CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 28 octobre 2016, n° 16-00346

La société Directannonces a pour activité depuis 2001 la pige immobilière, ce qui consiste à collecter des annonces immobilières publiées notamment par les particuliers et à les mettre à disposition au quotidien des professionnels moyennant un abonnement.

La société Marketing Immobilier exploite quant à elle deux types de services :

- le premier, via son site Internet www.marketing-immo.fr consiste en l'envoi automatique de SMS pour le compte d'agents immobiliers, permettant auxdits agents de ne pas avoir à perdre du temps à contacter téléphoniquement d'éventuels prospects bailleurs et/ ou propriétaires et pour les inciter à confier à des agences immobilières la location et/ou la vente de leurs biens.

- le second est une activité de pige immobilière, via le site www.pige-online.fr.

La société Directannonces estimant que la société Marketing Immobilier commettait des actes de concurrence déloyale et illicite l'a assignée devant le Tribunal de commerce de Paris par acte signifié le 15 juillet 2014.

Par jugement du 7 décembre 2015, assorti de l'exécution provisoire le Tribunal de commerce de Paris a :

- dit la société Marketing Immobilier recevable mais mal fondée en son exception concernant les demandes de la société Directannonces réprimant les pratiques commerciales suivant les dispositions de l'article L. 121-1 du Code de la consommation

- dit la société Marketing Immobilier recevable mais mal fondée en son exception concernant la demande de la société Directannonces suivant les dispositions de l'article L. 34-5 du Code des postes et télécommunications

- débouté la société Directannonces de ses demandes formées, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, contre Marketing Immobilier en réparation et cessation de concurrence déloyale et illicite

- condamné la société Directannonces aux entiers dépens de l'instance, à verser à la société Marketing Immobilier la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par acte du 16 décembre 2015, la société Directannonces a interjeté appel de cette décision

Vu les dernières conclusions signifiées le 2 août 2016 par lesquelles la société Directannonces demande à la cour d'infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 7 décembre 2015 en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau de juger que :

- la cour est compétente pour connaître des actes de concurrence déloyale et illicite commis par Marketing Immobilier au préjudice de Directannonces ; la société Directannonces est recevable à agir et bien fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions ;

- la société Marketing Immobilier commet des actes de concurrence déloyale et illicite en ne respectant pas les dispositions des articles 32 et 38 de la loi n° 78-16 du 6 janvier 1978, 34-5 du Code des postes et des communications électroniques, et L. 121-1 du Code de la consommation ;

En conséquence,

- condamner la société Marketing Immobilier à lui verser la somme de 75 000 euros (soixante-quinze mille euros) à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice subi ;

- ordonner qu'elle cesse toute collecte déloyale et illicite des données à caractère personnel des annonceurs, et d'en justifier dans les 15 (quinze) jours de la signification de la décision à intervenir, et ce sous astreinte de 200 euros (deux cents euros) par jour de retard ;

- ordonner à la société Marketing Immobilier de cesser toute prospection directe par voie de communications électroniques auprès des annonceurs dont elle a collecté les données à caractère personnel, faute de solliciter leur autorisation préalable et exprès à cette fin, et d'en justifier dans les 15 (quinze) jours de la signification de la décision à intervenir, et ce sous astreinte de 200 euros (deux cents euros) par jour de retard ;

- ordonner à la société Marketing Immobilier de cesser toute fausse allégation quant au caractère prétendument exhaustif de ses pige immobilières sur tout support de communication commerciale en ce compris sur le site Internet dont elle est l'éditrice accessible à l'adresse www.pige-online.fr, et ce sous astreinte de 200 euros (deux cents euros) par jour de retard à compter de la décision à intervenir ;

- ordonner aux frais de la société Marketing Immobilier la publication du jugement à intervenir sur les pages d'accueil des sites Internet www.pige-online.fr et www.marketing-immo.fr édités par la société Marketing Immobilier pendant une durée d'un mois ainsi que dans le magazine " Le journal de l'Agence ", et ce dans un délai de 3 (trois) semaines à compter de la notification de la décision à intervenir et dans la limite de 3 000 euros HT (trois mille euros hors taxes) ;

