'importance du dommage causé à l'économie, est appliquée une fois, au titre de la première année complète de participation individuelle aux pratiques de chaque entreprise en cause, à la valeur de ses ventes pendant l'exercice comptable de référence, puis à la moitié de cette valeur, au titre de chacune des années complètes de participation suivantes. Au-delà de cette dernière année complète, la période restante est prise en compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent.

1014.Dans chaque cas d'espèce, cette méthode se traduit par un coefficient multiplicateur, défini proportionnellement à la durée individuelle de participation de chacune des entreprises aux pratiques et appliqué à la proportion de la valeur des ventes effectuées par chacune d'entre elles pendant l'exercice comptable retenu comme référence.

1015.En l'espèce, l'infraction a débuté en 1999, année de la signature du contrat de collaboration technique avec les centres VM Zinc. Quant à la date de fin des pratiques, elle correspond au 31 décembre 2007, date de la dernière manifestation connue de représailles d'Umicore vis-à-vis du distributeur Baty. En conséquence, la durée des pratiques est de 9 ans, soit un coefficient multiplicateur de 5.

Conclusion sur la détermination du montant de base

1016.Au vu de la gravité des pratiques et de l'importance significative du dommage qu'elles ont causé à l'économie, le montant de base de la sanction pécuniaire déterminée en proportion de la valeur de ventes réalisées en relation avec l'infraction par Umicore pendant les 9 années de la durée des pratiques est fixé à 62 948 389 euros.

2. SUR L'INDIVIDUALISATION DE LA SANCTION

Sur l'absence de circonstances atténuantes et aggravantes

1017.En l'espèce, aucun élément du dossier ne permet de retenir de circonstances atténuantes ou aggravantes telles que celles rappelées aux points 44 et s. du communiqué sanctions.

1018.Umicore conteste ce point et fait valoir plusieurs circonstances atténuantes, voire exonératoires.

1019.En premier lieu, elle soutient que le caractère prétendument déraisonnable de la durée de l'instruction constitue une circonstance atténuante qui devrait donner lieu à un abaissement du niveau de sanction. Pourtant, comme démontré supra, la durée de la présente procédure ne peut être regardée comme excessive au regard de l'ampleur et de la complexité de l'affaire et aucune violation des droits de la défense de l'entreprise en cause n'est démontrée (voir paragraphes 421 et s.).

1020.En deuxième lieu, la circonstance alléguée par Umicore qu'elle n'aurait bénéficié du fait des pratiques d'aucun " avantage économique ou financier illégitime " au détriment de ses concurrents, clients et utilisateurs finals, constituerait une circonstance atténuante en considération de laquelle le montant de sanction devrait être réduit. Cependant, les sanctions pécuniaires imposées aux auteurs de pratiques anticoncurrentielles par l'Autorité visent à rétablir et préserver l'ordre public économique, non à réparer le préjudice éventuel subi par les personnes victimes de l'infraction. Du reste, ainsi qu'il a été démontré aux paragraphes 875 et s. ci-dessus, les pratiques ont eu des effets anticoncurrentiels potentiels, et même concrets, sur les marchés concernés.

1021.En dernier lieu, Umicore soutient qu'une circonstance atténuante devrait lui être octroyée dans la mesure où elle a modifié le contrat de 2004 dès réception de la notification de griefs. Toutefois, ce choix ne saurait constituer une circonstance atténuante ni être pris en compte dans le cadre de la fixation du montant de la sanction pécuniaire dès lors que, d'une part, il ne s'agit pas d'un engagement pris dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs telle qu'elle était décrite au III de l'article L. 464-2 du Code de commerce dans sa version applicable au moment de la notification des griefs (v. le II de l'article 218 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques) et que, d'autre part, cette modification bien postérieure à la fin des pratiques est sans incidence sur leur gravité et le dommage qu'elles ont causé à l'économie.

1022.Ainsi, aucune des circonstances atténuantes invoquées par Umicore ne saurait être retenue.

Sur les autres éléments d'individualisation de la sanction

Sur le caractère prétendument mono-produit de l'entreprise en cause

1023.Umicore soutient qu'elle devrait bénéficier d'une réduction de sanction dans la mesure où les ventes mondiales en produits de zinc de couverture et en EEP réalisées par UBPF représenteraient 90% du chiffre d'affaires de cette société.

