CJUE, 9e ch., 10 novembre 2016, n° C-199/15

LA COUR (neuvième chambre),

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l'interprétation de l'article 45 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114), ainsi que des articles 49 et 56 TFUE.

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d'un litige opposant Ciclat Soc. coop. (ci-après " Ciclat ") à Consip SpA et à l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (autorité de surveillance des marchés publics de travaux, de services et de fourniture) au sujet d'une procédure d'adjudication pour la fourniture de services de nettoyage et d'autres services d'entretien des bâtiments, des établissements scolaires et des centres de formation de l'administration publique.

Le cadre juridique

Le droit de l'Union

3 Le considérant 2 de la directive 2004/18 énonce :

" La passation de marchés conclus dans les États membres pour le compte de l'État, des collectivités territoriales et d'autres organismes de droit public doit respecter les principes du traité, notamment les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l'égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, il est recommandé d'élaborer des dispositions en matière de coordination communautaire des procédures nationales de passation de ces marchés qui soient fondées sur ces principes de manière à garantir leurs effets ainsi qu'une mise en concurrence effective des marchés publics. Par conséquent, ces dispositions de coordination devraient être interprétées conformément aux règles et principes précités ainsi qu'aux autres règles du traité. "

4 L'article 45 de la directive 2004/18 concerne les critères de sélection qualitative relatifs à la situation personnelle du candidat ou du soumissionnaire. Les paragraphes 2 et 3 de cet article prévoient :

" 2. Peut être exclu de la participation au marché, tout opérateur économique :

e) qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi ou celles du pays du pouvoir adjudicateur ;

Les États membres précisent, conformément à leur droit national et dans le respect du droit communautaire, les conditions d'application du présent paragraphe.

3. Les pouvoirs adjudicateurs acceptent comme preuve suffisante attestant que l'opérateur économique ne se trouve pas dans les cas visés au paragraphe 1 et au paragraphe 2, points a), b), c), e) et f) :

a) [...]

b) pour le paragraphe 2, points e) ou f), un certificat délivré par l'autorité compétente de l'État membre concerné.

5 Aux termes de l'article 51 de la directive 2004/18 :

" Le pouvoir adjudicateur peut inviter les opérateurs économiques à compléter ou à expliciter les certificats et documents présentés en application des articles 45 à 50. "

6 La directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18 (JO 2014, L 94, p. 65), énonce, à son article 93 :

" La présente directive entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l'Union européenne. "

Le droit italien

7 Le decreto legislativo n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (décret législatif n° 163, portant création du code des marchés publics de travaux, de services et de fournitures en application des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE), du 12 avril 2006 (supplément ordinaire à la GURI n° 100, du 2 mai 2006), tel que modifié par le décret-loi n° 70, du 13 mai 2011 (GURI n° 110, du 13 mai 2011, p. 1), converti en loi par la loi n° 106, du 12 juillet 2011 (GURI n° 160, du 12 juillet 2011, p. 1) (ci-après le " décret législatif n° 163/2006 "), régit en Italie, dans leur ensemble, les procédures de passation des marchés publics dans les secteurs des travaux, des services et des fournitures.

8 Le décret législatif n° 163/2006 contient, dans sa partie II, l'article 38 qui fixe les conditions générales de participation aux procédures de passation des concessions et des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. L'article 38, paragraphe 1, sous i), de ce décret énonce :

" 1. Sont exclues de la participation aux procédures de passation des concessions et des marchés publics de travaux, fournitures et services et ne peuvent se voir attribuer des marchés de sous-traitance ni passer de contrats relatifs à ces marchés, les personnes :

i) qui ont commis des infractions graves, définitivement établies, aux règles applicables en matière de versement de cotisations sociales selon la législation italienne ou celle de l'État dans lequel elles sont établies ".

9 Selon l'article 38, paragraphes 2, 4 et 5 du décret législatif n° 163/2006 :

"2. Le candidat ou le soumissionnaire atteste qu'il satisfait aux exigences requises en produisant une déclaration substitutive, conformément aux prescriptions du texte unique des dispositions législatives et réglementaires en matière de documents administratifs, visée au décret n° 445 du président de la République du 28 décembre 2000, et en mentionnant dans ladite déclaration toutes les condamnations pénales prononcées à son endroit, y compris celles pour lesquelles il a bénéficié de la non-inscription au casier judiciaire.

