ADLC, 13 avril 2016, n° 16-D-06

L'Autorité de la concurrence (section V),

Vu la décision n° 10-SOI-04 du 8 juin 2010, par laquelle l'Autorité de la concurrence s'est saisie d'office, sous le numéro 10/0057 F, de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fourniture, l'installation et la maintenance d'équipements professionnels de cuisine, buanderie et laverie ; Vu la décision du 10 novembre 2014 du rapporteur général adjoint par laquelle il a été procédé à la disjonction de l'instruction du volet de la saisine 10/0057 F concernant les pratiques de répartition de territoire mises en œuvre par le Groupement des Installateurs Français (GIF), le Groupement d'Achat des Fournisseurs d'Industrie Hôtelière et Collectivités (GAFIC) et la société EUROCHEF, et à l'ouverture d'un dossier distinct pour cette affaire sous le numéro 14/0090 F ; Vu la décision de la rapporteure générale en date du 5 novembre 2015 prise en application de l'article L. 463-3 du Code de commerce, qui dispose que l'affaire fera l'objet d'une décision de l'Autorité de la concurrence sans établissement préalable d'un rapport ; Vu le procès-verbal de transaction en date du 10 février 2016 signé par le rapporteur général adjoint et le GAFIC en application des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce. Vu le livre IV du Code de commerce modifié ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par le GAFIC et le commissaire du Gouvernement ; La rapporteure, la rapporteure générale, le commissaire du Gouvernement et le GAFIC entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 30 mars 2016, ouverte à 9 h 30 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LE SECTEUR ET LES ACTEURS CONCERNÉS

1. LE SECTEUR DE LA FOURNITURE, L'INSTALLATION ET LA MAINTENANCE D'ÉQUIPEMENTS PROFESSIONNELS DE CUISINE

1. Le secteur concerné par la présente affaire est celui de la fourniture, l'installation et la maintenance de matériels dits de " grande cuisine ", c'est-à-dire de cuisines industrielles et professionnelles à destination des collectivités publiques, des restaurants d'entreprises et des chaînes de restauration commerciales.

2. Les installateurs rendent plusieurs services successifs ou connexes. Après avoir étudié le dossier et proposé un projet, ils assurent, généralement, la distribution, la maintenance et le service après-vente des cuisines.

3. La branche professionnelle compte près de 3 000 entreprises d'installation et de maintenance de cuisines professionnelles. Selon le Syndicat National des Entreprises du Froid, d'Equipement de Cuisines Professionnelles et du Conditionnement de l'Air (SNEFCCA), la grande majorité des installateurs sont des entreprises de petite taille. Ainsi, plus de 93 % des entreprises comptent moins de 20 salariés (PME) et réalisent environ 55 % du chiffre d'affaire généré sur le marché (cotes 327 et s.). Parmi elles, environ 400 entreprises n'emploient aucun salarié.

4. La clientèle des installateurs de grande cuisine est large et disparate. Pour les marchés privés, elle va du café bar de quartier à l'entreprise multinationale. Pour les marchés publics, elle concerne l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics.

5. Sauf pour le cas particulier des appels d'offres nationaux pouvant être organisés par des entreprises de restauration ayant de multiples établissements implantés sur tout le territoire national, le marché de la fourniture et de l'installation des cuisines professionnelles est de dimension locale.

6. Cette caractéristique géographique est encore plus marquée en ce qui concerne le service après-vente. En effet, le secteur de la restauration collective (publique ou privée) ou de la restauration commerciale consiste à servir un grand nombre de repas en flux tendus. Toute panne dans l'un ou l'autre des éléments de la cuisine professionnelle est susceptible d'interrompre le service, ce qui rend cruciale la maintenance préventive et le dépannage des matériels présents dans les cuisines professionnelles dans les délais les plus brefs.

7. La gestion de la proximité est donc essentielle et détermine l'organisation de la profession. Le maillage territorial est obtenu de deux manières, soit par l'implantation nationale d'un groupe intégré, soit pas des groupements d'indépendants organisés en réseau.

