CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 7 septembre 2016, n° 14-04528

FAITS ET PROCÉDURE

La SARL Pays Basque Evasion (PBE), créée en 2005 par M. Emmanuel Reynier, assure le développement du réseau de franchise de bar à tapas, sous l'enseigne " Pakito ".

La SARL CF & Co (CF) a été constituée le 24 septembre 2007 par Mme Perrine Carcy (60 % du capital), M. Emmanuel Reynier (20 %) et M. Hubert de Thierry de Faletans (20 %) en vue de l'acquisition d'un fonds de commerce de restaurant à tapas situé à Toulouse, Mme Carcy et M. de Faletans étant désignés comme co-gérants.

Le fonds de commerce a été acquis le 28 septembre 2007 et le 1er octobre 2007, la société CF et la société PBE ont conclu un contrat de franchise pour une période de huit ans.

En juillet 2008, M. De Faletans a été révoqué de ses fonctions de co-gérant de la société CF et a cédé ses parts à Mme Carcy devenue l'unique gérante.

En 2010, la société CF a cessé de communiquer ses chiffres d'affaires et de payer ses redevances de franchise à la société PBE.

En juin 2010, Mme Carcy a souhaité acquérir les parts sociales de M. Reynier, s'engageant en contrepartie à maintenir la société CF au sein de la franchise " Pakito " pour une durée minimale de 10 années. Ce projet de cession n'a pu aboutir, des désaccords étant apparus entre les parties sur les modalités de la cession.

Contestant le montant des redevances ainsi que le prix des produits vendus par la société PBE, la société CF l'a assignée, par exploit du 17 juin 2011, devant le Tribunal de commerce de Versailles lequel, par jugement du 25 mai 2012, s'est déclaré incompétent au profit du Tribunal de commerce de Paris.

En juillet 2012, la société CF a changé la dénomination sociale du fonds de commerce de tapas devenue Pena Tolosa.

Par jugement du 24 janvier 2014, le Tribunal de commerce de Paris a :

- Débouté la SARL CF & Co de sa demande de nullité du contrat de franchise conclu le 1er octobre 2007 ;

- Prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la SARL CF & Co à compter de la date du 17 juin 2011, date de délivrance de l'assignation introductive d'instance ;

- Débouté la SARL CF & Co de toutes ses autres demandes ;

- Condamne la SARL CF & Co à régler à la SARL Pays Basque Evasion, au titre de la facture de redevances FC0387, la somme en principal de 16 744 euros, majorée des intérêts au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de sept points de pourcentage, à compter de la mise en demeure du 25 janvier 2011 ;

- Condamné la SARL CF & Co à régler à la SARL Pays Basque Evasion, au titre de la facture de redevances FC0476, la somme en principal de 5 641 euros, majorée des intérêts au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de sept points de pourcentage, à compter de la mise en demeure du 5 juillet 2011 ;

- Condamné la SARL CF & Co à régler à la SARL Pays Basque Evasion, au titre de la facture de redevances FC0547, la somme en principal de 22 385,71 euros, majorée des intérêts au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de sept points de pourcentage, à compter de la mise en demeure du 9 mai 2012 ;

- Condamné la SARL CF & Co à régler à la SARL Pays Basque Evasion, au titre de la facture de redevances FCO550, la somme en principal de 1 364,28 euros, majorée des intérêts au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de sept points de pourcentage, à compter de la mise en demeure du 25 juin 2012 ;

- Débouté la SARL Pays Basque Evasion de ses demandes concernant les obligations contractuelles mises à la charge de la SARL CF & Co par l'article 4.5 en cas de cessation du contrat de franchise ;

- Débouté la SARL Pays Basque Evasion de sa demande d'ordonner à la SARL CF & Co de cesser, pendant une durée de deux ans à compter de la résiliation du contrat, d'exercer, dans le territoire contractuel et les départements limitrophes, toute activité similaire ou concurrente à l'activité de restauration exploitée dans le cadre du réseau de franchise Pakito;

- Condamné la SARL CF & Co à payer à la SARL Pays Basque Evasion la somme de 30 000 euros, majorée des intérêts au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de sept points de pourcentage, au titre de la perte de redevance, à compter du présent jugement, déboutant pour le surplus ;

- Débouté la SARL Pays Basque Evasion de ses demandes de préjudice au titre de la perte de marge subie en qualité de centrale d'achat ;

- Débouté la SARL Pays Basque Evasion de sa demande de préjudice au titre de l'image du réseau ;

- Débouté la SARL Pays Basque Evasion de ses autres demandes ;

- Ordonne la capitalisation des intérêts précités à compter de la date du jugement ;

- Condamné la SARL CF & Co à verser à la SARL Pays Basque Evasion la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, déboutant pour le surplus ;

- Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire

- Condamné la SARL CF & Co aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 82,44 euros dont 13,52 euros de TVA.

