CA Lyon, 1re ch. civ. A, 8 décembre 2016, n° 14/00011

Le 17 janvier 1994 un contrat d'agent commercial a été conclu entre la société Fichet-Bauche et Monsieur Paul J., qui était son salarié depuis l'année 1979, en vue de la commercialisation sur un territoire exclusif composé de 17 départements français de portes coupe-feu, de rideaux métalliques et d'automatismes d'ouverture et de fermeture.

Le contrat prévoit que le mandant se réserve la possibilité de traiter directement avec certains clients.

Monsieur Paul J. a créé par la suite la SARL J. Paul à laquelle il a transféré son activité d'agent commercial.

La société Lutermax, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la SAS Novoferm France a repris l'activité "portes coupe-feu" de la société Fichet-Bauche, ainsi que le contrat d'agent commercial conclu avec la SARL J. Paul.

Deux avenants au contrat des 23 septembre 1997 et 29 octobre 2002 sont venus restreindre le secteur concédé et modifier le taux de commissionnement de l'agent, qui a été ramené de 12 % à 8,5 % au titre des ventes directes par le second avenant.

Le premier avenant a également rappelé que pour contribuer au développement du secteur la société Novoferm France avait mis à la disposition de l'agent à titre temporaire un assistant salarié, des bureaux et des équipements de bureautique, et que dans l'hypothèse où il serait mis fin à la mise à disposition du salarié le taux de commissionnement initial de 12 % serait restauré.

À compter de la fin de l'année 2005 un litige s'est élevé entre les parties, notamment quant au respect de l'exclusivité et quant à l'assiette et au taux des commissions de l'agent, qui a fait désigner à deux reprises un huissier à l'effet d'obtenir la communication de tous les éléments comptables et commerciaux nécessaires au calcul de sa rémunération.

Par courrier du 24 octobre 2006 la société Novoferm France a mis fin à l'assistance commerciale qu'elle apportait à la société J. Paul en personnels, locaux et équipements.

C'est dans ce contexte que par acte d'huissier du 5 avril 2007 la SARL J. Paul a fait assigner devant le Tribunal de commerce de Lyon la société Lutermax à l'effet d'entendre prononcer la résiliation judiciaire du contrat d'agent commercial et condamner la société mandante à lui payer diverses sommes à titre de rappel de commissions et de dommages et intérêts.

Par ordonnance de référé du 16 mai 2007 le président du tribunal de commerce a ordonné une mesure d'expertise aux fins de recenser les ventes directes et indirectes réalisées sur le secteur concédé à l'agent et d'établir le compte entre les parties à compter du 1er mai 1995.

L'expert judiciaire, Pascal B., a déposé son rapport le 28 juillet 2010, dont il résulte en substance que selon la position de la société Novoferm France il subsisterait un arriéré de commissions de 27 179,75 euro pour la période 1997/2007, mais que selon le mode de calcul retenu par la société J. Paul l'arriéré s'élèverait pour la même période à la somme de 992 002,17 euro, outre celle de 390 237,12 euro au titre de la régularisation des commissions négatives résultant des avoirs émis par la société mandante.

Les parties ne sont pas parvenues à un accord postérieurement au dépôt du rapport d'expertise, et par courrier recommandé du 3 février 2011 la société Novoferm France a notifié à la société J. Paul la rupture du contrat d'agent commercial en faisant état de plusieurs manquements de l'agent à ses obligations de loyauté et de diligence, qualifiés de comportement gravement fautif de nature à exclure toute indemnité de cessation de contrat, mais en proposant toutefois, compte tenu de l'ancienneté des relations contractuelles, une négociation amiable en vue d'examiner les modalités financières et pratiques de la rupture.

La société J. Paul a immédiatement contesté les griefs qui lui étaient faits, et il lui a été demandé de poursuivre sa mission durant la période de préavis.

L'affaire est revenue devant le tribunal et au dernier état de ses conclusions la société J. Paul, après avoir pris acte que sa demande de résiliation judiciaire du contrat était désormais sans objet et soutenu que la société Novoferm France avait confirmé par écrit que la rupture n'avait pas été provoquée par une faute grave, a sollicité la condamnation de la société Novoferm France à lui payer les sommes de 1 972 884,70 euro hors-taxes à titre de rappel provisoire de commissions et de 1 328 985 euro à titre d'indemnité de cessation du contrat et a demandé à la cour d'ordonner sous astreinte la communication de tous les justificatifs des commandes et des facturations sur le secteur concédé depuis le 1er janvier 2008, qu'il s'agisse d'affaires traitées directement ou indirectement y compris à l'égard des clients dits "grands comptes".

La société Novoferm France a formé une demande reconventionnelle en paiement de la somme de 100 000 euro en réparation de son préjudice commercial et d'image.