- se réserver la liquidation de l'astreinte ;

- débouter la société Marketing Immobilier de l'ensemble de ses exceptions d'incompétence, fins de non-recevoir, demandes, fins et conclusions ;

- condamner la société Marketing Immobilier à lui verser la somme de 8 000 euros (huit mille euros) sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions signifiées le 3 mai 2016 par lesquelles la société Marketing Immobilier demande à la cour de :

- juger l'appel formé par la société Directannonces mal fondé,

- confirmer, en toutes ses dispositions, le jugement entrepris,

- condamner la société Directannonces à lui verser la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux frais et dépens de l'instance.

La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

Motifs

Sur la question de la compétence soulevée par la société Directannonces

Considérant que la société Directannonces soutient que le tribunal ne pouvait pas se déclarer incompétent pour apprécier les actes de concurrence illicite résultant du non-respect par la société Marketing Immobilier des dispositions de l'article 34-5 du Code des postes et télécommunications et ordonner leur cessation.

Considérant que la société Marketing Immobilier réplique que le tribunal ne s'est déclaré incompétent que pour ce qui est des demandes de la société Directannonces tendant à ce que soit ordonnée la cessation de toute prospection directe par voie de communications électroniques auprès des annonceurs dont elle a collecté les données à caractère personnel, faute de solliciter leur autorisation préalable et exprès à cette fin, et d'en justifier dans les 15 (quinze) jours de la signification de la décision à intervenir, et ce sous astreinte.

Considérant que l'article L. 34-5 alinéa 8 du Code des postes et télécommunications dispose que :

" Sous réserve qu'il n'ait pas été fait application de l'article L. 36-11 et en vue d'assurer la protection du consommateur, les manquements au présent article sont sanctionnés par une amende administrative, prononcée par l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation dans les conditions prévues à l'article L. 141-1-2 du Code de la consommation, dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale".

Considérant que, si sur le fondement de cette disposition la Commission nationale de l'informatique et des libertés (la CNIL) est seule compétente pour prononcer une amende, la société Marketing Immobilier invoque des faits de concurrence déloyale et illicite caractérisée par une collecte non conforme à la réglementation et dès lors déloyale et illicite en ce qu'elle est de nature à fausser le jeu de la concurrence et demande à la cour de réparer par des dommages et intérêts et la cessation des actes en cause le préjudice qu'elle a subi de par ces faits.

Considérant que la concurrence déloyale et illicite peut résulter du comportement d'opérateurs qui, en s'affranchissant des réglementations en vigueur, se placent vis-à-vis de leurs concurrents qui les respectent dans une situation économique anormalement favorable vis à vis de la clientèle dont il s'ensuit une rupture d'égalité entre les opérateurs et en conséquence un acte de concurrence déloyale; que l'appréciation du caractère fautif du comportement en cause et de ses conséquences en termes économiques pour le demandeur relève de la compétence du tribunal de commerce, ni l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, ni la CNIL n'étant compétentes pour connaitre des préjudices découlant d'actes de concurrence déloyale et illicite entre opérateurs économiques.

Considérant que la demande de la société Directannonces est fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil ; qu'elle vise, d'une part, à obtenir réparation du préjudice résultant de la faute alléguée à l'encontre de la société Marketing Immobilier, d'autre part, à faire cesser les agissements fautifs sous astreinte ; que, dès lors, elle est recevable à agir sur le fondement des fautes alléguées à l'encontre de la société Marketing Immobilier ; qu'il appartenait au tribunal de rechercher si sa demande était fondée et de se prononcer ensuite sur les mesures demandées dont la cessation des agissements fautifs quand bien même ceux-ci sont passibles d'une amende.

