AMF, 29 décembre 2017, n° SAN-2018-01

relative à la prise de contrôle exclusif de la société Business & Décision par la société Orange 

ADLC, 29 décembre 2017

CJEU, 7th chamber, December 26, 2017, No C-273/06

Au sein du marché des voyages de loisir distribués par les agences de voyages, le marché des voyages à forfait (incluant l'acheminement) constitue un marché distinct, qui peut être segmenté en fonction du caractère domestique ou international de la destination et au sein des destinations internationales, divisé entre les destinations étrangères proches et lointaines (accessibles à plus de six heures d'avion).

Si la position forte de la société contrôlante sur le marché de l'hôtellerie de chaînes pourrait permettre à la société contrôlée de ne plus référencer certains concurrents de la première, l'offre hôtelière de la nouvelle entité étant suffisamment importante pour se substituer à une partie de l'offre concurrente, la nouvelle entité n'aura pas d'incitation à mettre en place une telle stratégie de verrouillage de la clientèle dès lors que la société contrôlante, qui ne représente que [5-10] % des nuitées commercialisées par la société contrôlée, n'aura pas d'intérêt à déréférencer les concurrents de cette dernière pour ses services d'intermédiation hôtelière, la perte de revenus potentielle d'une telle stratégie étant bien trop élevée.

Si la nouvelle entité pouvait choisir de ne proposer le parc hôtelier de l'acquéreur qu'au travers des services de la nouvelle entité et donc de restreindre l'accès des concurrents à l'offre hôtelière de ce dernier, les incitations à mettre en place un tel verrouillage de l'accès aux intrants seront limitées car les concurrents disposent d'alternatives crédibles sur le marché de l'hôtellerie intégrée, les concurrents pouvant recourir, comme alternatives, à des hôtels indépendants et des chaînes volontaires.

Décision relative à la prise de contrôle exclusif de la société Gekko par la société Accor 

ADLC, 22 décembre 2017, n° 17-DCC-220

Dès lors que l'une des parties à la concentration seulement franchit les seuils de contrôle relatifs au commerce de détail mentionné à l'article L. 430-2, II du Code de commerce, l'opération de concentrtion ne relève pas du contrôle des concentrations.

Lettre aux conseils des sociétés ITM Entreprises et Macrilou relative à la prise de contrôle conjoint de la société Sogope par les sociétés ITM Entreprises et Macrilou 

ADLC, 22 décembre 2017, n° 17-DCC-223

L'opération dans laquelle la nouvelle entité détiendra une part de marché inférieure à 15 % au niveau national, et à 25 % au niveau régional sur un marché concerné et une part inférieure à 25 % aux niveaux national et régional sur un autre marché concerné à l'exception d'une région dans laquelle elle sera de [20-30] % et sur lequel la nouvelle entité sera toutefois confrontée à la concurrence de nombreux acteurs nationaux et régionaux, n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence par le biais d'effets horizontaux.

relative à la prise de contrôle exclusif de la société MCI par la société Axima Concept

ADLC, 22 décembre 2017, n° 17-DCC-225

CA Rennes, 2e ch., 22 décembre 2017, n° 14-09462

L'agrément délivré en vertu de la loi du 31 décembre 1975 ne crée pas de relation directe entre le sous-traitant et le maître de l'ouvrage permettant au premier d'assigner le second sur le fondement de l'article L. 442-1, II (ancien art. L. 442-6, I, 5°) du Code de commerce.

CA Paris, Pôle 4 ch. 6, 22 décembre 2017, n° 16-14179

La reconduction annuelle de contrats de labellisation pour la tenue de salons professionnels pendant six ans, sans qu'aucune observation ne soit adressée à l'organisateur sur la qualité de ses prestations, caractérise une relation stable et établie.

Le fait que l'une des parties à la relation soit un établissement public industriel et commercial dont le budget est abondé par des fonds publics n'exclut pas l'application de l'article L. 442-1, II (ancien art. L. 442-6, I, 5°) du Code de commerce.

Un organisateur de salons est placé sous la dépendance d'Ubifrance dès lors que cet établissement public dispose d'un monopole pour accorder certains labels et fixer les financements pour chacun des salons en cause, de sorte qu'après la rupture, il ne pourra plus recourir à ce vecteur pour attirer des exposants.

Un organisateur de salons professionnels doit bénéficer d'un préavis de douze mois dès lors que les salons se préparent un an à l'avance.

CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 22 décembre 2017, n° 14-19086

L'article L. 442-1, II (ancien art. L. 442-6, I, 5°) du Code de commerce relatif à la responsabilité encourue pour rupture brutale d'une relation commerciale établie ne s'applique pas à la rupture ou au non-renouvellement de crédits consentis par un établissement de crédit à une entreprise, qui relèvent exclusivement du Code monétaire et financier.

CA Paris, Pôle 5 ch. 6, 22 décembre 2017, n° 16-08340

Cass. 3e civ., 21 décembre 2017, n° 16-25.469

Cass. 3e civ., 21 décembre 2017, n° 16-10.583

Cass. 3e civ., 21 décembre 2017, n° 16-20.675

Commission, December 21, 2017, No M.8425

Le fait que l'entreprise en position dominante utilise des moyens dont elle ne dispose pas du fait de sa capacité d'innovation ou d'investissement mais qui sont, simplement, le résultat d'une situation historique acquise par un ancien monopole de droit constitue un élément pertinent à prendre en considération afin d'apprécier son comportement.

L'assermentation des facteurs mise en avant dans le cadre de la promotion de ses offres de collecte de déchets issus de papiers de bureau par l'opérateur historique postal afin de répondre au besoin de confidentialité exprimé par les clients, constitue un avantage non reproductible lié au service universel, susceptible de produire un effet anticoncurrentiel sur les marchés concernés.

Si elle ne constitue pas en soi une infraction, l'utilisation par l'opérateur historique postal de ses contacts entrants postaux pour promouvoir ses offres de collecte de déchets issus de papiers de bureaux constitue un avantage non reproductible, lié au service universel, susceptible de produire un effet anticoncurrentiel sur les marchés concernés.

Qu'il s'agisse d'apprécier l'existence d'un prix prédateur ou d'une pratique tarifaire ayant un effet d'éviction, il résulte de la mise en uvre du test de coût Akzo que la pratique tarifaire peut être présumée licite, lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont en zone blanche, c'est-à-dire supérieurs aux coûts totaux moyens (CTM, défini comme la moyenne de tous les coûts qu'une entreprise supporte), dans l'hypothèse d'une entreprise monoproduit, ou supérieurs aux coûts incrémentaux moyens (CIM habituellement, défini comme la moyenne de tous les coûts qui auraient pu être évités en ne produisant pas un produit déterminé), dans l'hypothèse d'une entreprise multiproduits, car le prix couvre le coût à long terme, de sorte que l'entreprise dont on examine les coûts peut être profitable.

Qu'il s'agisse d'apprécier l'existence d'un prix prédateur ou d'une pratique tarifaire ayant un effet d'éviction, il résulte de la mise en uvre du test de coût Akzo que la pratique tarifaire peut être présumée abusive, lorsque les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont en zone noire (ou rouge), c'est-à-dire inférieurs aux coûts moyens évitables (CEM, définis comme les coûts moyens qui auraient pu être évités si l'entreprise n'avait pas produit la quantité de produit qui fait l'objet de l'analyse), car le prix ne couvre pas alors le CEM, c'est-à-dire le coût à court terme, de sorte que l'entreprise dont on examine le coût subit une perte supplémentaire pour toute vente.

Qu'il s'agisse d'apprécier l'existence d'un prix prédateur ou d'une pratique tarifaire ayant un effet d'éviction, il résulte de la mise en uvre du test de coût Akzo que, lorsque les prix sont en zone grise, c'est-à-dire sont inférieurs au standard de coût à long terme mais supérieurs au standard de coût à court terme (CEM en principe), s'il peut être prouvé soit que les prix sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un ou des concurrent(s), soit que les prix sont susceptibles de provoquer des effets, potentiels ou réels, d'éviction, cette démonstration peut être faite à partir d'éléments de preuve documentaire attestant une stratégie anticoncurrentielle de la part de l'entreprise dominante ou l'existence d'un subventionnement croisé, lui permettant de conserver sur une longue période des prix inférieurs à ses coûts à long terme et par conséquent d'exclure ses concurrents (prédation ou effet d'éviction).

Qu'il s'agisse d'apprécier l'existence d'un prix prédateur ou d'une pratique tarifaire ayant un effet d'éviction, la mise en uvre du test de coût Akzo impose, dans le cas d'une activité en concurrence adossée à une activité relevant d'une mission de service public, de s'assurer qu'il n'y ait pas de surdimensionnement des moyens alloués à la mission de service public, qui permettrait de financer des prix artificiellement bas pour l'activité concurrentielle.