2. LES ACTEURS CONCERNÉS : LES INSTALLATEURS DE GRANDE CUISINE

8. Sur le marché, il existe plusieurs types d'installateurs de grande cuisine : il s'agit soit d'installateurs intégrés ou des grossistes, soit d'installeurs indépendants rattachés ou non à des groupements.

a) Les installateurs intégrés ou les grossistes

9. Les fabricants de cuisines professionnelles ne commercialisent pas en direct leurs productions pas plus qu'ils n'en assurent la maintenance mais s'appuient, essentiellement, sur leurs réseaux de distribution/installation (succursales principalement).

10. Le groupe Horis, qui fait partie du conglomérat américain Illinois Tool Works (ITW) dispose de l'une des meilleures implantations territoriales, avec un réseau en France de plus de 100 installateurs, sous les marques " Bonnet " et " Thirode ". Le réseau Bonnet/Thirode Grande cuisine dispose également de 200 techniciens (via la société Horis services) qui sont dédiés à la maintenance des équipements de cuisines professionnelles (cote 488). Le groupe ITW contrôle en outre les sociétés Hobart et Foster qui interviennent sur le marché. Ce groupe est présent dans la plupart des départements français.

11. En ce qui concerne les grossistes, la société Métro, distributeur généraliste, occupe une place significative sur le secteur avec 15 % de parts de marché en 2013.

b) Les installateurs indépendants rattachés ou non à des groupements

12. Le marché compte un nombre important d'installateurs indépendants qui sont soit isolés (environ 2500), soit affiliés à des groupements.

13. Les groupements d'installateurs indépendants interviennent en qualité de centrales de référencement et/ou d'achat. Ils négocient les conditions d'achats des produits ou matériels auprès des fournisseurs, au profit de leurs adhérents. Ils ont été constitués afin d'assurer une implantation permettant de répondre à des appels d'offres de dimension nationale et de permettre aux adhérents de faire face aux difficultés du marché grâce à leur force d'achat.

14. Tous les groupements ne choisissent pas la même forme d'organisation. Certains sont constitués sous forme de société anonyme, d'autres privilégient la forme du GIE ou de coopérative. De manière générale ils sont assez bien répartis sur le territoire national. Les principaux groupements d'installateurs intervenant sur le marché français sont le GIF, le GASEL, la société Eurochef, l'UFCF et le groupement mis en cause dans la présente décision, le GAFIC.

15. Le Groupement des Installateurs Français (GIF) est une société anonyme coopérative à capital variable, constituée en 1968, qui regroupait à l'origine 35 associés-adhérents et en comporte aujourd'hui environ 83.

16. Le GASEL est un groupement d'achat d'installateurs de froid et de conditionnement d'air incluant des installateurs de grande cuisine qui regroupe 103 adhérents.

17. La société Eurochef a été créée en 1997. Elle réunit 44 adhérents présents dans différents départements français.

18. L'Union des Frigoristes et Cuisinistes de France (UFCF) a été créée en 1999 sous la forme d'un GIE. Ce groupement comporte 40 sites indépendants.

19. Enfin, la partie mise en cause, le Groupement d'achat des fournisseurs pour l'industrie hôtelière et des collectivités (GAFIHC devenu GAFIC en 2016) a été créé en 1965 sous la forme d'une société anonyme coopérative dont ses actionnaires sont ses adhérents. En 2009, le GAFIC regroupait 54 adhérents indépendants et on compte 63 aujourd'hui. La mission essentielle du groupement est d'acheter, de stocker et de créer un catalogue commun de matériels.

c) Les parts de marché des différents acteurs

20. Selon une enquête du magazine " Grandes Cuisines " (cotes 1764 et suivantes), en 2012 et 2013, les parts de marché des différents installateurs de cuisines ont été les suivantes :

<TABLEAU>

B. LES PRATIQUES MISES EN OEUVRE PAR LE GAFIC

1. LES CONDITIONS GÉNÉRALES D'ADHÉSION

21. L'article 10 des statuts du GAFIC prévoit que : " Seules peuvent être admises les personnes physiques ou morales remplissant les conditions fixées par les statuts et le règlement intérieur ". Le conseil d'administration du groupement établit le règlement intérieur, le fait approuver par l'assemblée générale et en assure l'application.