Aux fins du paragraphe 1, sous i), sont considérées comme graves les infractions qui font obstacle à la délivrance du document unique de régularité en matière de contributions sociales [documento unico di regolarità contributiva] [...].

4. Aux fins des vérifications relatives aux causes d'exclusion visées au présent article, les pouvoirs adjudicateurs demandent, le cas échéant, aux candidats ou soumissionnaires non établis en Italie de fournir les documents probants requis et peuvent, en outre, solliciter la coopération des autorités compétentes.

5. Si l'État membre de l'Union européenne concerné ne délivre pas ce type de document ou de certificat, sont considérées comme preuves suffisantes une déclaration sous serment ou, dans les États membres où un tel serment n'existe pas, une déclaration faite par l'intéressé devant une autorité judiciaire ou administrative compétente, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays d'origine ou de provenance. "

10 Les infractions qui font obstacle à la délivrance du document unique de régularité en matière de contributions sociales (ci-après le " DURC ") sont définies par le decreto del ministero del lavoro e della previdenza sociale - che disciplina il documento unico di regolarità contributiva (décret du ministère du Travail et de la Sécurité sociale portant réglementation du document unique de régularité en matière de cotisations sociales), du 24 octobre 2007 (GURI n° 279, du 30 novembre 2007, p. 11).

11 Aux termes de l'article 8, paragraphe 3, de ce décret ministériel :

" À la seule fin de la participation à un appel d'offres, un écart peu important entre les sommes dues et celles versées en ce qui concerne chaque organisme de sécurité sociale et chaque caisse du bâtiment ne fait pas obstacle à la délivrance du DURC. Un écart inférieur ou égal à 5 % entre les sommes dues et celles versées pour chaque période de versement de rémunération ou de cotisations ou en tout état de cause inférieur à 100 euros n'est pas considéré comme grave, nonobstant une obligation de paiement du montant précité dans les trente jours après la délivrance du DURC. "

12 Le DURC qui est délivré à l'entreprise a une période de validité de trois mois.

13 Conformément à l'article 7, paragraphe 3, dudit décret ministériel, il est également prévu que, en cas de non-respect des conditions de régularité en matière de cotisations sociales, les organismes concernés " invitent l'intéressé à régulariser sa situation dans un délai n'excédant pas quinze jours ". La jurisprudence nationale a précisé toutefois que l'invitation à la régularisation ne s'applique pas lorsque le DURC est demandé par le pouvoir adjudicateur.

Le litige au principal et la question préjudicielle

14 Par avis publié au Journal officiel de l'Union européenne du 14 juillet 2012, Consip a lancé une procédure d'appel d'offres aux fins de l'attribution d'un marché de services de nettoyage et d'autres services destinés à l'entretien décoratif et technique des bâtiments, des établissements scolaires de tout type et de tout niveau ainsi que des centres de formation de l'administration publique. Il était possible de participer à ce marché, divisé en 13 lots, en présentant des offres autonomes. Il ressort du dossier transmis à la Cour que la date limite pour la soumission des offres était fixée au 26 septembre 2012.

15 L'avis imposait expressément à chacun des soumissionnaires, sous peine d'exclusion, de déclarer qu'il satisfaisait aux conditions générales de participation à l'appel d'offres telles qu'elles figurent à l'article 38 du décret législatif n° 163/2006.

16 Ciclat, consortium formé par des sociétés coopératives ouvrières de production, a présenté une offre concernant le lot n° 7, dont le montant de base de l'appel d'offres était de 91 200 000 euros, et le lot n° 12, dont le montant de base de l'appel d'offres était de 89 800 000 euros, en constituant une garantie provisoire d'un montant de 912 000 euros en ce qui concerne le lot n° 7, et de 898 000 euros s'agissant du lot n° 12.

17 Ciclat étant un consortium, il a mentionné, dans son offre, les coopératives prestataires dans l'hypothèse où le marché lui serait attribué, parmi lesquelles il a notamment cité Ancora Soc. coop. arl. Le 10 septembre 2012, cette dernière a déclaré, en se fondant sur le passage pertinent de l'article 38 du décret législatif n° 163/2006, " ne pas avoir commis d'infractions graves, ou faisant obstacle à la délivrance du DURC, définitivement établies, aux règles applicables en matière de versement de cotisations de sécurité sociale [...] ".

