TUE, 3e ch., 18 janvier 2017, n° T-92/11 RENV

LE TRIBUNAL (troisième chambre),

Antécédents du litige

1 Le requérant Jørgen Andersen, exerce, sous le nom commercial Gråhundbus v/Jørgen Andersen, des activités de services de transport par autocar au Danemark et dans d'autres pays. Il effectue, notamment, une liaison entre Copenhague (Danemark) et Ystad (Suède). Ystad est reliée par voie navigable à l'île de Bornholm (Danemark).

Mesures en cause

2 Les Danske Statsbaner (DSB) sont l'opérateur historique dans le domaine du transport ferroviaire au Danemark. À la date des faits en cause, les DSB étaient entièrement détenus par l'État danois et n'assuraient que des services de transport de voyageurs par chemin de fer et des services connexes.

3 Depuis l'abolition du monopole des DSB le 1er janvier 2000, il existe au Danemark deux régimes pour la prestation de services de transport ferroviaire de passagers : le libre trafic, exploité sur une base commerciale, et le trafic de service public, régi par des contrats de service public pouvant prévoir le paiement de compensations pour les liaisons exploitées.

4 Au cours des années 2000 à 2004, les DSB ont bénéficié d'un premier contrat de service public de transport concernant les grandes lignes et les lignes régionales. À partir du 15 décembre 2002, ledit contrat a également porté sur la liaison entre Copenhague et Ystad qui, auparavant, était soumise à un régime de libre trafic.

5 Au cours des années 2005 à 2014, les DSB ont bénéficié d'un second contrat de service public de transport concernant les grandes lignes et les lignes régionales ainsi que les liaisons internationales avec l'Allemagne et la liaison entre Copenhague et Ystad.

Décision attaquée

6 À la suite de deux plaintes, l'une d'elles provenant du requérant, contre les contrats de service public dont ont bénéficié les DSB, la Commission européenne a décidé, le 10 septembre 2008, d'ouvrir la procédure formelle d'examen prévue à l'article 108, paragraphe 2, TFUE.

7 À l'issue de cette procédure, la Commission a adopté, le 24 février 2010, la décision 2011/3/UE, concernant les contrats de service public de transport entre le ministère des Transports danois et les Danske Statsbaner [Aide d'État C 41/08 (ex NN 35/08)] (JO 2011, L 7, p. 1, ci-après la " décision attaquée ").

8 L'article 1er de la décision attaquée se lit ainsi :

" Article premier

Les contrats de service public de transport conclus entre le ministère des Transports danois et Danske Statsbaner constituent des aides d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, [TFUE].

Ces aides d'État sont compatibles avec le marché intérieur en vertu de l'article 93 [TFUE] sous réserve du respect des dispositions des articles 2 et 3 de la présente décision. "

Procédure devant le Tribunal et la Cour

9 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 18 février 2011, le requérant a introduit un recours tendant à l'annulation partielle de la décision attaquée. Le Royaume de Danemark et les DSB sont intervenus dans la procédure au soutien des conclusions de la Commission.

10 Par arrêt du 20 mars 2013, Andersen/Commission (T-92/11, non publié, EU:T:2013:143), le Tribunal a annulé l'article 1er, second alinéa, de la décision attaquée et a condamné la Commission à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par le requérant, à l'exception de ceux causés par les interventions. Il a également condamné le Royaume de Danemark à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par le requérant en raison de son intervention et a enfin condamné les DSB à supporter leurs propres dépens ainsi que ceux exposés par le requérant en raison de leur intervention.

11 Par un pourvoi, introduit au greffe de la Cour le 3 juin 2013, la Commission a demandé l'annulation de l'arrêt du 20 mars 2013, Andersen/Commission (T-92/11, non publié, EU:T:2013:143). Par leurs pourvois incidents, les DSB et le Royaume de Danemark ont également demandé l'annulation de cet arrêt.

12 Par acte déposé au greffe de la Cour le 30 septembre 2013, Dansk Tog, association de droit danois établie à Copenhague, a demandé à être admise à intervenir dans la procédure au soutien des conclusions du requérant. Par ordonnance du 3 avril 2014, le président de la Cour a fait droit à cette demande.

13 Par arrêt du 6 octobre 2015, Commission/Andersen, (C-303/13 P, ci-après l'" arrêt sur pourvoi ", EU:C:2015:647), la Cour a annulé l'arrêt du 20 mars 2013, Andersen/Commission (T-92/11, non publié, EU:T:2013:143), en tant que, par celui-ci, s'agissant des aides versées à partir du 3 décembre 2009 au titre du second contrat de service public de transport conclu pour les années 2005 à 2014, le Tribunal avait annulé l'article 1er, second alinéa, de la décision attaquée. À cet égard, la Cour a considéré que la Commission aurait dû examiner, à l'aune du règlement (CE) n° 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil, du 23 octobre 2007, relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements (CEE) n° 1191/69 et (CEE) n° 1107/70 du Conseil (JO 2007, L 315, p. 1), et sous réserve des règles transitoires mentionnées au point 51 de son arrêt, tant la légalité que la compatibilité avec le marché intérieur des aides versées à compter du 3 décembre 2009 au titre du second contrat de service public de transport conclu pour les années 2005 à 2014. La Cour a en outre rejeté le pourvoi principal pour le surplus ainsi que les pourvois incidents, a renvoyé l'affaire devant le Tribunal pour qu'il statue, au regard des trois moyens de la requête, en prenant en compte l'article 8, paragraphe 3, du règlement n° 1370/2007, sur la légalité de la décision attaquée dans la mesure où celle-ci a déclaré que les aides versées à partir du 3 décembre 2009 au titre du second contrat de service public de transport conclu pour les années 2005 à 2014 étaient compatibles avec le marché intérieur et a réservé les dépens.