Par jugement du 17 mai 2013 le Tribunal de commerce de Lyon a condamné avec exécution provisoire la société Lutermax, aux droits de laquelle se trouve la société Novoferm France, à payer à la société J. Paul les sommes de 27 179,75 euro au titre du solde non contesté des commissions dues jusqu'au 1er janvier 2008, de 270 384,97 euro au titre des commissions impayées jusqu'à cette date et de 200 000 euro à titre de provision à valoir sur l'indemnité de rupture du contrat.

Le tribunal a ordonné en outre un complément d'expertise confié au même expert avec mission de déterminer le montant des commissions restant dues pour la période 2008/2010.

Le tribunal a statué sur chacun des points de contestation s'agissant des commissions pour la période analysée par l'expert judiciaire en retenant notamment que l'agent commercial avait droit à un rappel de commissions sur toutes les ventes indirectes y compris pour les "grands comptes" sur la base d'un taux de 13,5 %, a rejeté la demande de rappel de commissions au titre des avoirs déduits et a relevé que le principe du droit à une indemnité de rupture n'était pas contesté mais que pour en fixer le montant définitif il appartenait à l'expert judiciaire de déterminer le montant des commissions versées au titre des années 2009 et 2010.

La SAS Novoferm France, venant aux droits de la société Lutermax, a relevé appel de cette décision selon déclaration reçue le 2 janvier 2014.

Vu les dernières conclusions récapitulatives signifiées et déposées le 17 septembre 2015 par la SAS Novoferm France qui demande à la Cour :

de constater que le droit à commissionnement de la société J. Paul était limité aux seules ventes directes,

de constater qu'elle était autorisée à traiter directement avec certains clients dits "grands comptes ",

d'exclure tout droit à commissions pour les ventes qui n'ont pas été négociées par l'agent et pour celles dont le lieu de livraison et de facturation ne se situe pas dans le secteur géographique concédé,

de dire que le taux contractuel de commissionnement était fixé à 12 % à partir du mois de juillet 2007,

de dire et juger que la société J. Paul a commis une faute grave privative de l'indemnité de cessation du contrat et de rejeter en conséquence la demande en dommages et intérêts formée de ce chef,

de condamner la société J. Paul à lui payer la somme de 100 000 euro en réparation de son préjudice commercial et d'image,

de condamner la société J. Paul au remboursement d'un trop-perçu de commissions de 155 473,76 euro,

de débouter la société J. Paul de sa demande en paiement d'un rappel de commissions de 1 972 884,70 euro,

de dire que les frais de complément d'expertise seront avancés par la société J. Paul,

de condamner la société J. Paul à lui payer une indemnité de procédure de 40 000 euro.

Vu les dernières conclusions récapitulatives signifiées et déposées le 7 juillet 2015 par la SARL J. Paul qui demande à la cour :

de dire et juger que la société Novoferm France est irrecevable en sa demande de réformation du jugement au-delà des limites de ses conclusions d'appel n°1 et n°2,

de dire et juger que la société Novoferm France est irrecevable à se prévaloir d'une faute grave à l'origine de la résiliation du contrat d'agent commercial, et subsidiairement de confirmer le jugement en ce qu'il a décidé que la rupture du contrat n'avait pas été provoquée par sa faute grave,

de consacrer son droit à être commissionnée sur toutes les ventes directes et indirectes de son secteur y compris à l'égard des clients dits "grands comptes",

de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle,

de surseoir à statuer sur la demande de rappel de commissions pour la période postérieure au 1er janvier 2008 et d'ordonner à la société Novoferm France de communiquer tous les justificatifs des commandes, facturations et avoirs depuis le 1er janvier 2008 sous astreinte de 800 euro par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,

de condamner la société Novoferm France à lui payer la somme de 1 972 884,70 euro à titre de rappel de commissions,

de condamner la société Novoferm France à lui payer la somme de 885 990,06 euro à titre d'indemnité de rupture,

de dire et juger que les frais de complément d'expertise seront avancés par la société Novoferm France,

de condamner la société Novoferm France à lui payer une indemnité de 35 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Motifs de l'arrêt

Sur la demande de rappel de commissions pour la période 1997/2007

L'étendue de l'exclusivité concédée à l'agent

La ociété J. Paul prétend que nonobstant le libellé de l'article III du contrat d'agent commercial conclu le 17 janvier 1994, selon lequel si l'agent bénéficie dans le secteur concédé de l'exclusivité pour les produits visés à l'annexe 2 "le mandant se réserve la possibilité de traiter directement avec certains clients annexe II", aucune liste de clients réservés n'a toutefois été établie, le contrat ne comportant que deux annexes: "l'annexe 1" ayant pour objet l'attribution d'avances sur commissions au titre de l'année 1994 et "l'annexe II" comportant la liste des produits commercialisés par l'agent.

Elle en conclut qu'en l'absence de toute liste de clients réservés elle doit être commissionnée sur l'ensemble des ventes directes et indirectes intervenues dans son secteur, bien que l'article VII b du contrat prévoie que la commission n'est pas due sur les ventes réalisées directement par le mandant. Elle précise qu'il n'a pas été dérogé aux dispositions de l'article L. 134-6 alinéa 2 du Code de commerce, que l'avenant du 23 septembre 1997, qui a modifié le secteur géographique et le taux de commissionnement en contrepartie d'une assistance logistique et commerciale, n'a pas remis en cause son exclusivité et que jusqu'en 2005 elle a été rémunérée sur l'ensemble des opérations du secteur.