Par déclaration du 24 janvier 2014, la société CF & Co a interjeté appel du jugement.

Vu les dernières conclusions notifiées et déposées le 16 février 2016 par lesquelles la société CF & Co demande à la cour de :

- Réformer le jugement dont appel en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts de la société CF & Co et l'a déboutée de ses demandes en nullité et indemnitaires;

- Prononcer l'annulation du contrat de franchise ou à titre subsidiaire la résolution dudit contrat aux torts du franchiseur,

- Condamner en conséquence la société Pays Basque Evasion au remboursement des redevances au bénéfice de la concluante à concurrence de 38 270,52 euros ;

- la Condamner au paiement de la somme de 10 000 euros au titre des marges abusives pratiquées,

- la Condamner au paiement de 101 729,48 euros à titre de la perte de chance,

- a Condamner au paiement de la somme de 30 000 euros au titre du préjudice moral,

- Réformer le jugement dont appel en ce qu'il a prononcé la condamnation de la société CF & Co en paiement de redevances et d'indemnité pour perte de redevance ;

- le Confirmer sur le débouté de la société Pays Basque Evasion au titre de sa demande de restitution d'éléments visés par l'article 4.5 du contrat, d'interdiction d'exercice de toute activité similaire à l'activité de restauration exploitée dans le cadre du réseau de franchise Pakito, et de ses demandes indemnitaires pour perte de marge et d'atteinte à l'image du réseau, ainsi que de l'ensemble de ses autres demandes.

- Débouter la société PBE de l'ensemble de ses demandes ;

- Réformer le jugement sur les dispositions afférentes à l'article 700 et aux dépens.

- Condamner la société Pays Basque Evasion à payer 7000 euros à la concluante sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- la Condamner aux entiers dépens, dont distraction au bénéfice de Maître Jeanne Baechlin, avocat sur son affirmation de droit et en vertu des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions notifiées et déposées le 11 avril 2016 par lesquelles la société Pays Basque Evasion demande à la cour de :

A titre principal :

- Dire l'appel principal formé par la société CF & Co tant irrecevable que mal-fondé ;

- Confirmer le jugement du 29 janvier 2014 du Tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a débouté la société CF & Co de l'ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire :

dans l'hypothèse où la juridiction de céans considérerait qu'un principe de responsabilité doit être retenu à l'encontre de la société Pays Basque Evasion, Ramener son quantum à de plus justes proportions,

Sur les demandes de Pays Basque Évasion:

- Infirmer le jugement du 29 janvier 2014 du Tribunal de commerce de Paris en ce que :

Les pénalités de retard de paiement de l'article L. 441-6 du Code de commerce, au titre des factures de redevances impayées, ont été calculées " au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de sept points de pourcentage à compter de la date d'échéance des factures de PBE " ;

Le montant des dommages et intérêts alloués à la société Pays Basque Evasion au titre des pertes de redevances a été limité à la somme de 30 000 euros ;

La demande indemnitaire de Pays Basque Evasion au titre des pertes de marges subies en sa qualité de centrale d'achat a été rejetée ;

Les demandes indemnitaires de Pays Basque Evasion au titre de ses préjudices du fait de d'atteinte à l'image de son réseau de franchise ont été rejetées ;

Il n'a pas tiré les conséquences de la violation par la société CF & Co de l'obligation de non-concurrence post contractuelle ;

En conséquence, statuant à nouveau :

- Condamner la société CF & Co à payer à la société Pays Basque Evasion les pénalités de retard exigibles en vertu de l'article L. 441-6 du Code de commerce à compter de la date d'échéance de chacune des factures de redevances impayées au " taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage " ;

- Condamner la société CF & Co à payer à la société Pays Basque Evasion la somme de 83 421 euros à titre de dédommagement des pertes de redevances qu'elle a subies en sa qualité de franchiseur, outre les intérêts dus par application des articles 1153 et 1154 du Code civil courant à compter de la décision à intervenir ;

- Condamner la société CF & Co à payer à la société Pays Basque Evasion la somme de 117 097 euros à titre de dédommagement des pertes de marges qu'elle a subies en sa qualité de centrale d'achat, outre les intérêts dus par application des articles 1153 et 1154 du Code civil courant à compter de la décision à intervenir ;

- Condamner la société CF & Co à payer à la société Pays Basque Evasion la somme de 30 000 euros à titre de dédommagement des préjudices qu'elle a subis du fait de l'atteinte à l'image de son réseau de franchise, outre les intérêts dus par application des articles 1153 et 1154 du Code civil courant à compter de la décision à intervenir ;

- Condamner la société CF & Co à payer à la société Pays Basque Evasion la somme de 78 820 euros au titre de la violation par la société CF & Co de son obligation de non-concurrence post-contractuelle, outre les intérêts dus par application des articles 1153 et 1154 du Code civil courant à compter de la décision à intervenir ;

- Confirmer le jugement du 29 janvier 2014 du Tribunal de commerce de Paris pour le surplus;

En tout état de cause :

- Rejeter toutes prétentions adverses ;

- Condamner la société CF & Co au paiement d'une somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Condamner la société CF & Co aux entiers dépens de la procédure et autoriser Maître Bellichach à les recouvrer conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.