Procédure et conclusions après renvoi

14 Le 27 octobre 2015, le greffe du Tribunal a invité les parties à présenter, dans les deux mois à compter de la signification de l'arrêt sur pourvoi, leurs observations écrites, conformément à l'article 217, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, sur les conclusions à tirer dudit arrêt dans la présente procédure.

15 Le requérant, la Commission, les DSB et le Royaume de Danemark ont déposé au greffe du Tribunal leurs observations dans le délai imparti.

16 Par une lettre enregistrée le 24 février 2016 au greffe du Tribunal, la Commission a demandé la tenue d'une audience.

17 Par une lettre enregistrée le 25 février 2016 au greffe du Tribunal, les DSB ont demandé la réouverture de la phase écrite de la procédure et l'autorisation de procéder à un nouvel échange de mémoires. Il n'a pas été fait droit à cette demande.

18 Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal (troisième chambre) a décidé d'ouvrir la phase orale de la procédure.

19 Dans ses observations sur les conclusions à tirer de l'arrêt sur pourvoi, le requérant conclut à ce qu'il plaise au Tribunal :

- annuler l'article 1er, second alinéa, de la décision attaquée ;

- condamner la Commission aux dépens relatifs aux procédures devant le Tribunal et la Cour ;

- condamner le Royaume de Danemark et les DSB à supporter les dépens engagés dans le cadre de leurs interventions devant le Tribunal et de leurs pourvois incidents devant la Cour.

20 Dans ses observations sur les conclusions à tirer de l'arrêt sur pourvoi, la Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal :

- rejeter le recours ;

- condamner le requérant aux dépens.

21 Dans leurs observations sur les conclusions à tirer de l'arrêt sur pourvoi, les DSB concluent à ce qu'il plaise au Tribunal :

- rejeter les deux premiers moyens ;

- condamner le requérant à supporter les dépens engagés " à tous les stades de la procédure ".

22 Dans ses observations sur les conclusions à tirer de l'arrêt sur pourvoi, le Royaume de Danemark conclut à ce qu'il plaise au Tribunal de rejeter l'intégralité des moyens soulevés par le requérant.

En droit

23 À l'appui de son recours, le requérant soulève trois moyens, tirés, le premier, de l'erreur de droit qu'aurait commise la Commission en ne retenant pas d'erreur manifeste d'appréciation s'agissant de la qualification de la liaison entre Copenhague et Ystad de service public et de son inclusion dans le mécanisme des contrats de service public de transport, le deuxième, de l'erreur de droit qu'aurait commise la Commission en s'abstenant d'ordonner le recouvrement de la surcompensation pour exécution d'une mission de service public perçue par les DSB dans la mesure où elle serait incompatible avec le marché intérieur et, le troisième, de l'erreur de droit qu'aurait commise la Commission en appliquant le règlement n° 1370/2007 au lieu du règlement (CEE) n° 1191/69 du Conseil, du 26 juin 1969, relatif à l'action des États membres en matière d'obligations inhérentes à la notion de service public dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (JO 1969, L 156, p. 1).

24 En l'espèce, il y a lieu de traiter le troisième, le deuxième puis le premier moyen.

Sur le troisième moyen, tiré de l'erreur de droit qu'aurait commise la Commission en appliquant le règlement n° 1370/2007 au lieu du règlement n° 1191/69

25 Le requérant fait valoir, en substance, que la Commission a commis une erreur de droit en fondant son appréciation de la compatibilité des aides visées dans la décision attaquée sur le règlement en vigueur lors de l'adoption de cette dernière, à savoir le règlement n° 1370/2007. À titre subsidiaire, le requérant soutient que la Commission aurait dû motiver de façon adéquate sa décision d'appliquer ledit règlement en lieu et place du règlement n° 1191/69.

26 Plus précisément, le requérant considère que, la décision attaquée portant sur des aides non notifiées, la Commission aurait dû appliquer les règles matérielles en vigueur à l'époque où lesdites aides avaient été versées, à savoir le règlement n° 1191/69. Selon lui, le règlement n° 1370/2007 ne pouvait s'appliquer rétroactivement, les conditions d'une telle application n'étant pas satisfaites.

27 À cet égard, s'agissant, en premier lieu, des aides versées avant le 3 décembre 2009, il suffit de noter que, dans l'arrêt sur pourvoi, la Cour a jugé que, lors de l'adoption de la décision attaquée, la Commission aurait dû examiner au préalable, à l'aune du règlement n° 1191/69, les aides versées au titre du premier contrat de service public de transport conclu pour les années 2000 à 2004 et les aides versées avant le 3 décembre 2009 au titre du second contrat de service public de transport conclu pour les années 2005 à 2014, afin de vérifier si ces aides respectaient les conditions énoncées aux sections II, III et IV de ce règlement et étaient ainsi dispensées de l'obligation de notification prévue à l'article 108, paragraphe 3, TFUE.