Il est répliqué par la société Novoferm France :

que bien qu'à la suite d'une erreur matérielle le contrat ne comporte pas "d'annexe II" listant les clients réservés, il résulte de la commune intention des parties que l'exclusivité accordée à l'agent a été limitée par la possibilité pour le mandant de traiter directement avec certains clients, ce qui résulte notamment de l'article VII qui stipule que l'agent n'est commissionné que sur les ventes directes,

qu'en l'absence de listes de clients réservés le contrat doit nécessairement être interprété comme ne limitant pas le droit du mandant de traiter avec certains clients,

que la société J. Paul a elle-même accepté la limitation de son exclusivité en ne contestant pas les commissions à taux réduit perçues au titre des opérations réalisées avec les clients dits "grands comptes", dont il n'est pas démontré en toute hypothèse qu'ils ont été démarchés,

qu'il résulte de la combinaison des articles III et VII du contrat que la société J. Paul a accepté de n'être commissionnée que sur les affaires directement traitées par elle,

que l'assistance commerciale octroyée à la société J. Paul par l'avenant du 23 septembre 1997 (notamment mise à disposition d'un commercial en la personne de Monsieur D.) n'a pas modifié l'étendue du mandat, alors que le salarié, qui n'a pas été mis à disposition à temps complet, pouvait conclure des ventes directes pour le compte du mandant.

Sur ce

Selon l'article III du contrat d'agent commercial conclu le 17 janvier 1994 entre Monsieur Paul J. et la société Fichet-Bauche "l'agent bénéficie dans le secteur considéré de l'exclusivité pour les produits visés à l'annexe 2 sauf à l'égard de Fichet-Bauche, le mandant se réservant la possibilité de traiter directement avec certains clients annexe II".

Il est stipulé à l'article VII du même contrat que "l'agent perçoit sur les ventes directes qu'il a réalisées dans son secteur une commission égale à 12 % du montant net des factures encaissées", que "la commission n'est pas due sur les ventes réalisées directement par Fichet-Bauche dans le secteur défini à l'article 3", que l'agent percevra une commission réduite de moitié "dans le cas où la commande réalisée en direct par le mandant nécessitera l'intervention de l'agent" et que la commission sera réduite de deux tiers "si des commandes sont effectuées par Fichet-Bauche à des revendeurs auxquels la lie un contrat d'exclusivité et dont l'animation est assurée par Fichet-Bauche".

Il est constant qu'il n'existe pas "d'annexe 2" comportant la liste des clients avec lesquels la société mandante s'est réservée la possibilité de traiter directement, "l'annexe II" ayant pour seul objet de dresser la liste des produits commercialisés par l'agent.

Cette lacune n'a pas été comblée par les deux avenants ultérieurs régularisés les 23 septembre 1997 et 29 octobre 2012, qui ont modifié le territoire concédé ainsi que les modalités de rémunération de l'agent, mais qui n'ont pas dressé la liste des clients réservés au mandant.

Sauf à priver de toute portée effective la clause de représentation exclusive figurant à l'article III du contrat, la société Novoferm France ne peut sérieusement soutenir qu'à défaut de désignation des clients réservés le contrat l'autorisait à traiter directement dans le secteur géographique concédé avec tout client de son choix, de sorte que dans la commune intention des parties la limitation apportée à l'exclusivité territoriale de l'agent s'entendait nécessairement de l'autorisation donnée à la société mandante de traiter directement avec "certains clients" nommément désignés.

À défaut pour le contrat de désigner les clients réservés au mandant, il n'a donc pas été dérogé à la règle posée par l'article L. 134-6 alinéa 2 du code de commerce, selon laquelle lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur, étant observé que cette interprétation n'est pas incompatible avec l'article VII b du contrat, qui prévoit que la commission n'est pas due sur les ventes réalisées directement par le mandant, dès lors que pour produire effet cette stipulation implique qu'il a été régulièrement porté atteinte à l'exclusivité géographique dans les conditions stipulées à l'article III.

Sans être contredit sur ce point la société J. Paul affirme d'ailleurs qu'elle a été rémunérée sur l'ensemble des opérations conclues dans son secteur jusqu'en 2005, ce qui démontre par la pratique contractuelle constante jusqu'à cette époque que le contrat a été interprété en ce sens par les parties elles-mêmes. Ce n'est en effet que par une note circulaire du 28 novembre 2005, qui a été immédiatement contestée par la société J. Paul, que la société Lutermax a fait part à l'ensemble des agents de sa décision unilatérale d'assurer désormais elle-même le suivi commercial des grands comptes nationaux.

Il sera par conséquent dit et jugé que la société J. Paul doit être commissionnée sur toutes les ventes directes et indirectes de son secteur, y compris sur les ventes réalisées avec les clients dits " grands comptes ".