Sur l'existence d'une situation de concurrence directe

Considérant que la société Marketing Immobilier soutient qu'elle n'est pas en concurrence avec la société Directannonces sur le marché de la pige immobilière car ce qui est visé par la société Directannonces est l'envoi de SMS par le site www.Marketing Immobilier.immo.fr de sorte que cette activité ne peut avoir de conséquences dommageables sur celle de la société Directannonces.

Considérant que la société Directannonces affirme que les parties à l'instance sont en situation de concurrence puisque le service " Pige Immobilière par SMS" commercialisé par la société Marketing Immobilier vise la même clientèle que le service de pige immobilière commercialisé par elle, à savoir les professionnels de l'immobilier quand bien même les moyens techniques mis en œuvre différent, une prospection par l'envoi de SMS pour la société Marketing Immobilier, par téléphone pour elle.

Considérant que, si deux techniques sont utilisées, celles-ci ont la même finalité qui est de permettre aux professionnels de l'immobilier de démarcher les annonceurs afin de leur proposer leurs services d'agent immobilier, et en conséquence d'obtenir des annonceurs des mandats de vente et/ou de location;

Considérant que, quand bien même la société Marketing Immobilier prétend avoir créé deux services indépendants, d'une part "pige immobilière par SMS", d'autre part, "pige online", force est de constater que les bases de données sont identiques et que les abonnés au service "pige immobilière par SMS" peuvent accéder gratuitement à la pige immobilière composée des annonces immobilières et des données à caractère personnel s'y rapportant ; que le site www.marketing-immo.fr contient systématiquement en bas de page un lien hypertexte vers le site Internet www.pige-online.fr de sorte qu'il y a une identité de clientèle.

Considérant que les deux sociétés sont donc en situation de concurrence ; que la cour doit donc apprécier les actes dénoncés par la société Directannonces à l'encontre de la société Marketing Immobilier au regard des règles de la concurrence.

Sur la concurrence déloyale et illicite alléguée

Considérant que la société Directannonces soutient que la société Marketing Immobilier viole les dispositions des articles 32 et 38 de la loi du 6 janvier 1978.

Considérant que, si à l'appui de sa démonstration la société Directannonces fait valoir que la société Marketing Immobilier ne précise pas les dispositions légales et les prescriptions de la CNIL qu'elle respecterait, elle ne peut en déduire qu'il s'agit d'un aveu de sa part ; qu'il lui appartient en sa qualité de demandeur de rapporter la preuve des agissements qu'elle allègue, preuve qui ne saurait résulter d'un défaut de pièce de son adversaire.

Considérant que la société Directannonces affirme que la société Marketing Immobilier n'envoie qu'un seul SMS et non trois comme celle-ci le soutient ; que, pour autant s'agissant du premier SMS envoyé, la société Directannonces soutient qu'il ne répond pas aux prescriptions légales en ce qui concerne l'information donnée.

Considérant que l'article 32 de la loi du 6 janvier 1978 dispose que "la personne auprès de laquelle sont recueillies des données à caractère personnel la concernant est informée sauf si elle l'a été au préalable par le responsable du traitement ou son représentant : de l'identité du responsable du traitement et le cas échéant de celle de son représentant, de la finalité poursuivie par le traitement auquel les données sont destinées, du caractère obligatoire ou facultatif des réponses, des conséquences éventuelles à son égard d'un défaut de réponse, des destinataires ou catégories de destinataires des données, des droits qu'elle tient des dispositions de la section 2 du présent chapitre (droit des personnes à l'égard des données".

Considérant que l'article 38 de cette même loi dispose que "Toute personne physique a le droit de s'opposer, pour des motifs légitimes, à ce que des données à caractère personnel la concernant fasse l'objet d'un traitement.

Elle a droit de s'opposer sans frais à ce que les données la concernant soient utilisées à des fins de prospection notamment commerciales par le responsable actuel du traitement ou celui d'un traitement ultérieur".