28 Il résulte de ce qui précède que, s'agissant des aides versées avant le 3 décembre 2009, la Cour a confirmé l'arrêt du 20 mars 2013, Andersen/Commission (T-92/11, non publié, EU:T:2013:143), en tant que celui-ci avait annulé l'article 1er, second alinéa, de la décision attaquée. Dès lors, il n'appartient plus au Tribunal de statuer sur le présent moyen en tant qu'il porte sur les aides versées avant le 3 décembre 2009.

29 S'agissant, en second lieu, des aides versées à partir du 3 décembre 2009, il résulte du point 55 de l'arrêt sur pourvoi que la Commission aurait dû examiner, à l'aune du règlement n° 1370/2007 et sous réserve des règles transitoires mentionnées au point 51 dudit arrêt, tant la légalité que la compatibilité avec le marché intérieur des aides versées à compter du 3 décembre 2009 au titre du second contrat de service public de transport conclu pour les années 2005 à 2014.

30 À cet égard, le requérant affirme, dans ses observations sur les conclusions à tirer de l'arrêt sur pourvoi, que, sur le fondement des dispositions transitoires prévues à l'article 8, paragraphe 3, du règlement n° 1370/2007 et même à l'égard des aides versées à partir du 3 décembre 2009, la Commission aurait dû examiner si ces aides avaient été initialement accordées conformément aux dispositions du règlement n° 1191/69. Selon le requérant, les contrats de service public de transport en cause ne respectaient pas les exigences formelles prévues à l'article 14 du règlement n° 1191/69.

31 Il y a lieu de relever que, lors de l'audience, le requérant a retiré ses arguments tirés de l'application de l'article 8, paragraphe 3, du règlement n° 1370/2007. Dès lors, en jugeant que, s'agissant des aides versées à partir du 3 décembre 2009, la Commission devait examiner leur légalité et leur compatibilité avec le marché intérieur au regard du règlement n° 1370/2007, la Cour a entièrement vidé de sa substance le troisième moyen soulevé par le requérant.

32 Par ailleurs, s'agissant de l'argumentation, soulevée à titre subsidiaire, tirée de ce que la Commission n'aurait pas suffisamment exposé les motifs pour lesquels elle avait fait application du règlement n° 1370/2007, force est de constater qu'elle n'est pas fondée. Plus précisément, le requérant reproche à la Commission de ne pas avoir expliqué quel était l'impact de l'absence, dans le règlement n° 1370/2007, de la distinction prévue par le règlement n° 1191/69 entre un système en vertu duquel les autorités compétentes peuvent " maintenir ou imposer des obligations de service public " et un " contrat ou régime contractuel ". Enfin, il ajoute que la Commission aurait dû exposer les raisons pour lesquelles l'application du règlement n° 1191/69 n'aurait pas conduit à une décision différente. À cet égard, il suffit de relever que, aux considérants 306 à 314 de la décision attaquée, la Commission a exposé les sept raisons pour lesquelles elle avait estimé qu'elle devait fonder son appréciation sur le droit applicable au moment où elle avait pris sa décision, à savoir le règlement n° 1370/2007. Ce faisant, et nonobstant l'absence d'analyse comparative entre les deux règlements en cause, la Commission a suffisamment motivé sa décision sur ce point.

33 Par conséquent, il convient d'écarter le présent moyen en tant qu'il porte sur les aides versées à partir du 3 décembre 2009 au titre du second contrat de service public de transport conclu pour les années 2005 à 2014.

Sur le deuxième moyen, tiré de l'erreur de droit qu'aurait commise la Commission en s'abstenant d'ordonner le recouvrement de la surcompensation pour exécution d'une mission de service public perçue par les DSB dans la mesure où elle serait incompatible avec le marché intérieur

34 Le requérant soutient, en substance, que, après avoir relevé, d'une part, que les paiements contractuels consentis aux DSB avaient dépassé ce qui était nécessaire pour compenser les coûts occasionnés par l'exécution des missions de service public et, d'autre part, que le prélèvement de dividendes par le Royaume de Danemark ne pouvait pas être assimilé à une clause de restitution (claw-back), la Commission aurait dû considérer que lesdits paiements constituaient une surcompensation incompatible avec le marché intérieur et ordonner le remboursement des aides en cause. Le requérant ajoute, dans la réplique, qu'il résulte de l'arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, EU:C:2003:415), que l'examen prévu par la législation applicable est le seul examen pouvant définir si la surcompensation est ou non compatible avec le marché intérieur. Le requérant fait valoir que, dans la décision attaquée, la Commission s'est contentée d'examiner la question de savoir s'il y avait eu surcompensation sans procéder à l'examen consistant à définir si la surcompensation était compatible avec le marché intérieur. Il en conclut que, ce faisant, la Commission a commis une erreur de droit. Enfin, dans ses observations sur les conclusions à tirer de l'arrêt sur pourvoi, le requérant précise que, lors de son examen de la question de la surcompensation, la Commission aurait dû, dans un premier temps, soit conclure que les DSB avaient effectivement reçu une surcompensation, soit qu'ils ne l'avaient pas reçue et, dans un second temps, soit établir que les contrats en cause comprenaient un mécanisme de restitution effectif, soit qu'ils n'en comprenaient pas.