L'assistance logistique et commerciale octroyée à la société J. Paul par l'avenant du 23 septembre 1997 et ses conséquences sur le droit à commissionnement

Il est soutenu par la société Novoferm France que la mise à disposition d'un salarié (M. D.) en contrepartie d'une diminution du taux de commission ramené à 7 % n'a pas modifié l'étendue du mandat, alors que ce salarié, qui n'était pas à la disposition exclusive de l'agent, pouvait conclure des ventes au nom de la société mandante auprès de clients pour lesquels celle-ci avait conservé la possibilité de réaliser des ventes directes et que par voie de conséquence la société J. Paul ne peut prétendre être commissionnée sur les ventes indirectes ainsi réalisées.

Il est répliqué par la société J. Paul que l'avenant du 23 septembre 1997 n'a pas remis en cause son exclusivité et n'a pas modifié les produits ni les clients objet du mandat, que le commercial mis à sa disposition à temps plein contre une réduction substantielle de son taux de commission n'avait nullement vocation à détourner le chiffre d'affaires du secteur au profit du mandant et qu'elle a été déloyalement privée des commissions sur les affaires traitées par l'intermédiaire de cet assistant commercial.

Sur ce

Après avoir rappelé que la société J. Paul était l'agent exclusif de la société Fichet-Bauche et que la société Lutermax avait repris l'activité portes coupe-feu de cette dernière, l'avenant litigieux du 23 septembre 1997 stipule en substance qu'il a été mis à la disposition de la société J. Paul à titre temporaire et précaire un commercial, une assistante, des bureaux et des équipements de bureautique dans le but d'augmenter le chiffre d'affaires dans le territoire concédé ,qu'en contrepartie de cette assistance le taux de commission fixé initialement à 12 % a été ramené à 7 % depuis le 1er mai 1995 et que dans l'hypothèse où la société Lutermax déciderait de se séparer du commercial rémunéré par elle le taux de commission serait porté à 12 %.

L'avenant rappelle l'exclusivité consentie à l'agent et n'apporte aucune précision sur son étendue. Il ne comporte notamment aucune liste de clients réservés et ne laisse entendre à un aucun moment que Monsieur D. œoeuvrera également directement sur le secteur concédé au profit exclusif de la société mandante.

À cet effet la cour observe qu'aucune pièce du dossier (contrat de travail ou planning d'intervention) ne permet d'affirmer que Monsieur D. n'était employé qu'à temps partiel pour le compte de la société J. Paul.

Ainsi, en acceptant une réduction substantielle de sa rémunération en contrepartie de l'aide apportée par le commercial mis à sa disposition, la société J. Paul n'a certainement pas entendu renoncer à sa commission sur l'ensemble des ventes directes et indirectes de son secteur, sauf à admettre de façon bien peu plausible qu'elle a accepté d'être concurrencée sur son territoire exclusif par un salarié du mandant dont elle finançait indirectement l'intervention.

Il sera par conséquent dit et jugé que la société J. Paul doit être commissionnée sur l'ensemble des ventes réalisées sur son secteur par l'intermédiaire de Monsieur D.

Les produits entrant dans l'assiette des commissions

Les ventes livrées et facturées en dehors du secteur.

La société Novoferm France soutient que l'agent ne peut prétendre être commissionné sur les ventes négociées par lui ou par Monsieur D. en dehors du secteur concédé qui n'ont pas été facturées ou livrées dans ce secteur.

Il est répliqué par la société J. Paul qu'au sens de l'article L. 134-6 du code de commerce le secteur géographique d'intervention de l'agent est défini par le lieu de négociation, le lieu de suivi technique et le lieu de rédaction de la commande.

Sur ce

En application de l'article L. 134-6 du code de commerce l'agent commercial chargé, comme en l'espèce, d'un secteur géographique déterminé, a droit à une commission pour toute vente négociée par lui avec une personne appartenant à ce secteur.

Il appartient à l'agent, demandeur au paiement de la commission, de démontrer que les ventes qui n'ont été ni facturées ni livrées sur son secteur ont été conclues avec des clients appartenant néanmoins à ce secteur comme y ayant le centre de leurs activités commerciales effectives.

La société J. Paul ne démontre pas toutefois que les sommes réclamées de 54 032,06 euro ( point 3 a i du commentaire général de l'expert judiciaire sur le tableau de ventilation de l'écart global), de 3 632,51 euro (point 3 b i), de 51 635,14 euro (point 3 c iv), de 5 740,69 euro (point 3 d iv), de 172,15 euro (point 3 e ii), de 87 286,08 euro (point 3 f iii), de 7 969,53 euro (point 3 g), et de 19 262,19 euro (point 3 h iii) (pages 69 à 73 du rapport), qui correspondent à des ventes à la fois facturées et livrées en dehors du secteur concédé, ont été négociées avec des clients exerçant principalement leur activité dans ce secteur.

La somme globale de 229 730,35 euro sera par conséquent déduite de sa réclamation.