18 À l'issue de la procédure d'appel d'offres, Ciclat a obtenu la première place du classement provisoire pour le lot n° 7, et la deuxième place pour le lot n° 12.

19 Le 12 juin 2013, à la demande de Consip dans le cadre des contrôles d'usage, l'Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) a émis un certificat dans lequel il a déterminé que, à la date de sa déclaration du 10 septembre 2012, Ancora n'était pas en règle, en matière de cotisations sociales, au regard du paiement des primes d'assurance, cette société ayant omis de verser la troisième tranche de ces primes dans le cadre du régime de l'autoliquidation à l'échéance du 16 août 2012, pour un montant de 33 148, 28 euros. Cette troisième tranche a été versée avec la quatrième et dernière tranche, le 5 décembre 2012, soit avant que lesdits contrôles aient été effectués et avant que le résultat de l'appel d'offres ait été connu.

20 Consip ayant par la suite décidé d'exclure Ciclat de la procédure d'appel d'offres, ce dernier a formé un recours devant le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium, Italie) contre cette mesure d'exclusion et contre les mesures subséquentes d'exécution des garanties provisoires. Ledit tribunal a rejeté le recours.

21 Ciclat a interjeté appel de cette décision devant la juridiction de renvoi. Il a fait valoir que le non-paiement, dans le délai imparti, de l'une des tranches d'une prime autoliquidée ne peut être qualifié d'" infraction grave et définitivement établie ", compte tenu, notamment, de l'acquittement spontané de la cotisation avec la quatrième et dernière tranche. Il a également indiqué que l'INAIL a manqué à son obligation de lui notifier des irrégularités en vertu de l'article 7 du décret ministériel du 24 octobre 2007, dans la mesure où cette obligation s'applique également en cas de demande d'office du DURC lors du contrôle décidé par le pouvoir adjudicateur.

22 Le Consiglio di Stato (Conseil d'État, Italie) nourrit des doutes sur la validité des règles italiennes en cause. Il considère que celles-ci peuvent être contraires au droit de l'Union, en particulier à l'article 45 de la directive 2004/18 et aux articles 49 et 56 TFUE.

23 Dans ces conditions, le Consiglio di Stato (Conseil d'État) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :

" L'article 45 de la directive 2004/18, interprété notamment au regard du principe de raison, ainsi que les articles 49 et 56 TFUE, s'opposent-ils à une réglementation nationale permettant, dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres située au-dessus du seuil de pertinence, que le certificat délivré par les organismes de sécurité sociale (DURC) soit demandé d'office, et obligeant le pouvoir adjudicateur à considérer comme un motif d'exclusion un certificat faisant état d'une infraction passée en matière de versement de cotisations sociales, qui existait plus précisément au moment de la participation, bien que l'opérateur économique - qui a participé sur la base d'un DURC positif en cours de validité - n'en ait pas connaissance, et qui n'existait plus, en tout état de cause, au moment de l'adjudication ou du contrôle d'office ? "

Sur la question préjudicielle

24 Par sa question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l'article 45 de la directive 2004/18 ainsi que les articles 49 et 56 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui oblige le pouvoir adjudicateur à considérer comme un motif d'exclusion l'infraction en matière de versement de cotisations de sécurité sociale, constatée dans un certificat demandé d'office par le pouvoir adjudicateur et délivré par les organismes de sécurité sociale, lorsque cette infraction existait à la date de la participation à un appel d'offres, même si elle n'existait plus à la date de l'adjudication ou du contrôle d'office par le pouvoir adjudicateur.

25 À titre liminaire, il y a lieu de relever que, ainsi qu'il ressort de la décision de renvoi, la directive 2004/18 est applicable aux faits de l'affaire au principal. En outre, il importe de souligner que les dispositions de cette directive doivent être interprétées, en vertu du considérant 2 de celle-ci, conformément aux principes de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services ainsi qu'à ceux qui en découlent. Il n'y a, dès lors, pas lieu de procéder à un examen séparé de la réglementation nationale en cause au principal à la lumière des articles 49 et 56 TFUE.