Considérant que la société Marketing Immobilier ne conteste pas l'envoi des SMS ainsi rédigés "La société Marketing Immobilier Sasu a relevé votre annonce sur Internet et peut transmettre votre mobile à des pro de l'immo (Stop sms en répondant stop ou http://goo.gl/x6IO1U)".

Considérant que la société Marketing Immobilier affirme que ce libellé permet au prospect de se supprimer de la base soit en répondant "stop" au prix d'un SMS, soit en cliquant sur un lien qui dirige sur son site Internet à la rubrique "opposition" d'où la suppression peut s'opérer sans frais ce qui correspond selon elle à ses obligations légales.

Considérant que la Cnil dans une délibération du 12 janvier 2012 a précisé "seul le droit d'opposition est mentionné dans le texte de ces messages par l'intermédiaire du mot stop suivi d'un numéro de téléphone ce qui ne saurait être considéré comme une mention satisfaisante au regard des exigences de la loi. En outre les messages ne contiennent aucune des autres mentions obligatoires prévues par l'article 32 de la loi du 6 janvier 1978" ; que cette délibération a été confirmée par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 23 mars 2015.

Considérant que le SMS de la société Directannonces comporte une information très parcellaire au regard de celles prévues par la loi, peu claire et au demeurant mettant des frais de réponse à charge du prospect dès lors que celui-ci entend utiliser la faculté "stop".

Considérant que la société Directannonces allègue que la société Marketing Immobilier adresserait effectivement ce SMS aux annonceurs "au plus tard lors de la première communication des données"; que toutefois elle ne rapporte pas la preuve d'un envoi tardif.

Considérant que, par ailleurs la société Directannonces produit un extrait du site Internet de la société Marketing Immobilier ainsi rédigé "Bonjour nous avons des acquéreurs potentiels qui recherchent un bien immobilier comme le vôtre, contactez-nous vite au 00 00 00 00, votre agence de la plage à Marseille" ce qui démontre que la société Marketing Immobilier ne recherche pas un accord préalable et express du client annonceur.

Considérant que la société Directannonces ajoute qu'à la différence des propos tenus par la société Marketing Immobilier dans sa communication commerciale, celle-ci a conservé en cas d'opposition dans l'application pige online les données à caractère personnel qu'elle avait précédemment collectées; que la société Marketing Immobilier ne conteste pas que tel a été le cas, faisant état d'un bug qui est désormais résolu.

Considérant que la société Directannonces fait valoir également que la société Marketing Immobilier ne respecte pas l'article 34-5 du Code des postes et des communications électroniques en ce que celui-ci dispose que pour réaliser une prospection directe licite par voie de communications électroniques, le titulaire du fichier doit impérativement avoir sollicité l'autorisation expresse et préalable de la personne dont les données à caractère personnel ont été collectées sauf si la personne prospectée est déjà cliente de l'entreprise ou si la prospection n'est pas de nature commerciale.

Considérant que la société Marketing Immobilier ne le conteste pas, répliquant que la société Directannonces ne rapporte pas la preuve qu'elle-même respecte les prescriptions légales et recueillerait au préalable l'accord des annonceurs pour communiquer leurs coordonnées ; que cette circonstance, fût-elle démontrée, ne saurait dédouaner la société Marketing Immobilier de ses propres agissements, en l'espèce l'envoi d'un SMS qui ne remplit pas les prescriptions légales et le défaut d'obtention d'un accord expresse de l'annonceur.

Considérant que la société Directannonces soutient que la société Marketing Immobilier réalise ainsi une économie de charges non négligeable ce qui crée une distorsion de concurrence.

Considérant que la société Marketing Immobilier fait valoir le très faible coût d'un SMS et le nombre peu important d'annonceurs concernés ; que pour autant l'envoi d'un SMS elliptique permet à la société Marketing Immobilier de se dispenser de l'envoi de plusieurs SMS complémentaires et de réaliser une économie, d'autant que le coût du SMS n'a cessé de croître.