Les produits techniques

La société Novoferm France soutient que l'agent ne peut être commissionné sur la vente des portes HCM qui constituent des produits nouveaux hors mandat impliquant une prestation de fourniture/pose pour laquelle la société J. Paul n'a pas été mandatée. Elle ajoute que la vente de ces produits au client Y. ne peut en toute hypothèse être commissionnée alors qu'elle a traité directement l'opération avec l'accord de l'agent.

Il est répliqué par la société J. Paul que les produits HCM sont des portes coupe-feu qui ont fait l'objet d'une adaptation et d'une évolution technique, que le mandat porte sans restriction sur l'ensemble des portes coupe-feu, qu'elle s'est toujours vu confier la négociation des opérations de pose qui étaient réalisées par des sous-traitants et qu'elle a négocié de nombreuses ventes auprès du client Y..

Sur ce

Selon l'annexe II du contrat d'agence commerciale l'agent est chargé sans aucune restriction de la commercialisation des portes coupe-feu battantes 1 et 2 vantaux, pivotantes 1 et 2 vantaux, coulissantes 1 et 2 vantaux et guillotines 1 et 2 vantaux.

Cette désignation n'est pas limitée à certains produits déterminés identifiés par des numéros de série ou de fabrication, et il n'est nullement stipulé que le mandat portera sur une génération déterminée de portes coupe-feu.

C'est dès lors à bon droit que la société J. Paul prétend être rémunérée sur les ventes des portes coupe-feu de type HCM, qui intègrent, certes, les adaptations et évolutions techniques intervenues depuis la conclusion du contrat, mais dont il n'est en rien démontré qu'elles constituent des produits nouveaux de nature différente, étant observé qu'il est justifié par les fiches tarifs et les propositions commerciales émises par la société J. Paul que la négociation de la prestation de fourniture/pose faisait également partie du mandat de représentation commerciale.

Il résulte enfin des listes de commandes et des accusés de réception de commandes versés au dossier que de nombreuses ventes de portes HCM à la société Y. ont été réalisées par l'intermédiaire de la société J. Paul ou de Monsieur D. au cours de sa période de mise à disposition, de sorte que la société Novoferm France n'est pas fondée à soutenir qu'il s'agissait d'un client réservé avec lequel elle traitait directement.

La réclamation sera par conséquent accueillie à concurrence de la somme de 189 536,64 euro correspondant au montant des commissions chiffrées par l'expert au titre des ventes de produits HCM au client Y.

Les avoirs

La société Novoferm France soutient qu'ayant recours à la méthode de facturation dite "à l'avancement" sur une base mensuelle, elle émet régulièrement pour les gros chantiers des avoirs destinés à ajuster la facturation en cours de chantier en fonction de l'avancement des travaux. Elle précise que ces avoirs ne visent nullement à annuler une facture définitive adressée à un client et que, sauf à être rémunéré deux fois, la société J. Paul ne peut prétendre être commissionnée sur leur montant.

La société J. Paul réplique que ses commissions ont été amputées d'une somme de 390 237,12 euro en raison d'avoirs émis par la société Novoferm France, dont le contenu n'est pas justifié au regard de l'article L. 134-10 du code de commerce.

Sur ce

La société Novoferm France justifie par le rapport annuel sur ses comptes arrêtés au 31 décembre 2010 que son chiffre d'affaires est comptabilisé selon la méthode de l'avancement, ce qui implique qu'elle émet régulièrement des avoirs pour ajuster la facturation à l'état réel d'avancement des travaux.

La société J. Paul ne démontre pas que les avoirs ainsi émis étaient destinés à constater l'inexécution des contrats de vente conclus entre le tiers et le mandant en raison de circonstances imputables à ce dernier au sens de l'article L. 134-10 du Code de commerce. Elle n'offre pas plus d'établir qu'elle n'a perçu aucune rémunération au titre des opérations ayant donné lieu à l'émission des avoirs litigieux.

Elle a par conséquent justement été déboutée de ce chef de demande, ce qui conduit au rejet de sa réclamation portant sur la somme de 390 237,12 euro.

Les taux de commissions

Le taux de commission applicable après le départ de Monsieur D.

La société Novoferm France fait valoir que sauf à dénaturer les termes de l'avenant du 23 septembre 1997 la société J. Paul ne peut prétendre être rémunérée au taux global de 13,5 % après le départ de Monsieur D. en juillet 2007. Elle explique que si le taux de commission a été porté à 8,5 % par l'avenant du 18 décembre 2002 pour compenser la diminution du secteur de l'agent, il n'a nullement été stipulé à cette date que la fin de l'assistance commerciale entraînerait une revalorisation du taux à 13,5 %, qui excède d'ailleurs le taux maximum de commissionnement qu'elle consent à ses agents.