SUR CE,

Sur la demande d'annulation du contrat de franchise :

* pour vice du consentement du fait de manquements à l'obligation pré-contractuelle d'information

Considérant que la société CF demande l'annulation du contrat de franchise pour manquement de la société PBE à ses obligations pré-contractuelles résultant des articles L. 330-3 et suivants du Code de commerce ; qu'elle soutient plus précisément que le DIP fourni par la société PBE était gravement lacunaire en ce que certaines des informations imposées par le décret du 4 avril 1991 concernant l'identité du franchiseur n'étaient pas mentionnées (adresse du siège, nature de ses activités, numéro d'immatriculation, domiciliation bancaire, date de création), qu'aucune présentation de l'état général et local du marché des produits ou services n'a été effectuée, que les comptes des deux années précédant la signature du contrat n'ont pas été fournis, que la nature et le montant des dépenses et des investissements à effectuer par le franchisé n'étaient pas précisés (absence de communication des taux de redevances et du montant des travaux d'aménagement, application de droits d'entrée déguisés) et que des contradictions entre le DIP et le contrat de franchise ont engendré des coûts significatifs, soit l'obligation contractuelle pour le franchisé de prendre la même banque ainsi que le même expert-comptable que son franchiseur et la communication tardive du cahier des charges postérieurement à son acquisition du fonds de commerce, ce qui l'a empêchée d'adapter son choix au "concept" proposé par la société PBE ; qu'elle fait valoir que ces manquements ont eu un caractère déterminant sur son consentement en ce que sa gérante, Mme Carcy, ne disposait à l'époque d'aucune expérience dans le monde des affaires en général et de la restauration en particulier, pas plus que son-cogérant, M. de Faletans, imposé par M. Reynier ;

Considérant que la société PBE réplique que la société CF ne saurait aujourd'hui solliciter la nullité du contrat de franchise pour dol dans la mesure où cette dernière n'a jamais excipé d'un quelconque comportement dolosif de la société PBE qui aurait entaché la signature du contrat de franchise le 1er octobre 2007, ni même émis la moindre contestation sur la réunion des éléments constitutifs de la franchise Pakito avant la présente procédure, soit après quatre ans d'exécution dudit contrat ; qu'elle ajoute que la société CF ne caractérise aucun agissement dolosif à son égard dans la mesure où il n'est pas démontré en quoi les prétendus défauts d'information auraient eu pour effet de vicier son consentement et où le Tribunal de commerce de Paris dans une affaire similaire opposant la société PBE à un de ses franchisés, avait également jugée infondée une telle demande ;

Considérant qu'en application des dispositions des articles 1108 et 1109 du Code civil, le consentement de la partie qui s'oblige, est une condition essentielle de la validité d'une convention et qu'il n'y a point de consentement valable si ce consentement a été surpris par dol ; que l'article 1116 du même Code dispose que le dol est une cause de nullité lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté, qu'il ne se présume pas et qu'il doit être prouvé ;

Considérant que par ailleurs, l'article L. 330-3 du Code de commerce dispose que "toute personne qui met à disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause. Ce document dont le contenu reste fixé par décret , précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champs des exclusivités" ; qu'il résulte de la combinaison des articles sus visés que le manquement à l'obligation d'information pré contractuelle prévue à l'article L. 330-3 du Code de commerce n'entraîne la nullité du contrat de franchise que s'il a eu pour effet de vicier le consentement du franchisé ;

Sur la présentation du marché

Considérant que l'article L. 330-3 du Code de commerce met à la charge du franchiseur l'obligation de présenter un "état et les perspectives de développement du marché concerné"; que l'article R. 330-1 l'oblige notamment à "une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché", ce qui est par nature descriptif ; qu'en revanche, la loi ne mettant pas à la charge du franchiseur une étude du marché local, il appartient au franchisé de procéder, lui-même, à une analyse d'implantation précise lui permettant d'apprécier le potentiel, et, par là même, la viabilité du fonds de commerce qu'il envisage d'exploiter en franchise ;

