CA Paris, Pôle 1 ch. 8, 30 juin 2016, n° 15-06195

La SARL Opjet et la SARL Omy sont deux acteurs de la décoration qui commercialisent des coloriages géants.

Par acte du 12 décembre 2014, la SARL Omy a assigné la SARL Opjet devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Meaux, aux fins d'interdiction, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance, de poursuivre la commercialisation, la vente, la diffusion, la promotion, la publication ou toute autre exploitation de ses coloriages géants, notamment sur ses sites internet openville.fr et opjet.com ; retrait définitif du marché, aux frais de la SARL Opjet, de tous les exemplaires de ses coloriages géants ainsi que de tout document commercial, catalogue, support promotionnel portant une reproduction de ces coloriages géants, sous astreinte de 150 euros par jour de retard ; condamnation à une astreinte de 10 000 euros par infraction constatée ; condamnation au paiement d'une provision de 50 000 euros ; outre frais et dépens.

A titre reconventionnel, la SARL Opjet a sollicité la condamnation de la SARL Omy au paiement de la somme de 10 000 euros pour procédure abusive.

Par ordonnance contradictoire du 6 mars 2015, le juge des référés du Tribunal de commerce de Meaux a :

- dit n'y avoir lieu de condamner à titre reconventionnel la SARL Omy à verser à la SARL Opjet la somme de 10 000 euros pour procédure abusive ;

- ordonné l'interdiction à la SARL Opjet, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du 10ème jour suivant la signification de la présente ordonnance, de poursuivre la commercialisation, la vente, la diffusion, la promotion, la publication ou toute autre exploitation de ses coloriages géants Paris, notamment sur ses sites internet openenville.fr et opjet.com. ;

- ordonné le retrait définitif du marché, aux frais de la SARL Opjet, de tous les exemplaires des coloriages géants Paris de la SARL Opjet ainsi que de tout document commercial, catalogue, support promotionnel portant une reproduction de ces coloriages géants Paris, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du 10eme jour suivant la signification de la présente ordonnance ;

- condamné la SARL Opjet à verser à la SARL Omy la somme de 10 000 euros TTC à titre de provision ;

- rappelé qu'en vertu des dispositions de l'article 489 du Code de procédure civile, l'ordonnance est exécutoire à titre provisoire ;

- condamné la SARL Opjet à payer à la SARL Omy la somme de 5 000 euros TTC au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- l'a condamnée également aux entiers dépens de l'ordonnance comprenant les frais de greffe liquidés à la somme de 47,42 euros TTC.

La SARL Opjet a relevé appel de cette décision par déclaration d'appel reçue le 20 mars 2015.

L'appelante par ses dernières conclusions, régulièrement transmises le 17 mai 2016, demande à la Cour de :

- réformer le " jugement " du Tribunal de commerce de Meaux en date du 6 mars 2015 ;

Statuant à nouveau :

- débouter la SARL Omy de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

- la recevoir en ses demandes ;

- dire qu'il n'y a pas de trouble manifestement illicite et/ou de dommage imminent ;

- dire qu'elle n'a pas commis d'acte de concurrence déloyale et parasitaire ;

- dire que la commercialisation de son coloriage Paris taille 50x80 ne constitue pas un trouble manifestement illicite et n'entraîne pas de dommage imminent pour la SARL Omy ;

- dire que la commercialisation de son coloriage Paris taille 50x158 ne constitue pas un trouble manifestement illicite et n'entraîne pas de dommage imminent pour la SARL Omy ;

- dire que la commercialisation de son coloriage Paris taille 90x158 ne constitue pas un trouble manifestement illicite et n'entraîne pas de dommage imminent pour la SARL Omy ;

- dire qu'il n'existe pas de confusion entre les coloriages Omy et Opjet ;

- dire que les coloriages Abécédaire de la SARL Opjet ne sont pas concernés par la présente procédure ;

- dire que la SARL Omy ne souffre d'aucun préjudice ;

- condamner la SARL Omy à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de la procédure abusive ;

- condamner la SARL Omy à lui verser la somme de 14 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner la SARL Omy en tous les dépens.