22. Le caractère obligatoire des statuts et du règlement intérieur du GAFIC (cotes 1899 et suivantes) au risque d'une exclusion du groupement est rappelé par l'article 8 du règlement intérieur : " Retrait ou exclusion d'un adhérent (...) L'exclusion d'un adhérent sera encourue pour motifs graves ou pour toutes causes qui seraient considérées comme pouvant gêner la réalisation des buts sociaux, c'est à dire pour toutes infractions aux statuts ou au présent règlement intérieur. ".

23. Une des raisons d'exclusion est notamment : " 3°) (...) le non-respect du territoire géographique alloué par la S.A. GAFIHC (...) ".

24. Les dispositions du règlement intérieur sont donc obligatoires pour les membres du groupement au risque de se voir exclus par décision de l'assemblée générale.

2. LES CLAUSES DE RÉPARTITION TERRITORIALE DU RÈGLEMENT INTÉRIEUR

a) Les dispositions du règlement intérieur

25. Lors d'une assemblée générale du 20 décembre 1995, le GAFIC a décidé de subordonner l'entrée de tout nouvel adhérent au groupement à l'acceptation de " la définition du secteur géographique réservé ".

26. Un paragraphe 9 a donc été rajouté à l'article 2 du règlement intérieur, qui prévoit que : " En coordination avec le GAFIHC, le nouvel associé définit le secteur géographique de son activité. Ce secteur doit être reporté sur une carte géographique permettant de positionner visiblement la limite de son territoire réservé et doit être accepté par les deux parties. Toute contestation soulevée au sujet de l'application de cette mesure sera réglée conformément à l'article 44 des statuts. ".

27. Dans sa version du 27 mai 2004, le règlement intérieur ajoute la mention suivante : " Dans le cas où le territoire géographique du nouvel associé empiète sur un territoire existant, ce document doit être accepté par les trois parties, la troisième étant l'associé concerné par cet empiétement.".

28. Les dispositions du règlement intérieur conduisent donc à réserver à chaque adhérent un secteur géographique d'intervention et toute nouvelle candidature peut être refusée si un des adhérents considère que celle-ci empiète sur son territoire. La sectorisation est donc organisée en amont afin d'éviter tout conflit par la suite entre les adhérents.

29. Le règlement intérieur du 27 mai 2004 ajoute également en son article 7, les dispositions suivantes sur les droits et devoirs des adhérents : " Droits et devoirs des adhérents - Expansion d'activité : Les adhérents s'engagent à informer la S.A GAFIHC de tout changement ou projet d'expansion d'activités qui pourraient entraîner directement ou indirectement un risque de concurrence avec l'un ou l'autre de ses co-associés (Achat de fond de commerce ou de cartes, prises de participation, etc.) et de trouver un accord à ce sujet avec les adhérents intéressés, afin de ne pas nuire aux intérêts de l'un ou de l'autre. ".

30. En cas de contestation des règles du règlement intérieur, et notamment celles relatives à la sectorisation, deux règles s'appliquent concomitamment. Tout d'abord, le conseil d'administration cherchera un accord amiable en application de l'article 9 du règlement intérieur et si aucun accord ne peut être trouvé, c'est alors l'article 44 des statuts prévoyant le recours à l'arbitrage qui s'applique. Le respect des dispositions des statuts et du règlement intérieur est donc assuré par le conseil d'administration et le cas échéant par un tribunal arbitral.

31. Le directeur général du groupement a indiqué dans un courrier du 4 juin 2014 que : " La notion de secteur existe depuis l'origine du groupement. Le terme de "sectorisation " me paraît de moins en moins pertinent. En réalité, la zone d'intervention d'un adhérent du GAFIHC correspond à son rayon naturel d'action " et il a précisé que : " Les candidatures sont étudiées, même lorsque la zone naturelle d'intervention du candidat se superpose en tout ou partie à celle d'un adhérent en place. " (cote 1935).

b) Les interventions du conseil d'administration du groupement

32. La lecture des procès-verbaux des conseils d'administration du GAFIC montre que la sectorisation des adhérents est une source de conflits au sein du groupement.