Considérant que le document d'information préalable dont il est établi que la société CF en a eu connaissance préalablement à la signature du contrat de franchise dès lors que ce contrat mentionne que le franchisé "reconnaît également avoir eu communication, au moins vingt (20) jours avant la signature des présentes, de l'ensemble des documents d'information précontractuelle" et que M. de Faletans atteste avoir reçu avant de prendre la décision de s'engager, comporte une présentation du marché au plan national ainsi que des données chiffrées concernant plus particulièrement la région du sud-ouest justifiant son "fort pouvoir d'attraction" ; que la société PBE établit avoir ainsi satisfait à son obligation de présentation d'un état local du marché ; que la société CF ne démontre nullement avoir effectué elle-même sa propre étude d'implantation laquelle lui aurait permis de vérifier si, comme elle l'affirme péremptoirement, que "le système était voué à l'échec sur le marché toulousain" que le fait que Mme Carcy actionnaire soit inexpérimentée dans le domaine de la restauration ne constituait pas un obstacle à l'établissement d'une telle étude par la société CF dont le co-gérant et associé, M. de Faletans, s'est présenté comme natif de la région toulousaine et fils de restaurateurs dans cette région ayant une bonne connaissance de ce secteur de la restauration ainsi que du Pays Basque et dont M. Emmanuel Reynier, par ailleurs gérant de la société PBE, était également associé ; qu'à tout le moins, la société CF ne fait état d'aucune caractéristique du marché local que le franchiseur se serait sciemment abstenu de lui communiquer et qui, si elle l'avait connue, l'aurait dissuadée de conclure le contrat de franchise ; que ce moyen est donc inopérant ;

Sur la présentation du réseau et la transmission des comptes annuels des deux derniers exercices de la société PBE

Considérant qu'il ressort du document d'information pré contractuelle qu'il comporte une présentation du franchiseur (dénomination sociale, forme juridique, adresse du siège social, montant du capital social, numéro d'immatriculation au RCS et le nom du gérant, M. Emmanuel Reynier), soit tous les renseignements permettant à la société CF d'accéder aisément aux comptes de la société PBE qui sont déposés au greffe du tribunal de commerce ;

Considérant en outre que ce document qui présente le concept Pakito, décrit son évolution depuis sa création en février 2003 et fait état des quatre restaurants ouverts en franchise (Paris 9e, Le Chesnay, Paris Bastille et Paris Odéon) ; que c'est donc vainement que la société CF soutient que le DIP est lacunaire concernant la présentation du réseau ;

Considérant enfin que la société CF s'abstient d'expliquer les raisons pour lesquelles elle n'aurait pas contracté si elle avait eu l'intégralité des renseignements dont elle déplore l'absence ; que ce moyen ne sera pas retenu ;

Sur les dépenses et les investissements

Considérant que le DIP mentionne que le franchisé sera redevable d'une redevance annuelle calculée en fonction du chiffre d'affaires hors taxes global réalisé par le restaurant ; qu'aucune disposition légale ou réglementaire n'impose la communication dans ce document du taux de la redevance lequel figure dans le contrat de franchise ;

Considérant que la société CF invoque une somme de 32 794,91 euros qu'elle a dû engager au titre des travaux d'aménagement pour respecter le cahier des charges dont elle n'avait pas connaissance préalablement à la signature du contrat de franchise ; qu'elle considère que cette absence d'information est de nature à vicier son consentement ;

Considérant que d'une part, le courrier de transmission du manuel de franchise porte la date du 1er juillet 2007 qui est antérieure de trois mois à celle de la signature du contrat et que l'appelante ne s'est jamais plainte de ne pas l'avoir reçu préalablement ;

Considérant d'autre part, qu'elle s'abstient d'expliquer en quoi les omissions qu'elle déplore auraient vicié son consentement ; que notamment, elle ne démontre pas, ni même n'allègue, que le compte d'exploitation prévisionnel établi par ses soins aurait été déficient du fait de l'absence de prise en compte de dépenses ou d'investissements spécifiques dont le franchiseur se serait sciemment abstenu de l'informer et qui l'aurait ainsi induite en erreur ; que dès lors, ce moyen ne sera également pas retenu ;

Considérant que la société CF fait en outre valoir l'existence de frais liés à l'acquisition du fonds de commerce (frais et honoraires, ravalement, négociation du prêt bancaire) qui constitueraient selon elle des droits d'entrée déguisés et qui lui auraient été volontairement dissimulés ;

Mais considérant que la cession du fonds de commerce est intervenue antérieurement à la conclusion du contrat de franchise ; que préalablement à la signature de ce contrat, le franchisé avait donc connaissance des frais qu'il qualifie de surcoûts ; qu'il n'établit aucunement une rétention d'information à ce titre ;

Considérant enfin que la société CF excipe du fait que le chiffre d'affaires généré la première année de la franchise est inférieur à celui du précédent exploitant ; que toutefois, ce dernier ne faisait pas partie du réseau de franchise de sorte que toute référence à son chiffre d'affaires est inopérante;

Considérant qu'en définitive, la société CF échoue à démontrer l'existence d'une erreur déterminante qui aurait vicié son consentement et a fortiori celle d'un dol ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en annulation du contrat de franchise ;