Sur les motifs erronés de l'ordonnance dont appel, elle soutient que sont inopérants les éléments suivants :

- le fait que la SARL Omy ait pris soin de faire horodater un rouleau de coloriage géant, l'horodatage donnant date certaine mais ne conférant pas de droit ;

- le motif que les deux sociétés auraient entretenu des relations commerciales ; que ce n'est pas parce que la SARL Opjet a commandé à la SARL Omy des coloriages géants sur le thème de Paris qu'elle ne pourrait pas en commercialiser sans passer par elle,

- le fait que le coloriage géant reprenne des monuments de Paris dans la mesure ou la dénomination est purement descriptive de ce qu'est le produit, selon un vocable courant, et que la représentation de monuments célèbres de Paris est nécessaire pour évoquer le thème de Paris et ne constitue pas un acte de concurrence déloyale ;

- la constatation erronée du juge selon laquelle on peut voir sur la page Facebook de la SARL Opjet des enfants coloriant la planche géante de la SARL Omy ;

Elle fait valoir :

- que les deux produits ont des ressemblances mais ils ne peuvent être confondus, le thème de Paris étant récurrent et non appropriable ;

- qu'elle ne s'est pas approprié la valeur économique, le savoir-faire, le travail intellectuel de son concurrent ; qu'en effet la SARL Opjet exploite le thème de Paris antérieurement à la SARL Omy et qu'elle a fait réaliser son coloriage géant par un artiste reconnu ;

- que la production des dessins de la société Studio Buro vise à montrer que de nombreux acteurs du marché commercialisent des coloriages géants, et que cela n'est pas constitutif d'un acte de concurrence déloyale ;

Sur l'absence de concurrence déloyale et parasitaire, elle soutient :

- que le coloriage géant est une mode et que de nombreux acteurs du marché en commercialisent ; que la SARL Omy n'en est pas l'initiatrice ;

- que les tendances du coloriage en famille et du coloriage comme élément décoratif sont également antérieures ; que l'expression " coloriage géant " n'est pas déposée à titre de marque, en raison de son caractère non distinctif et générique ;

- que c'est à tort que la SARL Omy pense avoir un "style visuel très caractéristique" ; qu'en effet les éléments du coloriage géant Paris de la SARL Opjet sont repris d'objets de décoration antérieurs aux dessins de la SARL Omy ; qu'en outre le style "d'enchevêtrement" revendiqué par la SARL Omy est classique en matière de coloriage géant et était présent dès 2004 sur les coloriages géants de la société Studio Buro ;

- que la SARL Omy ne peut lui reprocher de proposer, comme elle, trois tailles de formats pour ses coloriages, alors que cela est l'usage en la matière ;

- que les coloriages géants, comme les papiers peints ou les posters, sont traditionnellement transportés enroulés et conditionnés dans un tube rond ou carré ; qu'en l'espèce les emballages des deux produits sont très différents et n'engendrent aucune confusion ;

- qu'il est normal de représenter les consommateurs en train de faire usage du produit ; que s'agissant d'un coloriage géant destiné à être accroché au mur, il n'y a pas d'autre possibilité que de représenter les consommateurs de dos, coloriant le produit ; que c'est cette présentation qui est choisie par les autres acteurs du marché ;

- que c'est à tort que la SARL Omy procède comme en matière de contrefaçon, alors que l'action en concurrence déloyale est différente ; que son action se fonde sur la concurrence déloyale dans la mesure où elle sait que la SARL Opjet n'a pas fait acte de contrefaçon ;

- que c'est à tort que la SARL Omy reproche à la SARL Opjet d'utiliser la même police d'écriture ; qu'en tout état de cause il s'agit de la typographie usuelle proposée par le logiciel Word ;

- qu'il n'y a pas de concurrence déloyale lorsque la proximité des produits résulte, comme en l'espèce, de la nature desdits produits ou d'une nécessité technique.

Elle rappelle enfin que ses actes ne constituent pas un trouble manifestement illicite ou un dommage imminent mais la manifestation de la liberté d'entreprendre et de la libre concurrence licite, sur un marché concurrentiel déjà fourni ;

Elle soutient enfin que les demandes indemnitaires de la SARL Omy sont infondées, dans la mesure où celle-ci, comme l'a retenu le premier juge sans en tirer les constatations qui s'imposaient, ne justifie pas la nature ni le quantum du préjudice qu'elle allègue ; qu'en outre le montant des dommages et intérêts accordés est démesuré par rapport au volume d'activités de la SARL Omy.

Par ses dernières conclusions régulièrement transmises le 25 mai 2016, la SARL Omy, intimée, demande à la Cour de :

- confirmer l'ordonnance en ce qu'elle l'a jugée recevable et bien fondée en tous ses moyens, demandes, fins et prétentions et y faire droit ;

- confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a jugé irrecevable et non fondée la SARL Opjet en tous ses moyens, demandes, fins et prétentions et l'en débouter ;

- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance du Tribunal de commerce de Meaux du 6 mars 2015 ;

- Y ajoutant, condamner la SARL Opjet à lui verser une somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner la SARL Opjet aux entiers dépens.