35 À titre liminaire, il convient de relever que, à l'appui du présent moyen, le requérant invoque la surcompensation dont auraient bénéficié les DSB pour soutenir que les aides en cause sont incompatibles avec le marché intérieur, tout en se référant à l'arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, EU:C:2003:415), alors que, dans le cadre de cet arrêt, la question de l'existence d'une surcompensation est un critère utilisé pour examiner la question de l'existence d'une aide au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE. Eu égard à la substance de l'argumentation développée par le requérant, le présent moyen doit être regardé comme ayant trait à la violation du règlement n° 1370/2007 et, plus précisément, de son article 9, aux termes duquel la compensation de service public au titre de l'exploitation de services publics de transport de voyageurs ou du respect des obligations tarifaires établies au travers de règles générales versée conformément au présent règlement est compatible avec le marché intérieur.

36 En outre, il convient de rappeler que, dans l'arrêt sur pourvoi, la Cour a renvoyé l'affaire devant le Tribunal pour qu'il statue sur la légalité de la décision attaquée dans la mesure où celle-ci avait déclaré que les aides versées à partir du 3 décembre 2009 au titre du second contrat de service public de transport conclu pour les années 2005 à 2014 étaient compatibles avec le marché intérieur.

37 Dans ces conditions, seules restent en litige, dans le cadre du présent moyen, les aides versées à partir du 3 décembre 2009. Or, il ressort des pièces du dossier, et cela n'est pas contesté, que, à compter du 1er janvier 2010, l'État danois a mis en place un mécanisme de restitution afin d'éviter, à l'avenir, toute surcompensation. Le requérant a d'ailleurs admis, au cours de l'audience, qu'un tel mécanisme avait permis d'éviter une surcompensation à compter du 1er janvier 2010. Dès lors, le présent moyen n'est opérant qu'à l'égard du seul paiement postérieur au 3 décembre 2009 et antérieur au 1er janvier 2010, à savoir celui du 21 décembre 2009.

38 À cet égard, il y a lieu de rappeler que le présent moyen est tiré de l'erreur de droit qu'aurait commise la Commission en s'abstenant d'ordonner le recouvrement de la surcompensation pour exécution d'une mission de service public perçue par les DSB dans la mesure où elle serait incompatible avec le marché intérieur.

39 Afin d'en examiner le bien-fondé, il convient, au préalable, d'examiner d'office si la décision attaquée est motivée s'agissant de la question de la compatibilité avec le marché intérieur de l'aide versée le 21 décembre 2009.

40 En effet, un défaut ou une insuffisance de motivation relève de la violation des formes substantielles, au sens de l'article 263 TFUE, et constitue un moyen d'ordre public pouvant, voire devant, être soulevé d'office par le juge de l'Union européenne (voir arrêt du 2 décembre 2009, Commission/Irlande e.a., C-89/08 P, EU:C:2009:742, point 34 et jurisprudence citée).

41 La question se pose donc de savoir si, en l'espèce, la motivation de la décision attaquée s'agissant de l'appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur de l'aide versée le 21 décembre 2009 a permis, d'une part, à l'intéressé d'obtenir une indication suffisante pour savoir si l'acte était bien fondé ou s'il était éventuellement entaché d'un vice permettant d'en contester la validité devant le juge de l'Union et, d'autre part, à ce dernier d'exercer son contrôle sur la légalité de cet acte (voir, en ce sens, arrêt du 15 novembre 2012, Conseil/Bamba, C-417/11 P, EU:C:2012:718, point 49 et jurisprudence citée).

42 En l'espèce, il ressort de la décision attaquée que la Commission a considéré qu'il n'y avait pas eu de surcompensation dès lors que le montant des dividendes supplémentaires perçus par l'État danois, qui détient les DSB à 100 %, dépassait nettement celui des excédents de résultat des DSB. Le dispositif de ladite décision, aux termes duquel les contrats de services publics de transport conclus entre le ministère des Transports danois et les DSB sont compatibles avec le marché intérieur, porte sur l'ensemble des aides en cause, à savoir aussi bien celles versées au titre du premier contrat de service public de transport (2000-2004) que celles versées au titre du second contrat de service public de transport (2005-2014).

43 Toutefois, la décision attaquée ne contient aucune appréciation de la surcompensation s'agissant de la période postérieure à celle allant de 1999 à 2008, et donc de la période pendant laquelle est intervenu le paiement litigieux.

44 En effet, il ressort notamment du considérant 335 de la décision attaquée que, afin de se prononcer sur l'existence d'une éventuelle surcompensation, la Commission a examiné l'évolution des capitaux propres et les résultats des DSB, pour ce qui concerne leurs activités de service public, en se fondant sur l'analyse détaillée de leur situation financière sur la période 1999-2006 et sur les éléments complémentaires fournis par les autorités danoises concernant les exercices 2007 et 2008.

45 Lors de l'audience, les parties ont été invitées à se prononcer sur la question de savoir comment, en l'absence d'éléments en ce sens dans la décision attaquée, le Tribunal devait apprécier l'existence d'une surcompensation s'agissant des aides versées entre le 3 et le 31 décembre 2009. En effet, hors les cas particuliers tels que, notamment, ceux prévus par les règlements de procédure des juridictions de l'Union, le juge de l'Union ne peut fonder sa décision sur un moyen de droit relevé d'office, fût-il d'ordre public, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations sur ledit moyen (arrêt du 2 décembre 2009, Commission/Irlande e.a., C-89/08 P, EU:C:2009:742, point 57).