* pour absence de cause

Considérant que la société CF invoque la nullité pour absence de cause, le contrat ne reprenant aucun des trois éléments essentiels caractérisant le contrat de franchise en ce que la notoriété dont se prévaut la franchise Pakito est inexistante, ou alors étroitement limitée à la région parisienne, sans aucun rayonnement dans le sud de la France, encore moins à Toulouse, qu'aucun savoir-faire ne lui a été communiqué, le concept produit et le concept financier de la société PBE ne présentant aucune originalité (la cuisine au micro-onde ne pouvant d'ailleurs être assimilée à un concept), le "réseau" étant de surcroît dépourvu de toute identité visuelle et qu'aucune assistance technique et commerciale ne lui a été portée ;

Considérant que la société PBE soutient que la société CF ne démontre pas l'inexistence des " éléments essentiels " du contrat de franchise ; qu'elle considère que s'agissant des signes distinctifs notoires, la société CF n'établit pas qu'elle n'aurait effectivement pas bénéficié de " tous procédés, formules, éléments publicitaires, slogans ou sigles établis par les soins de PBE pour vendre les Produits ", et " à apposer l'enseigne Pakito " (art. 2.1 du contrat) et que la relative notoriété de la marque Pakito en dehors de Paris ne saurait lui être opposée dans la mesure où un franchisé ne saurait invoquer, après coup, l'absence de célébrité d'une marque nouvellement créée par le franchiseur ; qu'enfin, s'agissant du savoir-faire, elle fait valoir que la société CF a effectivement reçu les éléments mis en œuvre dans le premier restaurant parisien et prévus à l'article 2.2 du contrat ;

Considérant que si, aux termes de l'article 1131 du Code civil, " l'obligation sans cause ou sur une fausse cause ne peut avoir aucun effet ", et si la cause du contrat de franchise consiste dans la transmission d'un savoir-faire, le franchiseur se doit, non pas de transmettre des éléments nécessairement intrinsèquement originaux, mais de mettre à disposition du franchisé une gamme de produits ou de services, en concept décliné par la présentation des boutiques, des conseils pour les relations avec la clientèle, et de l'enseigne ; que le caractère " banal " des informations dispensées ne saurait en soi dénier la valeur du savoir-faire transmis ;

Considérant qu'en l'espèce, la société PBE a transmis un document d'information pré-contractuelle décrivant le concept Pakito dit " lieu de vie " entièrement consacré au Pays Basque et à l'Espagne et la marque semi-figurative Pakito comportant un personnage dessiné par M. Saez, créateur à forte notoriété de toutes les fiches des fêtes de Bayonne depuis leur création ; que le cahier des charges décrit plus précisément ce nouveau concept de restauration rapide où les clients peuvent déguster ou acheter des produits typiques et authentiques des Pyrénées-Atlantiques (Pays Basque et Béarn), s'instruire sur leur origine et leur fabrication, bénéficier de l'accueil de vendeurs originaires de cette région, disposer de brochures et d'un accès à une borne multimédia pour obtenir toutes informations sur cette région ; que ce concept est novateur en ce qu'il allie la vente de produits et la promotion de la culture et des traditions d'une région ;

Considérant que ce document complété par le manuel de franchise détaille l'enseigne, l'organisation de l'espace commercial (la présentation des "univers", l'agencement de la vitrine et la décoration de l'espace intérieur, l'animation du magasin, la signalétique, les menus et paniers moyens, la liste des produits proposés et le matériel) ; que le savoir-faire de cette franchise n'est pas constitué, comme l'affirme la société CF, par la simple vente de produits réchauffés au micro-onde mais s'appuie sur des méthodes de gestion et de marketing spécifiques décrites dans les différents documents remis au franchisé ; que le savoir-faire transmis comportait ainsi un ensemble de techniques, informations et services qui permettaient à la société nouvellement franchisée, dépourvue de toute formation et expérience dans le domaine de la restauration, de prendre en main un tel commerce en mettant en œuvre des procédés qu'elle n'aurait pu découvrir qu'à la suite de recherches personnelles éventuellement longues et coûteuses ; qu'enfin, il sera relevé que le concept Pakito s'est vu désigner par le mensuel L'Entreprise, comme le meilleur concept de restauration de l'année 2003 ; que c'est donc vainement que la société CF invoque l'absence de savoir-faire particulier ;

Considérant qu'il est tout aussi vain pour la société CF d'invoquer l'absence de notoriété dès lors que d'une part, elle était parfaitement informée lors de la conclusion du contrat en 2007 que la première exploitation du concept Pakito était récente comme datant de 2003, que d'autre part, il est justifié que ce concept a fait l'objet de nombreux articles tant dans la presse spécialisée (Gault & Millau, Petit Futé) que dans la presse générale (L'Express, Elle, A nous Paris, Métro, le Figaro, le Parisien) et que de surcroît, il est établi par la production d'un constat d'huissier en date du 1er mars 2011, que bien qu'elle ait cessé de payer les redevances de franchise depuis janvier 2010 au motif qu'elles étaient sans contrepartie, la société CF a continué d'utiliser l'ensemble des signes distinctifs de la franchise, ce qui n'aurait pas été le cas s'ils n'avaient bénéficié d'aucune notoriété ;