33. Ainsi, le 28 septembre 2012, le conseil d'administration du groupement s'est prononcé sur la situation d'un adhérent qui était intervenu en dehors de son secteur réservé et qui a été rappelé à l'ordre : " Cet Adhérent du 63 persiste malgré nos injonctions, de livrer la Sté [ ] sur l'ensemble du territoire, ceci au détriment d'autres Adhérents. Une réponse de notre avocat lui a été apportée, en lui rappelant et démontrant qu'il ne respectait pas les engagements liés à la charte qui le lie au Groupement. Aujourd'hui cet adhérent n'est livré que pour les clients concernant son secteur. " (cote 1940).

34. Le même jour, le conseil d'administration a examiné la pratique d'un autre adhérent ayant consisté à répondre à des appels d'offres provenant de zones situées en dehors de son secteur attribué. Le conseil d'administration du groupement a intimé à l'adhérent concerné de respecter le règlement intérieur : " Il existe toujours un contentieux entre ces 2 sociétés, où le Conseil a déjà été amené par le passé à constater que la Sté (...) viole constamment la charte géographique et l'a fait savoir à (...). Ce jour, le CA constate que (...) dépasse la mesure en proposant un devis identique à un client de la Sté (...) avec 10 % moins cher. Le devis est vérifié part les membres du Conseil qui constatent cette violation du secteur, au détriment de la Sté (...). Le Conseil décide qu'il sera adressé un courrier à la Sté (...) lui demandant de se justifier quant à ces pratiques. Sans réponse sous un mois, il lui sera adressé un nouveau courrier lui intimant de ne plus livrer de petit matériel sur le secteur de la Sté (...), sous peine de ne plus être lui-même livré en petit matériel pour le cas où il persisterait dans ce duel absurde et fratricide." (cote 1942).

C. LE GRIEF NOTIFIÉ

35. Par notification de griefs du 5 novembre 2015, il est fait grief " au groupement GAFIHC d'avoir organisé depuis 1996 et jusqu'à ce jour une entente entre ses membres ayant pour objet une répartition territoriale du marché de la fourniture et de l'installation des grandes cuisines ".

II. Discussion

A. SUR LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCÉDURE DE TRANSACTION

36. Le III de l'article L. 464-2 du Code de commerce dispose : " Lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut lui soumettre une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Lorsque l'entreprise ou l'organisme s'engage à modifier son comportement, le rapporteur général peut en tenir compte dans sa proposition de transaction. Si, dans un délai fixé par le rapporteur général, l'organisme ou l'entreprise donne son accord à la proposition de transaction, le rapporteur général propose à l'Autorité de la concurrence, qui entend l'entreprise ou l'organisme et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire (...) dans les limites fixées par la transaction ".

37. En l'espèce, le GAFIC, en raison de circonstances qui lui sont propres, ne conteste pas la réalité du grief qui lui a été notifié et a demandé au rapporteur général de l'Autorité le bénéfice de l'application des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce.

38. Par procès-verbal en date du 10 février 2016, le GAFIC a donné son accord à une proposition de transaction du rapporteur général, [confidentiel].

39. Lors de la séance du 30 mars 2016, le directeur général du GAFIC a confirmé son accord avec les termes de la transaction dont il a accepté, en toute connaissance de cause, les conséquences juridiques notamment en ce qui concerne le montant de la sanction pécuniaire.

B. SUR L'EXISTENCE D'UNE ENTENTE DE RÉPARTITION TERRITORIALE DE MARCHÉ

40. Il résulte des éléments exposés ci-dessus que, depuis le 1er janvier 1996, le règlement intérieur et les statuts du GAFIC comportent des dispositions qui restreignent la concurrence entre ses adhérents en attribuant à chacun d'eux un secteur géographique d'activité et en prévoyant des mécanismes de contrôle, de compensation et de sanction en cas de non-respect, par les membres du groupement, des zones attribuées.