1024.L'article 48 du communiqué sanctions rappelle que l'Autorité peut adapter à la baisse le montant de base de la sanction pour tenir compte du fait que l'entreprise concernée mène l'essentiel de son activité sur le secteur ou le marché en relation avec l'infraction (" entreprise mono-produit ").

1025.La notion d'entreprise " mono-produit " sert à qualifier la situation de l'entreprise sanctionnée au regard de l'infraction retenue. La conception défendue par Umicore, qui conduit à accorder cette qualification indépendamment de l'infraction considérée et ne tient donc pas compte du fait que la valeur des ventes en lien avec l'infraction joue un rôle essentiel, revient à faire de ce caractère " mono-produit " une qualité permanente de l'entreprise dont on peut faire le constat à tout moment avant même d'avoir notifié des griefs.

1026.En réalité, comme cela ressort des points 23, 24 et 48 du communiqué sur les sanctions, la notion de " mono-produit " a été introduite en droit français comme en droit européen dans un but fonctionnel pour traiter de manière individualisée les cas où l'application de la méthode normale de détermination des sanctions aboutirait à des montants disproportionnés.

1027.La notion de " mono-produit " doit s'insérer dans un raisonnement sur la détermination de la sanction et non servir à décrire l'activité de l'entreprise sanctionnée. Il ne faut l'utiliser que dans le contexte d'une infraction particulière commise sur des marchés particuliers, aussi bien des marchés de produits que des marchés géographiques, pour qu'elle puise remplir sa fonction : identifier une situation dans laquelle l'assiette de la sanction, c'est-à-dire la valeur des ventes en lien avec l'infraction, est proche du chiffre d'affaires de l'entreprise sanctionnée, ce qui peut conduire à adapter la méthode de détermination de la sanction (voir en ce sens la décision n° 16-D-11 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre, points 345 à 348).

1028.En l'espèce, comme il a été dit aux paragraphes 931 et s. relatifs à l'imputabilité des pratiques, la société Umicore SA/NV, tête du groupe belge Umicore, constitue avec ses filiales, une entreprise au sens du droit de la concurrence. Cette entreprise, spécialisée dans la technologie des matériaux, notamment les métaux précieux et le zinc, a réalisé un chiffre d'affaires consolidé de 9,7 milliards d'euros en 2015. Ses activités concernent un grand nombre d'applications parmi lesquelles le recyclage de produits en fin de vie et le raffinage de résidus industriels contenant des métaux précieux ou spéciaux, la production de catalyseurs pour l'industrie automobile et chimique, le travail des matériaux utilisés pour le stockage d'énergie et la production d'énergie " verte " ainsi que la production de " matériaux de performance ". L'unité de fabrication des produits de construction en zinc appartient à la branche dédiée aux " matériaux de performance " qui représente environ de 15 % du chiffre d'affaires total d'Umicore en 2014. La valeur des ventes définie aux paragraphes 950 et s. s'élève à 125 896 778 euros, soit une très faible part du chiffre d'affaires de l'entreprise sanctionnée. Dans ces conditions, Umicore, qui ne mène qu'une part minime de son activité sur les marchés pertinents de produits du zinc laminé destiné à la couverture et des systèmes EEP en France, n'est pas une entreprise mono-produit.

1029.Contrairement à ce que soutient Umicore, il n'est pas pertinent de se référer à la situation de la seule société UBPF dont la responsabilité n'a pas été retenue pour apprécier le caractère mono-produit de l'entreprise au sens de l'article 48 du communiqué sanctions.

1030.Dès lors, Umicore ne saurait se prévaloir du caractère mono-produit de son activité pour bénéficier d'un abaissement de la sanction pécuniaire.

Sur la puissance économique du groupe Umicore

1031.S'agissant de l'adaptation à la hausse du montant de la sanction, il est de jurisprudence constante que l'appréciation de la situation individuelle peut conduire à prendre en considération l'envergure de l'entreprise en cause ou du groupe auquel elle appartient (voir en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 28 avril 2004, Colas Midi-Méditerranée e.a., n° 02-15203).