Il résulte de l'analyse des données communiquées par l'opérateur historique postal, à l'aune du standard de coût incrémental tel que défini en droit de la concurrence, que son activité de collecte en vue de la valorisation des déchets de papiers issus de bureaux est susceptible de ne pas couvrir le coût incrémental y afférent sur la période examinée et de constituer une pratique tarifaire conduisant à l'éviction de ses concurrents.

Les engagements de l'opérateur historique postal qui portent à la fois sur l'élaboration de communications nationales et de propositions commerciales, la mise en place d'actions de sensibilisation, ce qui implique la révision de l'ensemble des supports et des outils de promotion commerciale et des engagements particuliers pour ce qui concerne les contacts entrants (physiques et téléphoniques) consistant notamment dans la diffusion de consignes au niveau local, répondent aux préoccupations de concurrence suscités par l'utilisation de l'avantage non reproductible lié au service postal constitué par l'utilisation de l'assermentation des facteurs et des contacts entrants de clients et propects postaux dans le cadre de la promotion de ses offre de collecte de déchets issus de papiers de bureau.

Le test de coût en matière de pratiques de prédation, comme en matière de pratiques d'éviction, doit en principe être mené en examinant les seuls coûts de l'entreprise dominante .

Les engagements de l'opérateur historique postal consistant à pratiquer des prix supérieurs au coût évitable, tel qu'il ressortira de la mise en œuvre de la méthodologie définie, et la mise en place d'un système de validation et de suivi interne effectif des prix de ses prestations, sont de nature à éviter tout prix prédateurs ou d'éviction.

relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la collecte et de la valorisation de déchets banals d'entreprises

ADLC, 21 décembre 2017, n° 17-D-26

Lorsqu'à l'issue de l'opération, les parties restent confrontées à des concurrents importants, que leurs parts cumulées sur le marché concerné où elles sont concomitamment actives sont inférieures à 25 % et que sur les marchés où elles sont supérieures à 25 %, l'une des parties a perdu un client important, cette perte ayant réduit la part de marché cumulée des parties à l'opération à [5-10]%, l'opération notifiée n'est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence par le biais d'effets horizontaux sur les marchés concernés.

Lorsque sur les marchés amont de la collecte de déchets banals d'entreprises (DBE), la part de marché cumulée des parties est très réduite au niveau national, que les incitations de l'une des parties à verrouiller l'accès des concurrents aux intrants nécessaires à leur activité sur les marchés de la valorisation du métal, bois et plastique en France ne sont pas modifiées par l'opération et que sur l'ensemble, elle est confrontée à la concurrence d'opérateurs importants, qui sont eux-mêmes verticalement intégrés, l'opération ne produit pas d'effets verticaux entre les marchés de la collecte de DBE et ceux de la valorisation du métal, bois et plastique.

L'une des parties à l'opération bénéficiant d'un contrôle total du mécanisme de fixation de prix des prestations qu'elle réalise pour le compte de l'entreprise commune, elle est en mesure de proposer ces prestations à un prix inférieur à l'ensemble des coûts qu'elles génèrent, cette pratique étant de nature à susciter des préoccupations de concurrence.

Dès lors que l'une des parties à l'opération s'engage à ne pas promouvoir et vendre les offres de l'entreprise commune à l'occasion de contacts téléphoniques ou physiques entrants au titre du service universel qu'elle assure avec ses clients professionnels, tout risque d'utilisation, par les parties, d'avantages non-reproductibles liés au service universel dans le cadre de la commercialisation et de la promotion des offres de collecte en vue de la valorisation de déchets banals d'entreprises proposées par l'entreprise commune est écarté. 

relative à la création d'une entreprise commune par les sociétés La Poste et Suez RVFrance

ADLC, 21 décembre 2017, n° 17-DCC-209

La mention fallacieuse, selon laquelle un modèle de bouchon est déposé, n'est pas de nature à altérer la décision d'achat des professionnels à laquelle elle s'adresse, dès lors que ceux-ci sont davantage sensibles à l'aspect esthétique du produit qu'à sa protection par des droits de propriété intellectuelle.