Elle soutient :

- qu'il convient en tout état de cause d'apprécier le risque de confusion dans son ensemble et non par rapport à chaque élément composant le produit ; qu'il n'existe pas de risque de confusion avec des produits reprenant uniquement le concept de coloriage géant, ou le thème de Paris, mais qu'il existe un risque de confusion avec un produit, comme celui de la SARL Opjet, reprenant tous les éléments du produit de la SARL Omy ;

- que parmi tous les exemples de produits similaires cités par la SARL Opjet, aucun ne partage plus d'un élément constitutif avec le produit commercialisé par la SARL Omy ; que ces exemples montrent qu'il est possible de s'insérer dans la tendance du coloriage sans nécessairement copier ses concurrents ;

- que ses produits sont très spécifiques ; qu'ils sont de très grande taille ; qu'ils sont intitulés "coloriage géant" ; qu'ils sont proposés à la vente en trois formats ; qu'ils représentent des fresques très fournies mêlant personnages, objets et immeubles ; qu'ils possèdent un trait de crayon et un tracé particulier ; qu'ils peuvent être considérés comme des objets décoratifs ; qu'ils représentent la ville de Paris ; qu'ils sont vendus dans un emballage spécifique ; qu'ils sont vendus sous l'angle commercial particulier de la collaboration entre les parents et les enfants ; que le produit de la SARL Opjet reprend tous ces éléments ; qu'elle présente son produit de la même manière que celui de la SARL Omy, le coloriage étant apposé contre un mur et les consommateurs étant représentés de dos en train de le colorier ; que la SARL Opjet reprend les coloriages géants de la SARL Omy sur sa propre page Facebook ; qu'elle utilise la même typographie que celle du produit de la SARL Omy ;

- que la SARL Omy a mobilisé des moyens importants pour concevoir ses produits et les faire connaître, afin de lancer une tendance ;

- que le coloriage géant "Paris" est le plus important de sa collection, de sorte qu'elle a pris soin de le faire horodater pour prouver son antériorité ;

- que les parties ont eu des relations commerciales et que la SARL Opjet a commandé à la SARL Omy des coloriages géants sur le thème de Paris avant de commercialiser son propre produit, reprenant les mêmes éléments ; qu'il apparaît que c'est au vu du succès des produits commandés que la SARL Opjet a décidé de commercialiser les siens ;

- qu'il est inopérant pour la SARL Opjet de prétendre avoir eu recours à un graphiste reconnu pour concevoir son coloriage géant ; qu'elle justifie cela par une facture adressée le 1er septembre 2013, qu'elle reconnaît qu'elle a commercialisé les produits de la SARL Omy en octobre 2013 ; qu'un an s'est donc écoulé qui lui a permis de demander à ce graphiste de concevoir un dessin reprenant les éléments du produit de la SARL Omy ;

Sur ses demandes, elle soutient :

- qu'il est constant que ces agissements lui causent un trouble manifestement illicite, de sorte qu'il y a lieu de prendre les mesures utiles pour y mettre fin ;

- qu'il y a lieu de lui accorder une provision pour réparer le préjudice que lui causent les agissements de la SA Opjet ; que ces agissements ont provoqué une chute de ses ventes ; qu'elle atteste qu'ils lui font perdre des clients ; que la commercialisation de ces copies serviles de piètre qualité avilit la valeur marchande de ses coloriages géants, alors qu'elle prend soin de leur donner une image haut de gamme.

SUR QUOI LA COUR

Aux termes de l'article 809, alinéa 1er, du Code de procédure civile, la juridiction des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Le dommage imminent s'entend du " dommage qui n'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer " et le trouble manifestement illicite résulte de " toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit " ;

Les actes de concurrence déloyale sont constitutifs d'un trouble manifestement illicite et il entre dans les pouvoirs du juge des référés de les constater et d'en ordonner la cessation.

La concurrence déloyale est constituée de l'ensemble des procédés concurrentiels contraires à la loi ou aux usages, constitutifs d'une faute intentionnelle ou non et de nature à causer un préjudice aux concurrents tels que la confusion (créer dans l'esprit du public une confusion avec l'entreprise concurrente de telle sorte que la clientèle se trompe et soit attirée) et le parasitisme (se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissement consentis). L'action est exercée sur le fondement de la responsabilité délictuelle régie par l'article 1382 et 1383 du Code civil.