26 Par ailleurs, il convient d'observer que la directive 2014/24, à laquelle la décision de renvoi fait référence, n'était pas encore entrée en vigueur à la date des faits au principal, ainsi qu'il ressort de l'article 93 de cette directive et n'est donc pas applicable ratione temporis.

27 En premier lieu, il convient d'examiner si l'article 45 de la directive 2004/18 s'oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui considère comme étant un motif d'exclusion une infraction en matière de versement de cotisations de sécurité sociale qui existait à la date de la participation à un appel d'offres, alors même que le montant des cotisations a été régularisé avant l'adjudication ou avant le contrôle d'office par le pouvoir adjudicateur.

28 À cet égard, il convient de relever, d'une part, que l'article 45, paragraphe 2, de la directive 2004/18 laisse aux États membres le soin de déterminer dans quel délai les intéressés doivent se mettre en règle avec leurs obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale et peuvent procéder à d'éventuelles régularisations a posteriori, étant entendu que ce délai respecte les principes de transparence et d'égalité de traitement (voir, en ce sens, arrêt du 9 février 2006, La Cascina e.a., C 226/04 et C 228/04, EU:C:2006:94, points 31 et 32).

29 D'autre part, même si un pouvoir adjudicateur peut demander que des données relatives à une offre soient ponctuellement corrigées ou complétées, de telles corrections ou ajouts ne peuvent concerner que des données dont l'antériorité par rapport au terme du délai fixé pour faire acte de candidature est objectivement vérifiable et ne peuvent pas concerner des informations dont la communication est requise sous peine d'exclusion (voir, en ce sens, arrêt du 10 octobre 2013, Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, points 39 et 40).

30 En outre, l'article 51 de la directive 2004/18, qui dispose que le pouvoir adjudicateur peut inviter les opérateurs économiques à compléter ou à expliciter les certificats et les documents présentés en application des articles 45 à 50 de la même directive, ne saurait être interprété comme permettant à celui-ci d'admettre des rectifications quelconques à des omissions qui, selon les dispositions expresses des documents du marché, doivent conduire à l'exclusion du soumissionnaire (voir, en ce sens, arrêt du 6 novembre 2014, Cartiera dell'Adda, C 42/13, EU:C:2014:2345, point 46).

31 Il s'ensuit que l'article 45 de la directive 2004/18 ne s'oppose pas à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui considère comme étant un motif d'exclusion une infraction en matière de versement de cotisations de sécurité sociale qui existait à la date de la participation à un appel d'offres, alors même que le montant des cotisations a été régularisé avant l'adjudication ou avant le contrôle d'office par le pouvoir adjudicateur.

32 Il convient de déterminer si cette conclusion s'impose également lorsqu'une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, prévoit que la question de savoir si un opérateur économique est en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale à la date de sa participation à un appel d'offres est déterminée par un certificat délivré par les organismes de sécurité sociale et demandé d'office par le pouvoir adjudicateur. La juridiction de renvoi fait observer, à cet égard, que les organismes de sécurité sociale ne sont pas obligés, en vertu de l'article 7, paragraphe 3, du décret ministériel du 24 octobre 2007, de prévenir l'opérateur économique concerné de la situation d'irrégularité avant de délivrer un tel certificat.

33 Il convient de relever, d'une part, que l'article 45, paragraphe 2, sous e), de la directive 2004/18 permet aux États membres d'exclure de la participation à un marché public tout opérateur économique qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale. En outre, en vertu de l'article 45, paragraphe 3, de la directive 2004/18, les pouvoirs adjudicateurs acceptent comme preuve suffisante attestant que l'opérateur économique ne se trouve pas dans le cas visé audit paragraphe 2, sous e), un certificat délivré par l'autorité compétente de l'État membre concerné et dont il résulte que ces exigences sont satisfaites. Il ne ressort nullement du libellé desdites dispositions que les autorités compétentes auraient l'interdiction de demander d'office le certificat exigé auprès des organismes de sécurité sociale.