1032.La jurisprudence constante des juridictions de l'Union va, au demeurant, dans le même sens. Tout en indiquant que le recours à la valeur des ventes de l'entreprise en cause permet de proportionner l'assiette de la sanction à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de l'intéressée sur le secteur ou marché en cause, elle rappelle en effet qu'il est légitime de tenir compte, dans le même temps, du chiffre d'affaires global de cette entreprise, en ce que celui-ci est de nature à donner une indication de sa taille, de sa puissance économique et de ses ressources (notamment arrêt de la cour de Justice du 26 juin 2006, Showa Denko/Commission, aff. C-289/04 P, Rec. p. I-5859, points 16 et 17). Il convient de prendre en considération la taille et les ressources globales des entreprises au moment de l'adoption de la décision litigieuse (arrêt de la Cour de justice du 4 septembre 2014, YKK Corporation, C-408/12, non encore publié au recueil, point 86).

1033.De fait, la circonstance qu'une entreprise dispose d'une puissance financière importante peut justifier que la sanction qui lui est infligée, en considération d'une ou plusieurs infractions données, soit plus élevée que si tel n'était pas le cas, afin d'assurer le caractère à la fois dissuasif et proportionné de la sanction pécuniaire (arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a., précité, p. 71, et du 30 janvier 2014, Société Colgate-Palmolive Service, n° 2012/00723, p. 41). À cet égard, la Cour de cassation a déjà eu l'occasion de préciser que l'efficacité de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles requiert que la sanction pécuniaire soit effectivement dissuasive - objectif également mis en exergue, s'agissant des sanctions pouvant être imposées en cas de violation de règles nationales de concurrence, par l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme du 27 septembre 2011, Menarini Diagnostics/Italie (Req. n° 43509/08, point 41) -, au regard de la situation financière propre à chaque entreprise au moment où elle est sanctionnée (arrêt de la Cour de cassation du 18 septembre 2012, Séphora e.a., n° 12-14401).

1034.En l'espèce, les griefs ont été imputés aux sociétés Umicore France et Umicore SA/NV qui constituent, prises ensemble, une entreprise au sens du droit de la concurrence, ainsi que cela ressort des développements supra relatifs à l'imputabilité des pratiques.

1035.La société Umicore France, à laquelle l'infraction a été imputée en tant qu'auteure des pratiques, fait partie d'un groupe d'envergure mondiale, Umicore, au sein duquel elle consolide ses comptes.

1036.La société Umicore SA/NV, à laquelle l'infraction a été imputée en tant que société mère des auteurs des pratiques, est à la tête du groupe Umicore. Ce groupe a réalisé, en 2015, un chiffre d'affaires mondial consolidé de 9,7 milliards d'euros.

1037.Umicore dispose ainsi d'une taille, d'une puissance économique et de ressources globales importantes. Au vu de ces éléments, pour proportionner la sanction à la puissance économique d'Umicore et garantir son caractère dissuasif, il y a lieu d'augmenter la sanction infligée aux sociétés Umicore France et Umicore SA/NV de 10 %.

Conclusion sur le montant intermédiaire de la sanction

1038.Au vu de ce qui précède, le montant intermédiaire de la sanction infligée à Umicore France et Umicore SA/NV est de 69 243 000 euros.

3. SUR LES AJUSTEMENTS FINAUX

a) La vérification du maximum légal

1039.Conformément au I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, lorsque le contrevenant est une entreprise, le montant maximum de la sanction pécuniaire est de 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante.

1040.En l'espèce, le montant maximum de la sanction éventuellement infligée à Umicore France et Umicore SA/NV correspond à 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes d'Umicore SA/NV pour l'année 2011, soit 14 480 939 000 euros (cote 25889).

1041.Le plafond de sanction de 1 448 093 900 euros est supérieur au montant intermédiaire de la sanction de 69 243 000 euros figurant au paragraphe 1038.

b) Sur la capacité contributive de l'entreprise

1042.Au titre des éléments propres à la situation de chaque entreprise ou organisme en cause, l'Autorité s'est en dernier lieu engagée à apprécier les difficultés financières particulières de nature à diminuer la capacité contributive dont les parties invoquent l'existence, selon les modalités pratiques indiquées dans le communiqué sanctions précité.

1043.Il appartient en effet à l'entreprise de justifier l'existence de telles difficultés en s'appuyant sur des preuves fiables, complètes et objectives attestant de leur réalité et de leurs conséquences concrètes sur sa capacité contributive.