Considérant qu'il résulte de ces éléments qu'aucun manquement du franchisé à son obligation de transmission de savoir-faire, qui aurait rendu sans cause le contrat de franchise, n'est démontré de sorte que c'est à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande en nullité du franchisé pour absence de cause ;

Sur la demande subsidiaire en résolution du contrat de franchise :

Considérant que dans le corps de ses dernières écritures, la société PBE indique que la demande de résolution formée par la société CF est nouvelle en appel ; que toutefois, aucune exception d'irrecevabilité ne figure au dispositif de ces écritures de sorte qu'en application de l'article 954 alinéa 2 du Code de procédure civile qui dispose que les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif, cette contestation ne sera pas examinée ;

Considérant que la société CF demande de prononcer la résolution du contrat de franchise sur le fondement de l'article 1184 du Code civil en soutenant que la société PBE a commis divers manquements, soit une absence d'assistance en se désintéressant de son franchisé une fois le contrat conclu, la fourniture de produits finalement plus chers que si elle se les était procurés directement et l'existence d'un menu jamais renouvelé durant toute la relation commerciale qui a lié les deux parties ;

Considérant que la société PBE soutient que la société CF ne démontre pas en quoi elle aurait manqué d'une quelconque manière à son obligation contractuelle d'assistance ; qu'elle relève à ce titre que la société appelante ne produit aucune mise en demeure ni même une seule lettre par laquelle elle se serait plainte pendant l'exécution du contrat de cette soi-disant non-assistance ; qu'à l'inverse, elle estime avoir répondu à son obligation d'assistance de la période pré-contractuelle jusqu'à l'exécution du contrat et affirme que l'argument selon lequel elle aurait failli à son obligation d'approvisionnement vis-à-vis de la société CF n'est pas étayé ni démontré ;

Considérant qu'il y a lieu de rappeler que si pendant l'exécution du contrat, le franchiseur est tenu de procurer une assistance, celle-ci est de nature exclusivement technique et commerciale et constitue une obligation de moyens ; que le franchisé est un commerçant indépendant seul responsable de la gestion de son entreprise ; que les manquements du franchiseur ne se déduisent pas du seul fait de l'existence de difficultés financières rencontrées par le franchisé ; qu'en effet, l'exploitation d'un fonds est soumis à de multiples aléas dont notamment ceux liés à la gestion du franchisé et à la situation économique du marché de référence ;

Considérant que la société PBE justifie par la communication aux débats de nombreuses pièces, avoir assisté le candidat à la franchise en établissant le plan de reprise du fonds de commerce (audit, business plan), en l'assistant lors de la signature du bail, en lui rendant visite au cours de l'exécution du contrat et en lui prodiguant des conseils concernant la vente de produits ; qu'il résulte de ces documents que le franchiseur était attentif au bon fonctionnement de l'exploitation ; qu'enfin, la société CF ne justifie pas avoir formulé de demandes précises auxquelles le franchiseur se serait abstenu de répondre ;

Considérant par ailleurs qu'il ressort des extraits de presse évoqués ci-dessus, que la société PBE a communiqué sur le concept Pakito, respectant ainsi son obligation de promotion ;

Considérant enfin que concernant les divers autres manquements invoqués, soit l'obligation de recourir à un cabinet d'expert-comptable spécifique, à la banque du franchiseur ou à d'autres fournisseurs, les déficiences dans l'approvisionnement et dans la gestion des stocks, la pratique de prix supérieurs à ceux des fournisseurs locaux et des conditions tarifaires de livraison très contraignantes, la société CF ne produit aucun document suffisamment pertinent pour corroborer ces griefs ; que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ;

Considérant que la société PBE sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat aux torts de la société CF qui a commis de nombreuses fautes à son égard tant pendant la durée d'exécution du contrat en ne lui communiquant pas au franchiseur le montant de son chiffre d'affaires réalisé en 2010, 2011 et 2012 et en cessant de payer ses factures de redevances dès 2010 et de s'approvisionner auprès d'elle et en continuant, après la résiliation du contrat, d'exploiter le restaurant, nouvellement dénommé Pena Tolosa, violant de la sorte son obligation contractuelle de non-concurrence ; qu'elle en conclut que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat aux torts exclusifs de la société CF ;