Considérant enfin que la société Directannonces expose que la société Marketing Immobilier allègue faussement dans le cadre de sa communication commerciale pour son service de pige immobilière "pige online " que celui-ci est exhaustif et qu'il fait l'objet d'une mise à jour "quasi en temps réel", éléments qu'elle considère comme essentiels et déterminants de la qualité d'une pige immobilière et prétend que la société Marketing Immobilier en a fait un argument déterminant et essentiel de sa communication commerciale.

Considérant que la société Marketing Immobilier indique qu'elle a mis en œuvre "un logiciel innovant " qui lui permet de récupérer "toutes les annonces des particuliers à particuliers sur l'ensemble des principaux sites Internet du pays (des dizaines de supports) sauf les fonds de commerce et locaux commerciaux".

Considérant que la société Directannonces produit deux constats d'huissier réalisés le 5 juin 2014 qui constatent, l'un que sur une durée de moins d'un mois et sur 5 villes et deux arrondissements de Paris, que la société Marketing Immobilier présente 73% d'annonces immobilières en moins par rapport aux annonces collectées par elle, l'autre que sur la ville de Neuilly la recherche fait apparaître que sur un résultat de 100 annonces qu'elle a collectées il n'y a aucun doublon.

Considérant que la société Directannonces donne deux exemples, à savoir deux annonces mises en ligne sur le Boncoin par des particuliers les 4 et 5 juillet qui sont datées dans l'application online de la société Marketing Immobilier du 8 juillet.

Considérant qu'elle en déduit que la société fournit une information mensongère sur ses performances.

Considérant que la société Marketing Immobilier réplique que la différence de comptabilisation des annonces s'explique par le fait qu'elle ne remet pas en avant une annonce lorsqu'elle a déjà été prise en compte quelques semaines ou quelques mois auparavant et que son logiciel dispose d'un système de détection d'annonces en double.

Considérant en toute hypothèse que les constats produits ont été limités à une courte période ; qu'il n'est pas démontré que les critères d'enregistrement des annonces par les deux sociétés soient identiques de sorte que la comparaison effectuée ne peut être retenue comme pertinente ; que la société Directannonces ne démontre pas que la pige immobilière pratiquée par la société Marketing Immobilier ne serait pas exhaustive.

Considérant que la société Marketing Immobilier mentionne une mise à jour "quasi en temps réel" de sorte que les deux seuls exemples ne sauraient rapporter la preuve contraire.

Considérant au demeurant que les affirmations de la société Marketing Immobilier qui visent à promouvoir les qualités de son logiciel en termes d'exhaustivité et de réactivité ne sont pas de nature à induire en erreur les professionnels de l'immobilier et ne sauraient être retenues comme des actes de concurrence déloyale.

Considérant que la société Directannonces expose que la société Marketing Immobilier, tout en proposant un service de qualité supérieur à celui de la concurrence, propose un abonnement à un prix inférieur à celui de ses concurrents, prix sur lequel ceux-ci ne peuvent en aucun cas s'aligner dès lors qu'ils respecteraient les dispositions de l'article 34-6 du Code des postes et des communications téléphoniques.

Considérant que la société Marketing Immobilier expose qu'elle est entièrement automatisée ce qui explique selon elle un prix plus compétitif et que d'autres sociétés qu'elle cite proposent néanmoins des tarifs bien inférieurs.

Considérant que la fixation d'un prix relève de la liberté commerciale; que toutefois la société Marketing Immobilier en s'affranchissant du respect de certaines obligations légales a pu alléger ses charges; que la société Directannonces chiffre à la somme de 69 000 euros par an sur la base du prix moyen unitaire d'un SMS de 0,06 euros ; que la société Marketing Immobilier ne conteste pas ce coût moyen du SMS ni l'augmentation de celui-ci dont fait état la société Directannonces ; que dès lors cet allégement a nécessairement été répercuté sur le prix pratiqué par la société Marketing Immobilier et a créé une distorsion du marché à son avantage.