46 À cet égard, la Commission a indiqué que, lors de l'élaboration de la décision attaquée, elle aurait souhaité que le Royaume de Danemark adopte un mécanisme de restitution dès le 1er janvier 2009. Dans cette hypothèse, la prise en compte de l'entrée en vigueur dudit mécanisme aurait immédiatement suivi l'analyse portant sur les années 1999-2008 et la décision attaquée ne souffrirait d'aucune lacune. La Commission ajoute que, si le Tribunal lit la décision attaquée en prenant en compte l'introduction d'un mécanisme de restitution à partir du 1er janvier 2010, seul le paiement du 21 décembre 2009 est concerné, dans la mesure où il a été effectué entre l'entrée en vigueur du règlement n° 1370/2007 et la mise en place du mécanisme de restitution.

47 Premièrement, le requérant a rappelé lors de l'audience que, dans sa réponse à la mesure d'organisation de la procédure du Tribunal, il avait mentionné que la date à prendre en considération faisait partie de l'appréciation empirique de la Commission et ne devait pas affecter l'appréciation du Tribunal en ce qui concerne la période examinée. Deuxièmement, en ce qui concerne la date du 1er janvier 2009 mentionnée pour la première fois par la Commission au cours de l'audience, le requérant a noté que la décision attaquée avait été adoptée le 24 février 2010 et que son article 2 décidait que le Royaume de Danemark devait introduire, dans tous les contrats de service public de transport, le mécanisme de restitution décrit dans les considérants 222 à 240 et 356 de la décision attaquée, lesquels ne faisaient pas référence à cette date.

48 Le Royaume de Danemark a fait valoir qu'il n'appartenait pas au Tribunal de se prononcer sur la question de savoir si le paiement du 21 décembre 2009, bien qu'il n'ait pas formellement bénéficié du mécanisme de restitution, était légal. Selon le Royaume de Danemark, cet argument est nouveau et, par suite, irrecevable.

49 Les parties ont été invitées à réagir à cette fin de non-recevoir soulevée par le Royaume de Danemark.

50 Le requérant a indiqué que le deuxième moyen de la requête concernait la " théorie des dividendes " de la Commission et son " raisonnement dans l'abstrait, sans la limiter à une date précise ". Il a ajouté que le présent débat faisait partie du deuxième moyen tel qu'il avait été " plaidé devant le Tribunal ".

51 La Commission a souligné qu'elle n'était pas d'accord avec la position du requérant selon laquelle le paiement du 21 décembre 2009 avait été effectué conformément à la " théorie des dividendes ", cette théorie étant une appréciation ex post. Sur la base des informations dont elle disposait, la Commission a indiqué que la décision attaquée comportait un raisonnement en deux temps, l'appréciation ex post immédiatement suivie par l'introduction, ou du moins l'exigence d'introduction, d'un mécanisme de restitution.

52 S'agissant de la question de la recevabilité de l'argument relatif au paiement du 21 décembre 2009, il suffit de relever que, contrairement à ce que fait valoir le Royaume de Danemark, la présente question ne porte pas sur la légalité de l'aide, mais sur sa compatibilité avec le marché intérieur dans la mesure où, à l'instar des aides versées avant le 3 décembre 2009, la Commission est réputée avoir mis en œuvre la " théorie des dividendes " pour vérifier sa compatibilité avec le marché intérieur. Or, force est de constater que cette question se rattache directement au deuxième moyen soulevé par le requérant dès le stade de la requête, aux termes duquel la Commission aurait commis une erreur de droit en s'abstenant d'ordonner le recouvrement de la surcompensation pour exécution d'une mission de service public perçue par les DSB dans la mesure où elle serait incompatible avec le marché intérieur. En outre, il ressort de la requête, et notamment des points 99 à 120, que le requérant critique le mode de raisonnement de la Commission indépendamment des dates retenues par cette dernière. Le requérant a d'ailleurs réaffirmé cette position au cours de l'audience. Par suite, dans la mesure où, d'une part, il n'appartient plus au Tribunal de statuer sur les aides versées avant le 3 décembre 2009 à la suite de l'arrêt sur pourvoi et où, d'autre part, le Royaume de Danemark a mis en place un mécanisme de restitution à compter du 1er janvier 2010, le deuxième moyen ne peut être utilement soulevé qu'en ce qui concerne la question de la compatibilité avec le marché intérieur du paiement du 21 décembre 2009. Dans ces conditions, la fin de non-recevoir soulevée par le Royaume de Danemark ne peut qu'être rejetée.

53 Aussi, en l'absence, dans la décision attaquée, non seulement de toute appréciation de la surcompensation s'agissant de la période pendant laquelle est intervenu le paiement litigieux, mais également de tout élément concernant cette période, le Tribunal n'est pas en mesure de se prononcer sur l'argument des DSB présenté dans le cadre de leurs observations sur les conclusions à tirer de l'arrêt sur pourvoi tiré de ce que le deuxième moyen n'aurait plus d'objet dès lors que, au titre de l'année 2009, le rendement de leurs capitaux propres était, avant paiement des dividendes, nettement inférieur à 6 %.