Considérant qu'aux termes de ses dernières écritures, la société CF ne conteste aucun des manquements qui lui sont reprochés, dont notamment la cessation de paiement des redevances qui constitue une obligation essentielle du franchisé, et qui sont établis par les diverses pièces versées aux débats (mises en demeure des 25 janvier 2011 et 9 mai 2012, constat du 1er mars 2011) ; que dès lors, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat aux torts de la société CF au 17 juin 2011, jour de délivrance de l'assignation, et débouté la société CF de ses demandes en dommages et intérêts ;

Sur les demandes reconventionnelles de la société PBE :

* au titre des redevances impayées

Considérant que les arriérés de redevances sont dues dès lors que l'appelante ne justifie pas les avoir réglées ; qu'il résulte des pièces versées aux débats et il n'est pas contesté par la société CF qu'elle est redevable :

- au titre de la facture de redevances FC0387, d'une somme en principal de 16 744 euros,

- au titre de la facture de redevances FC0476, d'une somme en principal de 5 641 euros,

- au titre de la facture de redevances FC0547, d'une somme en principal de 22 385,71 euros,

- au titre de la facture de redevances FCO550, d'une somme en principal de 1 364, 28 euros ; que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ;

* au titre des pénalités de retard de paiement

Considérant que les premiers juges ont estimé que le contrat ayant été conclu avant le 1er janvier 2009, date d'entrée en vigueur de l'article L. 441-6 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 4 août 2008, les pénalités de retard de paiement de l'article L. 441-6 du Code de commerce devaient être calculées au taux appliqué par la banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de sept points de pourcentage à compter de la date d'échéance des factures de la société PBE ;

Considérant que la société PBE estime que les factures ayant été émises postérieurement à la loi du 4 août 2008, les dispositions de celle-ci qui prévoit une majoration de 10 points de pourcentage doivent s'appliquer dès lors que les réformes légales modifiant les dispositions de l'article L. 441-6 du Code de commerce répondent à des considérations d'ordre public particulièrement impérieuses ;

Mais considérant qu'en l'absence de disposition expresse prévoyant son application immédiate et à défaut de considération d'ordre public particulièrement impératives, une loi nouvelle, même d'ordre public, ne peut régir les effets à venir des contrats conclus antérieurement ; qu'il n'est pas justifié que la modification du taux de pourcentage de 7 points à celui de 10 points instaurée par la loi du 4 août 2008 qui ne comporte aucune disposition spéciale d'application immédiate, soit intervenue compte tenu de considérations d'ordre public particulièrement impérieuses ; que dès lors, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a appliqué le taux majoré de sept points à compter de la date d'échéance de chaque facture ;

* au titre de la perte de redevances

Considérant que par application des dispositions de l'article 1152 alinéa 2 du Code civil, les premiers juges ont réduit la somme de 83 421 euros au titre des redevances qui auraient dû revenir à la société PBE si le contrat de franchise s'était poursuivi jusqu'à son terme le 1er octobre 2015, à celle de 30 000 euros ; que la société PBE sollicite l'infirmation du jugement en considérant qu'elle a subi une perte de redevances du fait de la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société CF et qu'il ne s'agit nullement d'une clause pénale susceptible d'être modérée ;

Considérant que si cette demande est justifiée dans son principe du fait même de la résiliation fautive du contrat de franchise par la société CF qui a ainsi engagé sa responsabilité et doit réparation du préjudice subi par le franchiseur du fait de cette rupture, il convient, en revanche et tout d'abord, de relever qu'aucune indemnité n'est prévue au contrat en cas de résiliation aux torts du franchisé ; que, par ailleurs, si la somme réclamée de ce chef est calculée sur la base d'une redevance prévisionnelle d'exploitation (moyenne annuelle du chiffre d'affaires réalisé sur les trois derniers exercices pleins de 372 000 euros HT x 5 % taux de la redevance) et sur une durée de 3,75 exercices, correspondant à la durée qui restait à courir à compter de la date de résiliation jusqu'au 31 décembre 2014, terme des 9 ans du contrat, le mode de calcul ainsi retenu présente un caractère purement mécanique et ne tient pas compte de l'aléa inhérent à la vie des affaires, lequel prend un relief particulier au regard de la longueur de la période considérée ; qu'il convient, dès lors, de fixer le préjudice subi à ce titre à la seule somme de 30 000 euros retenue à bon droit par le jugement déféré ;

* au titre de la perte de chance de percevoir une marge en qualité de centrale d'achat

Considérant que la société CF était tenue en application de l'article 3.3 du contrat de franchise de s'approvisionner exclusivement auprès de la société PBE pour les produits mentionnés à l'annexe 3 ; que dans ses écritures, la société CF ne conteste pas s'être partiellement affranchie de cette obligation entre 2009 à 2011 mais fait valoir que le préjudice invoqué par l'intimée est purement hypothétique ; que la société PBE sollicite à ce titre la somme de 45 935 euros au titre de ces trois années outre celle de 71 162 euros au titre des années restant à courir jusqu'au terme du contrat, soit la somme totale de 117 097 euros ;