La société J. Paul réplique que le taux de base de 12 % a été temporairement amputé de cinq points par l'avenant du 23 septembre 1997, mais a été majoré de 1,5 % par le second avenant en contrepartie de la réduction de son secteur, ce qui a porté le nouveau taux de base à 8,5 %, et que lorsque l'assistance commerciale a été supprimée, les cinq points d'amputation provisoire du taux de base lui ont nécessairement été réattribués, ce qui implique que le nouveau taux de base ressort à 13,5 %.

Sur ce

Aux termes du premier avenant régularisé le 23 septembre 1997 les parties sont convenues de ramener de 12 % à 7 % le taux de commission de l'agent pendant toute la période au cours de laquelle celui-ci bénéficiera de l'assistance commerciale du mandant. Il a été par ailleurs expressément stipulé à cette date que "dans l'hypothèse où la société Lutermax déciderait de se séparer du commercial rémunéré par elle le taux de commission serait porté à 12 %".

Le second avenant du 29 octobre 2002 a, certes, prévu que pour rémunérer la réduction de territoire l'agent percevra une commission de 8,5 %, mais n'a à aucun moment décidé que ce taux constituerait le nouveau taux de base susceptible d'être augmenté de cinq points à l'issue de la période d'assistance commerciale.

Sauf à ajouter à la convention des parties, il ne peut dès lors être soutenu que la société Novoferm France a entendu rémunérer l'agent au taux de 13,5 % à compter du départ de Monsieur D.

Dans sa réponse du 27 octobre 2006 à la lettre de la société Novoferm France du 24 octobre 2006 lui annonçant la fin de la période d'assistance commerciale et le retour au taux de commission de 12 %, la société J. Paul n'a d'ailleurs pas revendiqué le bénéfice d'un taux majoré de 13,5 %, ce qui démontre que dans la commune intention des parties la majoration de 1,5 % décidée le 29 octobre 2002 ne devait pas s'ajouter au taux de 12 % stipulé à l'origine, dont il n'est pas contesté qu'il constitue le plafond de commissionnement consenti par la société Novoferm France à l'ensemble de ses agents.

Par voie de réformation du jugement sur ce point la société J. Paul sera par conséquent déboutée de sa demande en paiement de la somme de 37 556,93 euro correspondant au chiffrage de l'expert relativement à la différence d'appréciation de la majoration du taux de commission après la fin de la mise à disposition de Monsieur D.

L'acceptation par la société J. Paul d'un taux de commission réduit au titre de certaines ventes.

Il est soutenu par la société Novoferm France que l'agent commercial a accepté une réduction du taux de commission pour les ventes aux clients Decometal, B. et P. et KDI, ainsi qu'une réduction dégressive du taux de commission en fonction des remises commerciales consenties.

La société J. Paul réplique qu'elle n'a accepté qu'à deux reprises une baisse temporaire de son taux de commission: la première fois par l'avenant du 23 septembre 1997 ramenant le taux à 7 % en contrepartie de l'assistance commerciale et la seconde fois par l'avenant du 29 octobre 2002 sur les seules ventes de produits stockés par le client KDI.

Elle ajoute qu'elle a été contrainte d'établir ses factures de commissions sur la base des règlements par virements qui était effectués par la société mandante préalablement à l'envoi des relevés de commissions.

Sur ce

La société Novoferm France établit par sa note interne du 25 février 2002, par les fiches de commissions faisant état d'un taux réduit et, surtout, par les factures de commissions émises par la société J. Paul elle-même sur la base de ce taux réduit que l'agent commercial a accepté sans réserve d'être rémunéré à un taux réduit au titre des ventes aux clients Decometal, B. et P. et KDI, étant observé que pour ce dernier client la réduction résulte expressément de l'avenant du 29 octobre 2002. Il appartenait en effet à la société J. Paul de protester à réception des relevés de commissions, ce qu'elle n'a pas fait.

De la même façon, après réception de la note interne du 30 juillet 2003, la société J. Paul a régulièrement émis sans protestation ni réserve des factures de commissions sur la base d'un taux dégressif en fonction des remises commerciales consenties aux clients, ce qui caractérise son acceptation tacite, étant observé qu'aux termes de son courrier du 20 décembre 2005 elle a expressément reconnu qu'elle avait accepté des taux de commissions dégressifs.

La société J. Paul a par conséquent justement été déboutée de sa demande de rappel de commissions à ce titre, ce qui conduit, sur la base du chiffrage réalisé par l'expert judiciaire, à déduire de sa réclamation les sommes de 138 344,15 euro et de 53 020,06 euro (points 5 et 6 du commentaire général de l'expert judiciaire sur le tableau de ventilation de l'écart global).

Le décompte final des sommes dues par la société Novoferm France

Il résulte des développements précédents qu'à partir de l'écart global chiffré par l'expert judiciaire à la somme de 992 002,17 euro hors commissions sur les avoirs, la société Novoferm France est finalement redevable d'un arriéré de commissions de 533 350,68 euro [992 002,17 - (229 730,35 euro + 37 556,93 euro + 138 344,15 euro + 53 020,06 euro)] pour la période s'achevant au 31 décembre 2007.