1044.Or l'analyse des éléments financiers et comptables communiqués par Umicore SA/NV, mère d'Umicore France a qui les griefs ont été imputés, conduit l'Autorité à considérer qu'ils n'attestent pas de difficultés financières particulières empêchant cette entreprise de s'acquitter de la sanction envisagée au paragraphe 1038 ci-dessus.

1045.Au vu de ce qui précède, aucune réduction de sanction ne peut être accordée aux sociétés Umicore France et Umicore SA/NV au titre de la capacité contributive.

4. CONCLUSION SUR LE MONTANT DE LA SANCTION

1046.Au vu de ce qui précède, le montant final de la sanction infligée à Umicore France et Umicore SA/NV s'élève à 69 243 000 euros.

5. SUR LES SANCTIONS NON PÉCUNIAIRES

1047.Aux termes du I de l'article L. 464-2, cinquième alinéa, du Code de commerce, l'Autorité de la concurrence peut ordonner la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités qu'elle précise. Les frais sont supportés par la personne intéressée.

1048.Dans le cas d'espèce, afin d'attirer l'attention des distributeurs et, plus généralement, de leurs clients, il y a lieu, compte tenu des faits constatés par la présente décision et des infractions relevées, d'ordonner sur le fondement du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce la publication, dans les éditions du journal Les Échos et du Moniteur du bâtiment et des travaux publics, du résumé de la présente décision figurant ci-après :

" L'Autorité a rendu une décision 16-D-14 le 23 juin 2016 par laquelle elle sanctionne Umicore France et Umicore SA/NV (" Umicore ") pour avoir abusé de leur position dominante au cours de la période 1999-2007 sur le marché français des produits de couverture en zinc ainsi que celui des produits d'évacuation des eaux pluviales (" EEP "). Umicore a lié ses distributeurs agréés, les centres VM Zinc, ainsi que les enseignes Asturienne, Point P (Groupe Point P-Saint Gobain) et Larivière (Groupe SIG-Larivière) par des obligations d'achat exclusif en produits de sa marque " VM Zinc ".

Une politique commerciale liant les centres VM Zinc et certaines grandes enseignes par des obligations d'achat exclusif en produits VM Zinc

De 1999 à 2003, cette politique a reposé sur une obligation d'exclusivité d'approvisionnement qui figurait explicitement dans les contrats signés entre Umicore et ses distributeurs.

Si Umicore a modifié les contrats à partir de 2004 en remplaçant l'obligation d'achat explicite par des clauses plus ambigües, ces modifications n'ont pas pour autant conduit Umicore à altérer sa politique commerciale tendant à l'exclusivité de fait. En effet, en s'appuyant sur les dispositions du nouveau contrat, Umicore est parvenue à maintenir une exclusivité de fait, à laquelle les distributeurs VM Zinc et les grandes enseignes se sont conformés pour la plus grande part de leurs approvisionnements.

Plus précisément, Umicore a mis en œuvre un système d'incitations à la fois négatives et positives afin que les centres VM Zinc demeurent fidèles à sa marque. Elle a utilisé la clause de stock comme un prétexte pour effectuer des visites inopinées chez ses distributeurs afin de détecter la présence de zinc concurrent dans leurs locaux. Elle a invoqué les clauses de prévision de tonnage et de " promotion " pour surveiller l'activité des centres VM Zinc et reprocher, le cas échéant, aux distributeurs de se fournir en produits en zinc auprès d'autres fournisseurs. Enfin, elle s'est appuyée sur l'octroi des bonifications qualitatives et sur la possibilité de retirer le statut de centre VM Zinc pour inciter ses centres distributeurs à s'approvisionner quasi-exclusivement en produits de sa marque et sanctionner ceux qui avaient recours à des sources alternatives. Cette politique de surveillance des distributeurs dans l'approvisionnement en zinc concurrent a conduit dans certains cas Umicore à procéder à des rappels à l'ordre, à supprimer la bonification qualitative, voire à exclure du réseau VM Zinc certains distributeurs.

Une politique commerciale ayant pour effet de freiner le développement de la concurrence sur les marchés concernés

La politique commerciale unique mise en œuvre de façon continue entre 1999 et 2007 à l'égard des centres VM Zinc et des grandes enseignes a permis de rendre plus difficile et plus coûteux l'accès des fournisseurs concurrents aux principaux distributeurs de produits de couverture en zinc et de produits EEP.