CA Bordeaux, 1re ch. civ., 21 décembre 2017, n° 16-00802

S'analyse en un parrainage interdit, au sens de l'article L. 3323-2, dernier alinéa, du Code de la santé publique, ayant pour objet ou pour effet la publicité en faveur d'une boisson alcoolique, l'insertion d'un visuel dans un magazine d'information mettant en avant le nom de l'auteur de la photographie alors que les mentions inscrites dans le document en cause ne précisent pas l'identité de la personne qui participe à l'opération, se contentant de citer sa marque commerciale et le site de son exposition et qu'elles contiennent une référence directe à une bouteille de champagne de la marque, dont l'image a été reproduite, l'annonceur ayant d'ailleurs inscrit au pied du document le message sanitaire prévu par l'article L. 3323-4 du même code lorsque l'intention est publicitaire. 

CA Paris, Pôle 2 ch. 2, 21 décembre 2017, n° 16-00155

S'il est d'usage qu'à la fin du partenariat entre une société de courtage et un mandataire, la société adresse aux clients du portefeuille du mandataire un courrier circulaire les informant de ce changement de partenaire et de l'absence de conséquences de cette modification sur leurs contrats, un tel courrier adressé à tous les clients du portefeuille d'un mandataire portant atteinte à son honnêteté, à son honorabilité et laissant entendre qu'ils courraient un danger à lui répondre s'il les contactait, en raison de son partenariat avec une autre société de courtage dont l'honnêteté et l'honorabilité sont mises en doute, constitue un acte de dénigrement caractérisé.

CA Douai, 2e ch. sect. 1, 21 décembre 2017, n° 16-05934

CA Paris, Pôle 2 ch. 2, 21 décembre 2017, n° 16-16412

L'agent qui a exercé pendant quatre ans pour le compte de son mandant et enregistré environ 800 000 euro de chiffre d'affaires annuels peut prétendre à une indemnité de fin de contrat correspondant à deux années de commissions.

Une insuffisance de résultats et de développement de la clientèle ne constituent pas des fautes graves de l'agent, à plus forte raison lorsqu'il a toujours dépassé ses objectifs contractuels annuels et que le mandant a lui-même perdu des parts de marché en raison de la concurrence étrangère.

Les parties ne peuvent réduire contractuellement les délais de préavis d'ordre public définis par l'article L. 134-11 du Code de commerce.

CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 21 décembre 2017, n° 16-00944

Si le fait d'exposer des produits concurrents ne constitue pas en soi un élément de concurrence déloyale, leur exposition sans motif dans son établissement, par une société distribuant des cigarettes électroniques, qui n'est pas autorisée à les vendre, vient conforter les propos concordants des témoins qui relatent les propos dénigrants portés sur ces produits par le gérant de cet établissement, qui a servi de support à ses propos dénigrants.

CA Aix-en-Provence, 2e ch., 21 décembre 2017, n° 14-23079

Le client d'une société de conseil en recrutement qui procède lui-même à des embauches et propose aux candidats des conditions plus attractives que celles de son partenaire, sans le mettre en demeure d'exécuter ses obligations, prive le contrat de son objet et se rend coupable d'une rupture brutale de relations commerciales établies.

CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 21 décembre 2017, n° 16-00894

Si les dispositions du Code de la consommation attachent des prérogatives particulières à l'agrément susceptible d'être délivré aux associations de consommateurs qui en remplissent les conditions, elle ne résument pas, à elles seules, la capacité de ces dernières à agir ou intervenir en justice, laquelle peut être fondée sur d'autres textes, comme les articles 328 à 330 du Code de procédure civile.

Les dispositions des articles 328 et 330 du Code de procédure civile, auxquelles il n'est pas dérogé par l'article R. 464-17 du Code de commerce qui fixe le régime juridique selon lequel sont formés, instruits et jugés les recours exercés devant la Cour d'appel de Paris contre les décisions de l'Autorité de la concurrence, ne sont pas incompatibles avec la nature propre de ce contentieux. 

Des pratiques mises en œuvre dans la sphère interbancaire, mais susceptibles de produire des effets sur la sphère banque-client, affectent les intérêts des consommateurs, défendus par les associations de consommateurs. 

L'intervention principale d'une association de consommateurs, qui élève des prétentions visant à la réformation de la décision de l'Autorité de la concurrence, distinctes de celles des autres demandeurs, est irrecevable dès lors qu'elle n'était pas une partie en cause dans la procédure.

La durée de la procédure qui a conduit à la décision de l'Autorité de la concurrence ne peut être considérée comme excessivement longue compte tenu de la complexité de l'affaire, de la multiplicité des établissements mis en cause, de l'importance du marché concerné par les pratiques et des investigations de grande ampleur qu'elle a nécessité, dont témoigne l'importance du dossier, composé de plus de 40 000 pièces. 