Considérant que la société Directannonces fait enfin valoir que la société Marketing Immobilier s'est placée dans son sillage en copiant :

- des éléments graphiques identifiant son site Internet et notamment le signe de la loupe que la société Marketing Immobilier a intégré dans son logo ou encore tout ou partie des éléments graphiques de ses publicités afin de promouvoir son service de pige immobilière ;

- ses codes couleur et les éléments graphiques de la communication commerciale, et ce pour les besoins de sa propre campagne publicitaire ; et en reprenant dans ses conditions générales de vente, une partie de ses conditions générales de vente dont elle avait eu connaissance et sur son site Internet le fait qu'elle collecterait les annonces immobilières sur " des dizaines de supports ".

Considérant que le fait que le dirigeant de la société Marketing Immobilier, Mr Drouot ait été gérant d'une société immobilière en redressement judiciaire qui avait été un temps abonné de la société Directannonces est inopérant pour faire la preuve de telles allégations.

Considérant que les éléments graphiques allégués sont différents, une loupe bleue avec un toit de maison pour la société Marketing Immobilier et une pieuvre orange avec une loupe pour la société Directannonces ; que la présence d'une loupe sur les sites d'annonces immobilières est banale.

Considérant que les documents commerciaux sont des documents basiques correspondant à des modèles libres de droits présents sur le net.

Considérant que la société Directannonces ne démontre dès lors pas des agissements de parasitisme commis à son encontre par la société Marketing Immobilier.

Sur le préjudice

Considérant que la société Directannonces fait valoir que les agissements de la société Marketing Immobilier ont conduit à une captation de la clientèle et chiffre son préjudice à la somme de 75 000 euros.

Considérant que, si la société Directannonces n'apporte aucun élément pour justifier des pertes financières qu'elle allègue et n'identifie aucun client perdu, il n'en demeure pas moins qu'elle a été affectée par le trouble à la concurrence résultant des pratiques de la société Directannonces.

Considérant que la cour retenant un préjudice du fait des pratiques de la société Marketing Immobilier fera droit à titre de réparation à la mesure de publication demandée.

Considérant qu'il n'y a pas lieu d'ordonner sous astreinte à la société Marketing Immobilier de cesser toute collecte déloyale et illicite des données à caractère personnel des annonceurs à intervenir et toute prospection directe par voie de communications électroniques auprès des annonceurs dont elle a collecté les données à caractère personnel, faute de solliciter leur autorisation préalable et exprès à cette fin dès lors que de tels agissements sont passibles d'amendes; qu'il appartient à la société Directannonces de dénoncer aux autorités compétentes pour les sanctionner les agissements qui seraient contraires à la législation en vigueur.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Considérant que la société Directannonces a dû engager des frais non compris dans les dépens dont les frais d'huissier qu'il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge, qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

Par ces motifs : Et, adoptant ceux non contraires des Premiers Juges, LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Infirme le jugement déféré. Dit que la société Marketing Immobilier a commis des actes de concurrence déloyale et illicite au préjudice de la société Directannonces en ne respectant pas les dispositions des articles 32 et 38 de la loi n° 78-16 du 6 janvier 1978, 34-5 du Code des postes et des communications électroniques, et L. 121-1 du Code de la consommation. Ordonne aux frais de la société Marketing Immobilier la publication du jugement à intervenir sur les pages d'accueil des sites Internet www.pige-online.fr et www.marketing-immo.fr édités par la société Marketing Immobilier pendant une durée d'un mois ainsi que dans le magazine " Le journal de l'Agence " et ce, dans un délai de 3 (trois) semaines à compter de la notification de la décision à intervenir et dans la limite de 3 000 euros HT. Condamne la société Marketing Immobilier à payer à la société Directannonces la somme de 8 000euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la société Marketing Immobilier aux entiers dépens en ce compris les frais d'huissier exposés par la société Directannonces pour la réalisation des 4 constats des 3 et 5 juin 2014.