En effet, les centres VM Zinc qui représentaient environ 70 % des ventes de produits de construction en zinc constituaient un passage obligé pour distribuer efficacement ces produits. En liant ses distributeurs par une obligation d'achat exclusif, Umicore a limité l'accès de ses concurrents à la " distribution de 1er niveau ", constituée des distributeurs " spécialistes de la couverture ", et aux grandes enseignes de la distribution.

Ce faisant, les pratiques sanctionnées ont freiné le développement des concurrents d'Umicore sur les marchés français des produits de couverture en zinc et des EEP.

Des sanctions proportionnées à la gravité, au dommage à l'économie et à la durée des pratiques mises en œuvre par Umicore

S'agissant de la détermination des sanctions, l'Autorité s'est référée à la méthode précisée dans son communiqué du 16 mai 2011, dans le respect du principe de proportionnalité et des critères définis par le Code de commerce.

Afin d'apprécier la gravité des pratiques mises en œuvre, l'Autorité a rappelé que les abus d'éviction, qui comme en l'espèce visent à freiner ou empêcher le développement des concurrents sur le marché, constituent des infractions particulièrement graves. L'Autorité a également tenu compte du fait que l'obligation d'exclusivité d'approvisionnement sanctionnée par la décision s'était appuyée sur un mécanisme de surveillance, de menaces et de représailles, dont certaines ont pu aller jusqu'au retrait de la bonification qualitative et/ou du statut de centre VM Zinc.

De plus, les pratiques ont causé un dommage significatif à l'économie dans la mesure où elles ont été mises en œuvre par un opérateur en position dominante et ont eu des effets potentiels et avérés sur l'économie. Au cours de la période des pratiques, les parts de marché d'Umicore sont d'ailleurs restées très stables, les nouveaux entrants ne parvenant pas à se développer sur le marché français.

Enfin, outre qu'Umicore a mis en œuvre ces pratiques durant au moins 9 ans, soit une période particulièrement longue, l'Autorité a relevé son appartenance à un groupe de dimension mondiale disposant de ressources importantes et a en conséquence appliqué une majoration de la sanction de 10 %.

Au vu de ce qui précède, l'Autorité a infligé une sanction pécuniaire de 69 243 000 euros aux sociétés Umicore France et Umicore SA/NV.

Le texte intégral de la décision de l'Autorité de la concurrence est disponible sur le site : www.autoritedelaconcurrence.fr ".

DÉCISION

Article 1er : Il est établi que la société Umicore France, en tant qu'auteure des pratiques, et la société Umicore SA/NV, en sa qualité de société mère de la société Umciore France, ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce et celles de l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, en liant les centres VM Zinc, l'enseigne Asturienne, appartenant au groupe Point P-Saint-Gobain, l'enseigne Point P, appartenant au groupe Point P-Saint-Gobain, l'enseigne Larivière, appartenant au groupe Larivière-SIG, par des obligations d'achats exclusifs en produits VM Zinc entre 1999 et la fin 2007.

Article 2 : Sur la base des informations dont dispose l'Autorité, il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure en ce qui concerne les pratiques visées par le grief n° 1, 3 et 4.

Article 3 : Au titre des pratiques visées à l'article 1er, il est infligé solidairement à Umicore France et Umicore SA/NV une sanction pécuniaire d'un montant de 69 243 000 euros.

Article 4 : Umicore France et Umicore SA/NV feront publier à leurs frais le texte figurant au paragraphe 1048 de la présente décision dans les journaux " Les Échos " et " Le Moniteur du bâtiment et des travaux publics " en respectant la mise en forme. Cette publication interviendra dans un encadré en caractères noirs sur fond blanc de hauteur au moins égale à trois millimètres sous le titre suivant, en caractère gras de même taille : " Décision de l'Autorité de la concurrence n° 16-D-14 du 23 juin 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du zinc laminé et des produits ouvrés en zinc destinés au bâtiment ". Elle pourra être suivie de la mention selon laquelle la décision a fait l'objet de recours devant la cour d'appel de Paris si de tels recours sont exercés. Les personnes morales concernées adresseront, sous pli recommandé, au bureau de la procédure, copie de cette publication, dès leur parution et au plus tard le 23 août 2016.