54 Par suite, il résulte de ce qui précède que, pour les motifs exposés notamment au point 44 ci-dessus, la décision attaquée doit être annulée pour défaut de motivation en tant qu'elle concerne le paiement du 21 décembre 2009.

Sur le premier moyen, tiré de l'erreur de droit qu'aurait commise la Commission en ne retenant pas d'erreur manifeste d'appréciation s'agissant de la qualification de la liaison entre Copenhague et Ystad de service public et de son inclusion dans le mécanisme des contrats de service public

55 Le requérant soutient que le fait d'ériger une activité en service d'intérêt économique général (ci-après le " SIEG ") ou en service public doit être soumis au contrôle de la Commission. Selon lui, en effectuant un tel contrôle, la Commission avait le devoir de rechercher l'existence d'une erreur manifeste d'appréciation de l'État membre en question. Il en conclut que la Commission ne pouvait pas, comme elle l'aurait fait en l'espèce, se borner à accepter les arguments de l'État danois sans se livrer à un examen ou à un contrôle soigneux, diligent et impartial.

56 À cet égard, il convient de relever que, selon une jurisprudence constante, les États membres disposent d'un large pouvoir d'appréciation quant à la définition de ce qu'ils considèrent comme un SIEG et que, par conséquent, la définition de ces services par un État membre ne peut être remise en question par la Commission qu'en cas d'erreur manifeste (voir arrêt du 22 octobre 2008, TV2/Danmark e.a./Commission, T-309/04, T-317/04, T-329/04 et T-336/04, EU:T:2008:457, point 101 et jurisprudence citée).

57 En outre, il y a lieu de rappeler que, s'agissant de la portée de l'obligation d'examen incombant à la Commission dans le cadre du contrôle des aides d'État, cette dernière est soumise, dans l'intérêt d'une bonne administration des règles fondamentales du traité relatives aux aides d'État, à une obligation d'examen diligent et impartial et que cette obligation lui impose, notamment, d'examiner avec soin les éléments qui lui sont fournis par l'État membre (voir arrêt du 22 octobre 2008, TV2/Danmark e.a./Commission, T-309/04, T-317/04, T-329/04 et T-336/04, EU:T:2008:457, point 183 et jurisprudence citée).

58 En l'espèce, il convient de noter que la Commission a relevé, au considérant 269 de la décision attaquée, qu'il résultait de la loi danoise sur le transport ferroviaire que les DSB étaient chargés de l'exécution d'un service public sur la base de contrats négociés avec le ministère des Transports danois, lesquels définissaient de manière détaillée les obligations des DSB en ce qui concerne les lignes à desservir en termes de ponctualité, de qualité et de fréquence des services de train à fournir, le tout pour une durée déterminée. Le considérant 270 de ladite décision précise que le Royaume de Danemark a démontré que l'objectif des contrats de service public de transport en cause était d'établir un système de transport cohérent et d'envergure assurant un service de qualité aux passagers et répondant à des objectifs de desserte du territoire. En ce qui concerne la liaison entre Copenhague et Ystad, la décision attaquée rappelle, au considérant 271 de la décision attaquée, que cette ligne a été exploitée comme une activité de trafic libre jusqu'en 2002, puis comme une activité de trafic de service public sans compensation supplémentaire jusqu'au 31 décembre 2004, pour, enfin, être incluse dans le second contrat de service public de transport pour les années 2005 à 2014.

59 Premièrement, le requérant fait valoir que l'argumentation exposée au considérant 272 de la décision attaquée relative aux tarifs spéciaux applicables aux DSB pour promouvoir les liaisons avec le Jutland (Danemark) semble avoir été élaborée a posteriori dans la mesure où il ressort du considérant 382 de ladite décision que ce tarif a été conçu pour se conformer aux objectifs du transbordeur reliant la ville d'Ystad à l'île de Bornholm, et non à ceux des DSB, qu'il n'a été que rarement appliqué et qu'il n'était plus en vigueur à la date de la décision attaquée. Le requérant ajoute qu'il est difficile de comprendre les raisons pour lesquelles la Commission s'est fondée sur un tel argument.

60 À cet égard, force est de constater, ainsi que le souligne à juste titre la Commission, que les considérants auxquels le requérant fait référence se situent, dans la décision attaquée, à deux étapes différentes du raisonnement juridique. Ainsi, le considérant 272 porte sur la définition de l'obligation de service public tandis que le considérant 382 a trait à l'absence de surcompensation. Par conséquent, les éléments relatifs aux tarifs spéciaux figurant au considérant 382 de la décision attaquée sont dénués de pertinence dans le cadre du présent moyen.

61 S'agissant du considérant 272 de la décision attaquée, la Commission a indiqué que l'objectif affiché par les autorités danoises était de relier l'île de Bornholm non seulement à Copenhague, mais également au reste du territoire danois. Elle a, ensuite, fait référence à l'offre tarifaire offerte par les DSB comme à un exemple des éléments mis en place pour encourager les liaisons entre le Jutland et l'île de Bornholm. En effet, ainsi qu'il a été rappelé au point 59 ci-dessus, l'objectif des contrats de service public en cause était d'établir un système de transport cohérent et d'envergure assurant un service de qualité aux passagers et répondant à des objectifs de desserte du territoire. La liaison entre l'île de Bornholm et le Jutland s'inscrivait dans cet objectif. Dès lors, la référence aux tarifs spéciaux appliqués par les DSB ne figure pas, en tant que telle, au nombre des éléments retenus par la Commission pour justifier l'inclusion de la liaison entre Copenhague et Ystad dans les contrats de service public en cause. L'argument du requérant s'y rapportant est donc inopérant et ne peut qu'être écarté.