Il n'existe pas de règle générale et absolue selon laquelle les accords restrictifs de concurrence par leur objet ne présentent aucune complexité factuelle, économique ou juridique, et ne devraient donner lieu qu'à de brèves instructions devant l'Autorité de la concurrence, à plus forte raison lorsque l'affaire en cause a nécessité des analyses et des calculs poussés s'agissant des difficultés relatives aux restrictions accessoires et à l'exemption et une recherche, au cours de l'enquête et de l'instruction, des éventuels effets des pratiques examinées.

La prudence commande aux entreprises interrogées dans le cadre d'une enquête de conserver toute preuve susceptible d'établir la licéité de leurs pratiques tant que ce délai de prescription n'est pas expiré. 

L'absence d'accès immédiat à l'ensemble des pièces de la procédure et la déclassification progressive d'informations couvertes par le secret des affaires ne constitue pas une atteinte aux droits de la défense lorsque les entreprises en cause ont eu la possibilité de faire valoir leurs observations à leur sujet à trois reprises. 

Les services d'instruction ne peuvent se voir reprocher d'avoir mené une enquête uniquement à charge du seul fait qu'ils n'ont pas retenu certains arguments et pièces soumis par les entreprises en cause, dès lors qu'ils sont libres de se fonder, au soutien de leur analyse, sur ceux d'entre eux qui leur paraissent les plus pertinents, sans être tenus d'exposer les motifs pour lesquels ils en écartent d'autres. 

La présence du président de l'Autorité de la concurrence dans la formation qui a décidé de la saisine d'office puis au sein du collège qui a statué au fond ne caractérise pas une violation du principe de non-cumul des fonctions d'instruction et de jugement, dès lors que la saisine d'office ne s'assimile pas à une mise en accusation et n'entraîne pas de préjugement de la réalité des pratiques dénoncées.

Le fait que certains membres du collège qui a adopté la décision attaquée aient siégé au sein de la commission permanente de l'Autorité de la concurrence ayant précédemment rendu un avis sur le même secteur d'activité ne viole pas le principe d'impartialité dès lors que la consultation était dépourvue de lien avec l'affaire en cause et n'a pas donné lieu à des appréciations sur la licéité des pratiques ultérieurement sanctionnées.

Un accord qui introduit un élément artificiel de coût dans les transactions interbancaires afin de maintenir, à la suite de la modification du système de traitement des chèques, les équilibres financiers entre les banques constitue une restriction par objet dès lors qu'il fait obstacle à la libre détermination de leurs tarifs et, indirectement, des prix.

La constatation de l'objet anticoncurrentiel d'une entente n'implique pas la preuve concrète d'un lien direct de la pratique avec les prix supportés par le client final ou les prix à la consommation ou de l'existence d'inconvénients pour les consommateurs.

La possibilité de se référer à la jurisprudence antérieure pour caractériser l'évidence du caractère nocif d'une pratique n'implique pas que celui-ci ait déjà été reconnu par une décision la qualifiant d'infraction par objet, dès lors que les autorités de concurrence ont déjà démontré son caractère nocif par ses effets.  

Les parties à l'entente ne peuvent prétendre que l'accord examiné poursuivait l'objectif légitime de compensation des pertes occasionnées par l'adoption d'un nouveau système de traitement des chèques, lorsqu'elles ne démontrent pas qu'à la date de sa négociation, elles mesuraient l'effectivité des pertes invoquées.  

L'accord entre banques concurrentes sur la perception d'une commission interbancaire pour l'échange d'images-chèques ne constitue pas une restriction accessoire à la mise en place d'un nouveau système de traitement dématérialisé des chèques lorsqu'il ne constitue une condition ni nécessaire, ni proportionnée à cette évolution, comme le démontre le fait que le principe et le montant de la commission ont été définis sans analyse préalable des pertes et gains liés à la dématérialisation et qu'à la date de sa conclusion, il n'est pas établi que l'une au moins des banques concernées pouvait raisonnablement envisager qu'elle subirait effectivement des pertes.

L'examen du caractère exemptable d'un accord doit être conduit au regard de la situation concrète du marché et des éléments connus des parties au moment où il a été conclu.

L'instauration d'une commission interbancaire pour l'échange d'images-chèques ne constitue pas une condition nécessaire au progrès économique constitué par le passage à un nouveau système de traitement dématérialisé des chèques lorsque son principe et son mode de calcul ont été décidés sans analyse préalable des pertes et gains liés à la dématérialisation et sans qu'il soit établi qu'à la date de la conclusion de l'accord, l'une au moins des banques concernées pouvait raisonnablement envisager qu'elle subirait effectivement des pertes.