Elle sera par conséquent condamnée au paiement de cette somme de 533 350,68 euro , outre celle de 27 179,75 euro, correspondant, selon l'expert judiciaire, à la différence non contestée entre le montant des commissions dues selon le mandant (2 069 965,98 euro) et le montant des commissions effectivement versées (2 042 786,23 euro) au cours de la période considérée.

Dès lors qu'elle est débitrice d'un arriéré de commissions, la société Novoferm France ne saurait prétendre au remboursement d'un trop-perçu et sera par conséquent déboutée de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 155 473,76 euro.

Sur la demande de rappel de commissions pour la période postérieure au 31 décembre 2007

Comme les premiers juges, la cour estime d'une part que le décompte établi par la société J. Paul, qui n'intègre pas l'ensemble des principes et règles de commissionnement précédemment dégagés pour la période antérieure au 1er janvier 2008, n'est pas à ce stade probant, et d'autre part que la détermination du montant des commissions effectivement dues à l'agent nécessite une analyse complexe du même type que celle qui a été réalisée par l'expert judiciaire pour la période 1997/2007.

La fixation de la créance de commissions pour la période postérieure au 31 décembre 2007 requiert donc les lumières d'un technicien, ce qui conduit à la confirmation du jugement en ce qu'il a ordonné un complément d'expertise confié au même expert, Pascal B., aux frais avancés de la demanderesse.

À ce stade il ne sera dès lors pas fait droit à la demande de communication sous astreinte de l'ensemble des justificatifs des commandes, facturations et avoirs depuis le 1er janvier 2008, toute carence éventuelle de la société Novoferm France devant être soumise au juge du contrôle de la mesure d'instruction.

Sur la demande en paiement d'une indemnité de rupture du contrat d'agent commercial

La recevabilité de la demande d'infirmation du jugement

Invoquant les dispositions de l'article 908 du code de procédure civile, la société J. Paul prétend que la société Novoferm France n'est plus recevable à s'opposer au paiement d'une indemnité de rupture en se fondant sur la faute grave de l'agent après avoir conclu à deux reprises devant la cour à la confirmation du jugement, qui a consacré son droit à indemnisation et lui a alloué de ce chef une indemnité provisionnelle de 200 000 euro.

Dès lors qu'un appel général a été formé,que la société appelante a régulièrement conclu dans le délai de l'article 908 du Code de procédure civile, que la société intimée a elle-même conclu dans le délai de l'article 909 et que conformément aux dispositions de l'article 912 le conseiller de la mise en état a estimé que l'affaire nécessitait de nouveaux échanges de conclusions, il était loisible à la société Novoferm France de faire évoluer le litige en contestant à partir d'un troisième jeu de conclusions un chef de décision qu'elle n'avait pas remis en cause dans un premier temps.

La société Novoferm France est par conséquent recevable à solliciter la réformation du jugement en ce qu'il a décidé que la rupture du contrat d'agent commercial ouvrait droit à une indemnisation.

La faute grave

Il est de principe constant que la faute grave privative de l'indemnité compensatrice instituée par l'article L. 134-12 du Code de commerce est celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun et qui rendant impossible le maintien du lien contractuel justifie la résiliation sans délai du contrat d'agent commercial.

En l'espèce, aux termes de la lettre de résiliation du 3 février 2011, qui a été adressée à la société J. Paul alors que le tribunal demeurait saisi de la demande de résiliation judiciaire du contrat d'agent commercial, la société Novoferm France a reproché à l'agent divers manquements à ses obligations de loyauté et de diligence caractérisés par une insuffisance de chiffre d'affaires, un refus de prospecter le marché, un désintérêt pour certains segments de clientèles, un refus de participer aux réunions commerciales, un laxisme dans les procédures de gestion des commandes, un refus d'utiliser l'outil SAP et des critiques ou dénigrements systématiques à l'encontre de la politique commerciale de l'entreprise.

Après avoir expliqué que compte tenu de ces éléments il lui était impossible d'envisager une poursuite sereine et efficace des relations commerciales, elle a notifié à la société J. Paul la résiliation du contrat en lui rappelant " que (son) comportement gravement fautif peut être exclusif de toute indemnité ", mais que compte tenu de l'ancienneté des relations contractuelles elle lui proposait " d'examiner ensemble les modalités financières et pratiques de cette rupture dans un cadre amiable et dans le respect des dispositions légales " et lui donnait à cette fin rendez-vous le 16 février 2011 ou à toute autre date à convenir.

Dès le 8 février 2011 la société J. Paul a contesté ces griefs et par courrier du lendemain la société Novoferm France lui a demandé "de poursuivre son activité normale et de répondre aux demandes de prix", ce dont l'agent a pris acte le 10 février en écrivant qu'il en déduisait qu'il devait effectuer son préavis de six mois.

Finalement par courrier du même jour la société Novoferm France a expliqué qu'elle n'entendait pas se prévaloir des conséquences légales attachées à la nature de la faute, qu'elle privilégiait une solution amiable et que dans l'attente d'un accord sur le cadre pratique de la résiliation il appartenait à la société J. Paul de continuer à servir les clients dans le respect de ses obligations contractuelles.