62 Deuxièmement, le requérant soutient que le raisonnement relatif à la desserte des villes suédoises semble également avoir été élaboré a posteriori, dans la mesure où il ne figure pas dans les documents publics ayant mené à la décision des autorités danoises. Or, selon le requérant, si les trains des DSB s'arrêtent dans les villes suédoises, cela n'est pas dû à la volonté de fournir un service public, mais au fait que la voie entre les villes de Fosieby (Malmö) et Ystad est à sens unique et que les trains des DSB doivent en laisser passer d'autres.

63 À cet égard, il doit être rappelé que la Commission a indiqué, au considérant 272 de la décision attaquée, que les autorités danoises avaient considéré que l'existence d'un service ferroviaire prenait en compte certaines préoccupations spécifiques auxquelles le service d'autocars existant ne répondait pas, telles que la desserte des villes suédoises voisines sur le parcours du train avec trois arrêts dans les villes suédoises de Fosieby (Malmö), Svedala et Skurup, dans le but de renforcer les possibilités d'accès à l'île de Bornholm.

64 Or, force est de constater qu'il est constant entre les parties que les DSB embarquent et débarquent des passagers dans les villes suédoises susmentionnées. Il en résulte que les arrêts dans lesdites villes, et plus précisément ceux prévus à Svedala et à Skurup, ne répondent pas uniquement à des impératifs techniques, mais ont également pour but, comme le reconnaît le requérant lui-même, d'offrir un transport de passagers pour les personnes résidant en Suède et travaillant au Danemark et, partant, poursuivent également un objectif de service public. Cette conclusion n'est pas remise en cause par la circonstance, à la supposer établie, que les bus utilisés, à l'occasion, par les DSB en remplacement de leurs trains ne s'arrêteraient pas dans lesdites villes. Par ailleurs, dès lors qu'il est constant que les DSB embarquent et débarquent des passagers dans les villes suédoises susmentionnées, le requérant ne saurait utilement faire valoir qu'il n'existait aucune demande d'arrêt dans ces villes et que la Commission aurait dû analyser une telle circonstance avant de prendre la décision attaquée.

65 En outre, le requérant relève que, si les autorités danoises souhaitaient effectivement subventionner des arrêts à Fosieby (Malmö), Svedala et Skurup, elles auraient pu le faire à moindre coût en subventionnant sa ligne d'autocars au lieu de la mettre en péril par la mise en place d'une concurrence exercée par le service public et financée à l'aide de fonds publics. Sur ce point, il suffit au demeurant de relever que, depuis le mois de juillet 2009, le requérant bénéficie d'un mécanisme de compensation financière, institué par les autorités danoises et approuvé par la Commission, visant à compenser les réductions qu'il accorde à certaines catégories de passagers. Le présent argument doit donc être écarté.

66 Troisièmement, le requérant rappelle qu'il a exploité la liaison entre Copenhague et Ystad sans aucune subvention entre l'année 1981 et l'année 2009 et au moyen d'une subvention depuis cette dernière date. Il ajoute que, en application de l'arrêt du 15 juin 2005, Olsen/Commission (T-17/02, EU:T:2005:218), il doit, pour établir que le Royaume de Danemark a commis une erreur manifeste d'appréciation, démontrer que son activité permettait de garantir la fourniture de services analogues à ceux fournis par les DSB en termes de continuité, de régularité et de fréquence. Or, selon lui, les prestations qu'il fournit sur la liaison entre Copenhague et Ystad sont supérieures ou, à tout le moins, analogues, à celles fournies par les DSB du point de vue notamment de la continuité, de la régularité, de la fréquence ainsi que de la capacité et des tarifs, rendant inutile la création d'un SIEG ou d'un service public. Il ajoute que, s'agissant de cette ligne, il n'y avait aucun " échec du marché " auquel il convenait de remédier. Or, selon lui, seul un " échec du marché " aurait pu servir de base à la qualification de la liaison entre Copenhague et Ystad de service public. Enfin, s'agissant plus précisément des liaisons avec le Jutland, il affirme que, dès lors que les passagers qui se rendent dans la ville d'Ystad depuis le Jutland doivent changer de train à la gare de Copenhague, ils pourraient emprunter son service d'autocars, lequel possède des bus au départ de cette gare.

67 À cet égard, il convient de rappeler que l'article 1er du règlement n° 1370/2007 indique que ce règlement a pour objet de définir comment, dans le respect des règles du droit de l'Union, les autorités compétentes peuvent intervenir dans le domaine des transports publics de voyageurs pour garantir la fourniture de services d'intérêt général qui soient notamment plus nombreux, plus sûrs, de meilleure qualité ou meilleur marché que ceux que le simple jeu du marché aurait permis de fournir. À cette fin, le présent règlement définit les conditions dans lesquelles les autorités compétentes, lorsqu'elles imposent des obligations de service public ou qu'elles en confient l'exécution à une entreprise, octroient une compensation aux opérateurs de service public en contrepartie des coûts supportés ou leur accordent des droits exclusifs en contrepartie de l'exécution d'obligations de service public.