34 D'autre part, il importe peu qu'un opérateur économique n'ait pas été prévenu d'une telle irrégularité à condition qu'il ait la possibilité de vérifier à tout moment la régularité de sa situation auprès de l'organisme compétent. Si tel est bien le cas, ce qu'il appartient à la juridiction nationale de vérifier, un opérateur économique ne peut pas s'appuyer sur un certificat délivré par les organismes de sécurité sociale obtenu avant la présentation de son offre et attestant qu'il était en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale durant une période antérieure à cette présentation, tout en sachant, le cas échéant, après renseignement pris auprès de l'organisme compétent, qu'il n'est plus en règle avec de telles obligations à la date de la présentation de son offre.

35 En deuxième lieu, il convient d'examiner si l'article 45 de la directive 2004/18 s'oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui oblige les pouvoirs adjudicateurs à considérer comme étant un motif d'exclusion l'infraction en matière de versement de cotisations de sécurité sociale, constatée dans un certificat demandé d'office par le pouvoir adjudicateur et délivré par les organismes de sécurité sociale, lorsque cette infraction existait à la date de la participation à un appel d'offres, excluant ainsi toute liberté d'appréciation aux pouvoirs adjudicateurs à cet égard.

36 Il importe de constater que l'article 45, paragraphe 2, de la directive 2004/18 n'envisage pas une uniformité d'application des causes d'exclusion, qui y sont indiquées, au niveau de l'Union, dans la mesure où les États membres ont la faculté de ne pas appliquer du tout ces causes d'exclusion, ou bien de les intégrer dans la réglementation nationale avec un degré de rigueur qui pourrait être variable selon les cas, en fonction de considérations d'ordre juridique, économique ou social prévalant au niveau national (arrêt du 10 juillet 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C 358/12, EU:C:2014:2063, point 36 et jurisprudence citée). Cette disposition n'oblige donc pas les États membres à laisser une liberté d'appréciation aux pouvoirs adjudicateurs à cet égard.

37 Il s'ensuit que l'article 45 de la directive 2004/18 ne s'oppose pas à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui oblige les pouvoirs adjudicateurs à considérer comme étant un motif d'exclusion l'infraction en matière de versement de cotisations de sécurité sociale, constatée dans un certificat demandé d'office par le pouvoir adjudicateur et délivré par les organismes de sécurité sociale, lorsque cette infraction existait à la date de la participation à un appel d'offres, excluant ainsi toute liberté d'appréciation aux pouvoirs adjudicateurs à cet égard.

38 En troisième et dernier lieu, il convient d'examiner les interrogations de la juridiction de renvoi sur la question de savoir si une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, instaure une discrimination entre les entreprises établies en Italie et celles établies dans d'autres États membres. Dans ce contexte, la juridiction de renvoi souligne que, pour ces dernières, l'article 38, paragraphes 4 et 5, du décret législatif n° 163/2006 prévoit que le pouvoir adjudicateur doit demander à ces entreprises de fournir elles-mêmes les documents probants requis et que, si l'État membre concerné ne délivre pas ce type de document ou de certificat, une déclaration sous serment ou une déclaration solennelle est considérée comme étant une preuve suffisante.

39 À cet égard, il convient de relever qu'il ne ressort pas de la décision de renvoi que des entreprises établies dans d'autres États membres aient présenté des offres dans l'affaire au principal. Il s'ensuit que la question de savoir si une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, instaure une discrimination entre les entreprises établies en Italie et celles établies dans d'autres États membres est dépourvue de pertinence pour la solution du litige au principal.

40 Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la question posée que l'article 45 de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui oblige le pouvoir adjudicateur à considérer comme étant un motif d'exclusion l'infraction en matière de versement de cotisations de sécurité sociale, constatée dans un certificat demandé d'office par le pouvoir adjudicateur et délivré par les organismes de sécurité sociale, lorsque cette infraction existait à la date de la participation à un appel d'offres, même si elle n'existait plus à la date de l'adjudication ou du contrôle d'office par le pouvoir adjudicateur.

Sur les dépens

41 La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (neuvième chambre) dit pour droit :

L'article 45 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui oblige le pouvoir adjudicateur à considérer comme étant un motif d'exclusion l'infraction en matière de versement de cotisations de sécurité sociale, constatée dans un certificat demandé d'office par le pouvoir adjudicateur et délivré par les organismes de sécurité sociale, lorsque cette infraction existait à la date de la participation à un appel d'offres, même si elle n'existait plus à la date de l'adjudication ou du contrôle d'office par le pouvoir adjudicateur.