En l'espèce, la société Omy qui distribue depuis mai 2013 des produits de coloriage géants représentant notamment la ville de Paris et a conclu des partenariats avec des acteurs prestigieux de la place de Paris, soutient que, après lui en avoir acheté un certain nombre, la société Opjet a créé ses propres coloriages géants sur Paris destinés à la même clientèle et répondant aux mêmes besoins, que les ressemblances, l'esprit et l'impression d'ensemble sont de nature à générer une vraie confusion dans l'esprit de la clientèle, et que la société Opjet en reproduisant toutes les caractéristiques des coloriages d'Omy a manifestement également tenté de se placer dans son sillage et de profiter de sa notoriété.

La cour relève :

- que depuis mai 2013 la société Omy a développé un produit phare intitulé " coloriage géant " décliné en plusieurs modèles notamment " Atlas " " Pyramide " " Londres ", " New York " " Paris " consistant en des feuilles de coloriage de grand format qui peuvent notamment être accrochés au mur et constitués ainsi des éléments décoratifs ( horodatages des produits pièce Omy n° 20-1 à 20-3): il s'agit de fresques très fournies, humoristiques et fantaisistes avec un trait de crayon d'une épaisseur précise mêlant objets, personnages et immeubles,

- que ces coloriages sont vendus dans un packaging reconnaissable à savoir un grand 'tube' au format carré,

- que le 11 octobre 2013, la société Opjet a passé commande auprès d'Omy de 600 exemplaires du coloriage géant Paris (pièce Omy n°26-1), que de nouvelles commandes ont été passées le 13 mars et les 11 et 29 avril 2014 sous différents formats (pièces OM 26-2 à 26-13), soit un total de 1104 coloriage pour un montant HT de 7 000 euros,

- que les commandes ont ensuite cessé et qu'à partir d'octobre 2014, la société Opjet a commercialisé alors à son tour ses propres coloriages géants avec pour thème " Paris ".

Sans qu'il puisse être reproché à la société Opjet de commercialiser des coloriages géants objets de décoration devenus " tendance " et d'utiliser le thème de la ville de Paris, ce qu'elle faisait déjà avant 2014 pour des tasses, des assiettes et des coussins, il est cependant établi avec l'évidence requise en référé que les coloriages géants qu'elle a entendu développer après avoir cessé de vendre ceux de la société Omy, présentent de grandes similitudes avec ceux de cette société ainsi :

- il s'agit de coloriages géants proposés en plusieurs formats essentiellement destinés aux enfants pouvant s'amuser avec leurs parents et qui peuvent constituer également des articles de décoration,

- le style caractéristique des coloriages d'Omy qui se retrouve dans tous ses coloriages " Atlas " " Pyramide " " Londres ", " New York " " Paris " etc est repris sur le coloriage géant d'Opjet : le tracé est similaire, les traits ont une épaisseur identique, ; il s'agit d'une fresque géante très fournie composée des divers monuments parisiens mêlés à des objets ou des personnages dans un style humouristique et décalé, étant observé que les différents dessinateurs sollicités pour la conception du coloriage Opjet ont habituellement un style très différent de celui que l'on retrouve sur le coloriage de cette société, que dans les deux coloriages, les monuments sont représentés dans une échelle disproportionnée par rapport aux personnages,

- les modes de présentation des deux produits sont similaires s'agissant de boites rectangles et cartonnées.

La société Opjet soutient que la société Omy qui revendique un style très caractéristique et un concept de fresques fournies donnant une impression d'enchevêtrement s'est en fait elle-même inspirée des produits avec des motifs de la ville de Paris commercialisés dès 2004 par la société Opjet et des tendances du marché initiées par des tiers et dont elle ne peut donc revendiquer le monopole ;

Cependant la société Opjet n'a jamais commercialisé un coloriage géant sur la ville de Paris avant la société Omy, peu important qu'elle ait vendu divers objets de décoration sur lesquels figuraient individuellement et uniquement les monuments emblématiques de la ville de Paris dans un graphisme quelque peu similaire à celui des coloriages en litige (ses pièces 6 et 9).

Par ailleurs, les coloriages géants de sociétés tiers invoqués par la société Opjet notamment ceux de StudioBuro ne font pas mention de la ville de Paris qu'ils ne reproduisent pas, que le site Pirasta qui vend des coloriages géants dans un graphisme effectivement similaire à celui de la société Omy ne commercialise pas ses produits en dehors des Etats Unis, et qu'enfin la société Ohmywall commercialise des papiers peints et non des coloriages géants (pièce n°33 de l'appelante).