41. Toutefois, les possibilités de chevauchement d'activité entre adhérents, encore théoriques lorsque le réseau est de petite taille, deviennent réelles à partir d'un certain niveau de maillage territorial national ou lorsque les adhérents sont plus concentrés dans certaines régions. C'est donc le développement même du groupement qui finit par créer des possibilités de concurrence horizontale entre adhérents. Alors que le GAFIC a été créé en 1967, ce n'est qu'en 2004 que les clauses relatives au respect des zones d'activité ont été introduites dans son règlement intérieur pour résoudre les conflits potentiels. Ces clauses ont donc précisément pour objet de limiter la concurrence horizontale entre adhérents.

42. Les pratiques mises en œuvre par le GAFIC, appréciées dans le contexte juridique et économique qui vient d'être décrit, notamment l'existence de marchés locaux susceptibles de connaître des zones de chevauchement, sont anticoncurrentielles par objet et contreviennent aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

43. Le GAFIC ne contestant pas le grief qui lui a été notifié, celui-ci est établi à son égard.

C. SUR LA SANCTION

44. Le troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce prévoit que " les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation individuelle de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ".

45. L'article L. 464-5 du Code de commerce dispose que l'Autorité peut, lorsqu'elle met en œuvre la procédure simplifiée prévue à l'article L. 463-3 du Code de commerce, prononcer les sanctions prévues au I de l'article L. 464-2 de ce code. Toutefois, la sanction ne peut excéder 750 000 euros pour l'entreprise mise en cause.

1. SUR LA GRAVITÉ DE LA PRATIQUE ET L'IMPORTANCE DU DOMMAGE CAUSÉ À L'ÉCONOMIE

46. Les ententes visant à la répartition de marché par des concurrents sont considérées par la jurisprudence et la pratique décisionnelle de l'Autorité de la concurrence comme très graves. En l'espèce, GAFIC a prévu dans son règlement intérieur des dispositions qui conduisent à limiter la concurrence entre ses adhérents actifs sur des marchés locaux voisins.

47. Toutefois, la gravité de la pratique est atténuée par le fait que le recrutement des membres du groupement est d'abord effectué pour couvrir les zones non servies, ce qui tend à prévenir ou à réduire les situations dans lesquelles une concurrence horizontale locale peut s'exercer entre les adhérents. Les risques apparaissent lorsque le groupement, comme c'est le cas en l'espèce, atteint une certaine taille.

48. Par ailleurs, le dommage à l'économie de la pratique semble être d'une ampleur mesurée, en raison notamment de la faible part de marché nationale du GAFIC et de la concurrence qui continue à être exercée sur ses adhérents par les autres acteurs du marché, qu'il s'agisse des entreprises adhérentes d'un autre groupement ou des industriels intégrés.

49. L'importance du dommage causé à l'économie par la pratique en cause est donc très faible.

2. SUR LA SITUATION INDIVIDUELLE DU GAFIC

50. Lors de la séance, le directeur général du GAFIC a indiqué que les procédures de suppression des clauses litigieuses par les organes statutaires avaient été lancées et que la sectorisation était de fait abandonnée.

3. CONCLUSION SUR LE MONTANT FINAL DE LA SANCTION INFLIGÉE AU GAFIC

51. Au vu de l'ensemble de ces éléments, le montant de la sanction infligée au GAFIC est fixé à 120 000 euros.

DÉCISION

Article 1er : Il est établi que le GAFIC a enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

Article 2 : Il est infligé au GAFIC une sanction de 120 000 euros.

Délibéré sur le rapport oral de Mme Marianne Combaldieu, rapporteure et l'intervention de Mme Virginie Beaumeunier, rapporteure générale, par M. Thierry Dahan, vice-président, président de séance, Mmes Laurence Idot, Pierrette Pinot, Isabelle de Silva, et Carol Xueref, membres.