Il est dès lors incontestable que la société Novoferm France a entendu renoncer à se prévaloir d'une faute grave et octroyer à l'agent commercial un préavis de rupture, dont il n'est pas contesté qu'il a été effectivement exécuté.

La cour estime par conséquent que l'exécution d'un préavis, dont l'article L. 134-11 prévoit qu'il ne s'applique pas lorsque le contrat prend fin en raison de la faute grave de l'agent, interdit à la société Novoferm France de se prévaloir désormais d'une telle faute.

Au demeurant la société Novoferm France ne peut sérieusement prétendre justifier les reproches faits à la société J. Paul par divers courriers qu'elle adressés à cette dernière au cours des années 2007, 2008 et 2009, postérieurement à la naissance du litige entre les parties à la fin de l'année 2005 quant au respect de l'exclusivité et quant au calcul des commissions, alors que ces courriers font état de manquements ou de divergences, qui ont nécessairement été tolérés puisque la résiliation du contrat n'a été notifiée que plusieurs années plus tard après que l'agent ait lui-même pris l'initiative de solliciter la résiliation judiciaire.

De la même façon la preuve d'un comportement gravement fautif ne saurait résulter de ses courriers des 21 mars, 14 avril et 27 avril 2011, qui sont postérieurs à la notification de la rupture et qui ne sont pas corroborés par des écrits de la société J. Paul elle-même, le grief de recherche permanente d'affrontement dans un contexte particulièrement conflictuel durant depuis plusieurs années ne pouvant à l'évidence être qualifié de faute grave.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu'il a décidé que la société Novoferm France était débitrice de l'indemnité compensatrice prévue par l'article L. 134-12 du Code de commerce et débouté la société Novoferm France de sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts à défaut de preuve rapportée d'un préjudice commercial et d'image.

A ce stade de la procédure le montant des commissions effectivement dues à l'agent au titre des trois derniers exercices ayant précédé la rupture du contrat n'est pas connue, de sorte que l'assiette de calcul de l'indemnité de cessation de contrat ne peut être déterminée avec la précision nécessaire.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu'il a alloué de ce chef à la société J. Paul une indemnité provisionnelle de 200 000 euro sur la base des informations financières résultant des opérations d'expertise (selon la société Novoferm France elle-même la rémunération de l'agent s'est élevée annuellement à plus de 200 000 euro au cours de la période 2005-2007).

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

L'équité commande de faire application en cause d'appel de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de l'intimée.

Par ces motifs, LA COUR, statuant contradictoirement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile et après en avoir délibéré conformément à la loi, déclare la SAS Novoferm France recevable à solliciter la réformation du jugement, en ce qu'il a décidé que la rupture du contrat d'agent commercial ouvrait droit à une indemnisation, confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Lutermax à payer à la SARL J. Paul les sommes de 27 179,75 euro au titre de l'arriéré de commissions reconnu par la société mandante et de 200 000 euro à titre de provision à valoir sur l'indemnité définitive de cessation de contrat, outre intérêts au taux légal capitalisés par année entière et ordonné un complément d'expertise aux frais avancés de la société J. Paul confié à Monsieur Pascal B. avec même mission que la précédente pour la période du 1er janvier 2008 jusqu'au terme de la relation contractuelle, Réforme le jugement déféré pour le surplus et statuant à nouveau en y ajoutant : dit et juge que les condamnations susvisées sont désormais à la charge de la SAS Novoferm France venant aux droits de la société Lutermax, dit et juge que la société J. Paul doit être commissionnée sur toutes les ventes directes et indirectes de son secteur, y compris sur les ventes réalisées avec les clients dits "grands comptes", dit et juge que la société J. Paul doit être commissionnée sur l'ensemble des ventes réalisées sur son secteur par l'intermédiaire de Monsieur D., condamne la SAS Novoferm France à payer à la SARL J. Paul la somme de 533 350,68 euro au titre de l'arriéré de commissions pour la période 1997/2007, déboute la SAS Novoferm France de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 155 473,76 euro au titre d'un trop versé de commissions, déboute la SAS Novoferm France de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 100 000 euro euros en réparation d'un préjudice commercial et d'image, déboute la SARL J. Paul de sa demande de communication de pièces sous astreinte, évoque les points non jugés et sursoit à statuer sur les demandes en paiement d'un rappel de commissions pour la période postérieure au 31 décembre 2007 et d'une indemnité définitive de cessation de contrat, dit que la mesure d'expertise se déroulera sous le contrôle du président de la première chambre A de la Cour d'appel de Lyon et que l'instance sera reprise devant la cour après dépôt du rapport de l'expert, condamne la SAS Novoferm France à payer à la SARL J. Paul une indemnité de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, condamne la SAS Novoferm France aux entiers dépens exposés à ce jour, y compris les frais de l'expertise judiciaire initiale, dont distraction pour ceux d'appel au profit de la SCP d'avocats B. S.