Il se déduit de ce qui précède que les coloriages géants de la société Opjet avec pour thème la ville de Paris reprenant le concept de coloriage pour enfants et adultes, objet de décoration, conditionnés comme les coloriages géants sur la ville de Paris de la société Omy dans des boites longues et carrées, reproduisent le même style de graphisme que ces derniers dans une fresque fournie mèlant des monuments emblématiques de Paris avec des personnages ou des objets dans un style humouristique et décalé, qu'il s'agit bien, avec l'évidence requise en référé, de produits similaires de sorte qu'il existe manifestement un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle potentielle.

Par ailleurs, les coloriages géants de la société Omy lui ont permis de lier des partenariats avec des acteurs prestigieux tels que l'Hôtel Royal Monceau, le BHV, la ville de Paris, Vélib, le Centre Beaubourg (ses pièces n°2 à 4) ; la société Omy dispose de 2 300 points de vente dans le monde dont 800 à l'étranger dans plus de 35 pays et la presse se fait l'écho très régulièrement de ses produits et notamment de ses coloriages géants qui représentent selon elle 90 % de son chiffre d'affaires.

Sur une idée et des dessins de ses gérantes, Mmes Laurent et Lichté, la société Omy a fait intervenir un designer (sa pièce n°6) puis des professionnels de la relation Web et de la mise en avant de ses produits dans le e-commerce (ses pièces 7-1 et 7-2), a engagé des frais de publicité et d'impression pour permettre l'affichage de ses produits, ainsi qu'une attachée de presse pour faire connaître ses produits, et a réservé des stand dans des salons de décoration (ses pièces n°8 à 18).

Après avoir acheté de nombreux coloriages géants " Ville de Paris " à la société Omy, en développant un coloriage similaire l'année suivante, la société Opjet, s'est manifestement placée dans le sillage de la société Omy et a entendu profiter indûment de la notoriété acquise par cette dernière et des investissements consentis. Ainsi à un agent commercial de la société Omy, la responsable d'une boutique a répondu qu'elle avait déjà passé commande du " même produit " auprès de la société Opjet (pièce Omy n° 32).

Il résulte de ce qui précède que la société Opjet a bien commis une faute constitutive de concurrence déloyale et parasitaire qui constitue un trouble manifestement illicite qu'il appartient au juge des référés de faire cesser de sorte que l'ordonnance attaquée doit être confirmée en ce qu'elle a fait l'interdiction à la SARL Opjet, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du 10ème jour suivant la signification de la décision, de poursuivre la commercialisation, la vente, la diffusion, la promotion, la publication ou toute autre exploitation de ses coloriages géants Paris, notamment sur ses sites internet openenville.fr et opjet.com. et ordonné le retrait définitif du marché, aux frais de la SARL Opjet, de tous les exemplaires des coloriages géants Paris de la SARL Opjet ainsi que de tout document commercial, catalogue, support promotionnel portant une reproduction de ces coloriages géants Paris, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du 10eme jour suivant la signification de la décision et ce pendant 4 mois passé lequel délai il sera à nouveau fait droit, les coloriages ABECEDAIRE d'Opjet n'étant pas concernés par la présent procédure.

La société Omy justifie avoir fait de lourds investissements pour le développement de ce produit ainsi que cela a été précédemment rappelé alors que la société Opjet a vendu ensuite son propre coloriage au prix de 9,95 euros (procès-verbal de constat pièce Omy n°28). Le préjudice de la société Omy est donc certain et le premier juge en a fait une juste appréciation en accordant en référé à titre provisionnel la somme de 10 000 euros. L'ordonnance doit être confirmée sur ce point.

La société Opjet sollicite la condamnation de la société Omy à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Cependant l'exercice d'une action en justice de même que la défense à une telle action constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à l'octroi de dommages-intérêts que dans le cas de malice, mauvaise foi ou erreur grossière équipollente au dol ; en l'espèce, un tel comportement de la part de la société Omy n'est pas caractérisé ; la demande est rejetée et l'ordonnance attaquée également confirmée de ce chef.

L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile comme il est dit au dispositif du présent arrêt.

Par ces motifs, Confirme la décision attaquée en toutes ses dispositions, sauf à préciser que l'astreinte est limitée à quatre mois passé lequel délai il sera à nouveau fait droit, Y ajoutant, Condamne la SARL Opjet à verser à la SARL Omy la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Déboute la SARL Opjet de sa demande du même chef, Condamne la SARL Opjet aux dépens.