Mais considérant que la société PBE ne justifie nullement du préjudice qu'elle aurait subi du fait de l'inexécution partielle de l'obligation d'approvisionnement ; qu'en effet, la perte de marge qu'elle invoque, ne peut être déterminée au vu des seules pièces qu'elle verse aux débats, soit des factures d'achat pour les années 2009 à 2011 et une attestation de son expert-comptable mentionnant sa marge commerciale au titre des années 2008 à 2010 ; que par voie de conséquence, le préjudice qui aurait été subi et qui ne pourrait être constitué que par la perte de chance de réaliser une marge commerciale pour les années postérieures à la résiliation du contrat et restant à courir jusqu'à son terme conventionnel, n'est pas plus justifié ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de la demande formée à ce titre ;

* au titre de l'atteinte à l'image du réseau de franchise

Considérant que la société PBE sollicite la somme de 30 000 euros au titre du préjudice subi du fait de l'atteinte à l'image de son réseau ; qu'elle estime que le changement d'enseigne opéré par la société CF a nécessairement créé une confusion dans l'esprit des consommateurs situés à Toulouse sur la disparition du réseau de franchise Pakito ;

Considérant que la société CF réplique, sans au demeurant le démontrer, qu'il n'existe à ce jour plus aucun restaurant franchisé Pakito de sorte que la demande serait injustifiée dans son principe ;

Considérant que le changement d'enseigne par la société CF en cours d'exécution du contrat, changement qu'elle a accompagné d'une communication via son site Internet, a causé nécessairement un préjudice d'image au réseau de franchise de la société PBE ; que le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef ; que la cour dispose au dossier des éléments nécessaires pour évaluer le préjudice subi à ce titre à la somme de 10 000 euros ;

* au titre de la violation de l'obligation de non-concurrence post-contractuelle

Considérant que la société PBE ne sollicite plus en appel qu'il soit ordonné à la société CF de cesser son activité de restaurant tapas sous astreinte ; qu'elle excipe d'une perte de chance l'empêchant de conclure un contrat de franchise avec un nouveau franchisé sur ce territoire et résultant de la violation de la clause de non-concurrence ; qu'elle demande l'allocation d'une somme de 78 820 euros à titre de dommages et intérêts ;

Considérant que la société CF réplique d'une part que cette demande est nouvelle en appel ; que toutefois, elle ne tire aucune conséquence de cette constatation dans le dispositif de ses écritures de sorte que ce moyen ne sera pas examiné ; que d'autre part, elle soutient que cette clause est nulle en ce qu'elle lui interdit d'exercer une activité de restauration de tapas et la prive de la clientèle qu'elle a acquise et développée ;

Considérant que la clause de non-concurrence prévue au contrat pour une durée de deux ans après la cessation du contrat dans les départements limitrophes du territoire est licite dès lors qu'elle est limitée dans l'espace et dans le temps et qu'aucune disproportion aux intérêts légitimes du franchiseur n'est établie ni même invoquée ; que la rupture du contrat est le fait du franchisé ; que la société CF ne conteste pas avoir poursuivi son activité de restauration de tapas sous l'enseigne Pakito jusqu'en juillet 2012 puis sous l'enseigne Pena Tolosa jusqu'à tout le moins le 18 juin 2013, soit deux ans après la date de résiliation du contrat ; qu'il doit être relevé que contrat ne prévoyait toutefois pas que son non-respect soit sanctionné par l'allocation de dommages et intérêts;

Considérant que la violation de l'obligation de non-concurrence à laquelle était tenue la société CF jusqu'au 18 juin 2013, a fait perdre à la société PBE une chance de contracter avec un nouveau franchisé ; qu'une perte de chance ne peut être égale à la chance perdue ; que la société PBE a d'ores et déjà été indemnisée au titre de la perte de redevances sur la période restant à courir jusqu'au terme du contrat initialement fixé au 31 décembre 2014 ; que compte tenu de ces éléments, la perte de chance subie par la société PBE sera équitablement réparée par l'allocation d'une somme de 5 000 euros ;

Par ces motifs : LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, publiquement par mise à disposition au greffe, Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté la société Pays Basque Evasion de ses demandes en dommages et intérêts pour atteinte à l'image du réseau et perte de chance de contracter un nouveau contrat de franchise, L'infirme sur ce point, Statuant à nouveau, Condamne la société CF & Co à verser à la société Pays Basque Evasion la somme de 10 000 euros au titre de l'atteinte à l'image et celle de 5 000 euros au titre de la perte de chance de contracter un nouveau contrat de franchise, Et y ajoutant, Condamne la société CF & Co aux dépens de l'appel Autorise Maître Bellichach, avocat, à recouvrer les dépens dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile, Condamne la société CF & Co à verser à la société Pays Basque Evasion la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.