68 En outre, l'article 2, sous e), du règlement n° 1370/2007, sur lequel se fonde la Commission dans la décision attaquée, définit l'obligation de service public comme l'exigence définie ou déterminée par une autorité compétente en vue de garantir des services d'intérêt général de transports de voyageurs qu'un opérateur, s'il considérait son propre intérêt commercial, n'assumerait pas ou n'assumerait pas dans la même mesure ou dans les mêmes conditions sans contrepartie.

69 Par ailleurs, selon la jurisprudence, si la preuve d'une défaillance du marché peut constituer un élément pertinent pour déclarer la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2009, Allemagne/Commission, T-21/06, non publié, EU:T:2009:387, point 58), une telle preuve n'est pas une condition indispensable, car, en tout état de cause, il est possible pour un État de justifier une aide par la poursuite d'un objectif légitime d'intérêt général (arrêt du 9 juin 2016, Magic Mountain Kletterhallen e.a./Commission, T-162/13, non publié, EU:T:2016:341, points 78 et 79).

70 Ainsi, différentes raisons peuvent justifier qu'un État membre décide de confier, moyennant contrepartie, l'exécution d'obligations de service public à une entreprise. Dès lors, contrairement à ce que fait valoir le requérant, l'attribution de telles obligations aux DSB n'était pas uniquement conditionnée par le constat d'un " échec du marché ". Dans ces conditions, les éléments retenus dans la décision attaquée pour inclure la liaison entre Copenhague et Ystad dans les contrats de service public en cause, à savoir, notamment, la volonté de renforcer les possibilités d'accès à l'île de Bornholm dans un souci d'amélioration de la desserte du territoire, ne sont pas entachés d'erreur manifeste d'appréciation. Dès lors, l'existence d'un service de transport analogue, à la supposer établie au regard notamment des particularités du transport ferroviaire relevées au considérant 25 du règlement n° 1370/2007, ainsi que la possibilité, pour les voyageurs en provenance du Jutland, d'emprunter les autocars du requérant pour se rendre dans la ville d'Ystad ne sont pas, en l'espèce, de nature à démontrer l'illégalité de la décision attaquée. En conséquence, la référence à l'arrêt du 15 juin 2005, Olsen/Commission (T-17/02, EU:T:2005:218), est dénuée de pertinence en l'espèce.

71 Il résulte de tout ce qui précède que le requérant n'a pas établi que la Commission avait commis une erreur de droit en ne retenant pas d'erreur manifeste d'appréciation s'agissant de l'inclusion de la liaison entre Copenhague et Ystad dans les contrats de service public en cause. Le requérant n'a pas davantage démontré que la Commission n'avait pas procédé à un examen diligent et impartial.

72 Cette conclusion n'est pas remise en cause par les références faites par le requérant aux lignes directrices communautaires pour l'application des règles relatives aux aides d'État dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communications à haut débit (JO 2009, C 235, p. 7). À cet égard, le requérant soutient qu'il ressort desdites lignes directrices que la Commission estime normalement que seul un " échec du marché " peut servir de base à la qualification d'une activité de service public. Or, il suffit de relever, ainsi que le note d'ailleurs la Commission, que ces lignes directrices ne sont pas applicables aux transports terrestres et que, dès lors, le requérant ne saurait utilement se fonder sur lesdites lignes directrices pour établir que la Commission a commis une erreur de droit. Partant, l'argument consistant à faire valoir qu'il résulte de ces lignes directrices que seul un " échec du marché " peut servir de base à la qualification de service public est inopérant et ne peut qu'être écarté.

73 Dans ces conditions, le premier moyen doit être rejeté.

Sur les dépens

74 Conformément à l'article 219 du règlement de procédure, dans les décisions du Tribunal rendues après annulation et renvoi, celui-ci statue sur les dépens relatifs, d'une part, aux procédures engagées devant lui et, d'autre part, à la procédure de pourvoi devant la Cour.

75 Aux termes de l'article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. En outre, aux termes de l'article 134, paragraphe 2, dudit règlement, si plusieurs parties succombent, le Tribunal décide du partage des dépens. Le requérant et la Commission ayant partiellement succombé, il y a lieu de condamner chaque partie à supporter ses propres dépens.

76 Aux termes de l'article 138, paragraphe 1, du même règlement, les États membres qui sont intervenus au litige supportent leurs propres dépens. Le paragraphe 3 de ce dernier article prévoit que le Tribunal peut décider qu'un intervenant autre qu'un État membre supportera ses propres dépens. Il convient de condamner le Royaume de Danemark, les DSB et Dansk Tog à supporter leurs propres dépens.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (troisième chambre)

Déclare et arrête :

1) L'article 1er, second alinéa, de la décision 2011/3/UE de la Commission, du 24 février 2010, concernant les contrats de service public de transport entre le ministère des Transports danois et les Danske Statsbaner [Aide d'État C 41/08 (ex NN 35/08)], est annulé en tant qu'il concerne le paiement du 21 décembre 2009.

2) Le recours est rejeté pour le surplus.

3) M. Jørgen Andersen, la Commission européenne, Dansk Tog, le Royaume de Danemark et les Danske Statsbaner (DSB) supporteront leurs propres dépens.