Le fait qu'un type de pratique ait jusqu'alors toujours fait l'objet d'une exemption individuelle n'empêche pas l'Autorité de la concurrence de sanctionner des entreprises qui l'adoptent par la suite dès lors que les décisions en cause n'occultent pas son caractère anticoncurrentiel.

Le fait que la Banque de France ait participé à la négociation de l'accord n'est pas susceptible de créer une confiance légitime des parties dans la licéité de celui-ci dès lors que cette institution ne constitue pas une source autorisée et fiable en matière de concurrence.

Le fait que la DGCCRF, informée de l'accord par les parties, n'ait pas réagi, n'est pas susceptible de créer une confiance légitime des parties dans la conformité de celui-ci aux règles de concurrence, dès lors que son silence ne peut s'interpréter comme une garantie de licéité des pratiques en cause.

Les spécificités du secteur bancaire excluent de calculer le montant de l'amende au regard de la valeur des ventes de services d'émission et de remise de chèques réalisées par les banques au cours de la période en cause, eu égard à l'impossibilité de quantifier cette valeur compte tenu des modalités de tarification de ces services et de l'existence d'importantes subventions croisées avec d'autres services bancaires, et impliquent de préférer à ce critère celui du produit net bancaire, qui donne la juste mesure de l'activité des banques et permet à la fois de mesurer leur puissance économique, leur place sur le marché global des services bancaires et leur faculté contributive.

Une décision postérieure à l'adoption de la pratique peut être invoquée au titre de la récidive lorsque les entreprises n'ont pas interrompu leur participation après sa notification.

L'Autorité de la concurrence peut majorer le montant de l'amende infligée à une entreprise qui, sans jouer un rôle de meneur ou d'incitateur, a tenu un rôle actif de conviction des autres participants, même si une telle sanction présente un caractère inédit, à condition de démontrer l'exercice effectif de ce rôle.

CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 21 décembre 2017, n° 2015-17638

Le fait que le rapporteur n'ait pas procédé à des auditions au cours de son instruction ne viole pas le principe du contradictoire lorsque les entreprises en cause ont eu l'occasion de faire valoir leurs moyens et arguments de défense lors du dépôt de la notification des griefs et au cours de la phase orale devant l'Autorité de la concurrence.

L'article L. 463-3 du Code de commerce n'énonce aucune condition à laquelle serait soumise la décision souveraine du rapporteur général de faire examiner une affaire par l'Autorité de la concurrence sans établissement d'un rapport. 

Le contrôle de légalité exercé par la cour d'appel porte sur la décision rendue par l'Autorité de la concurrence et non sur les appréciations de la notification de griefs, qui est un document préalable à la décision permettant de fixer les griefs reprochés aux parties. 

Les entreprises qui signent une convention de groupement acceptent de ce fait qu'une offre unique soit déposée en leur nom et, de façon générale, d'être représentées par un mandataire et expriment ainsi leur consentement à un accord de volontés.

La constitution d'un groupement momentané d'entreprises en vue de répondre à un appel d'offres présente un caractère anticoncurrentiel lorsque le groupement a pour objectif essentiel de maintenir la répartition historique des marchés entre ses membres et d'éviter toute concurrence entre eux et de maintenir les prix et les parts de marchés, même s'il demeure confronté à des offres concurrentes.

La gravité de pratiques anticoncurrentielles concernant l'attribution d'un marché public s'apprécie globalement et non lot par lot ou entreprise par entreprise.

Le dommage à l'économie causé par des pratiques anticoncurrentielles concernant l'attribution d'un marché public n'est pas attenué par le fait que les offres concurrentes déposées aient été sensiblement supérieures à celle du groupement sanctionné ou que le pouvoir adjudicateur n'ait pas jugé ses offres inacceptables, dès lors que ces circonstances n'excluent pas l'existence d'un surprix.

CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 21 décembre 2017, n° 16-06962

Une situation dans laquelle un opérateur économique en position dominante jouit du droit discrétionnaire d'autoriser ou de refuser l'implantation d'infrastructures destinées à la concurrencer est incompatible avec une concurrence libre et non faussée.

L'entreprise en position dominante qui, par une instrumentalisation des servitudes constitutive d'une politique de communication trompeuse auprès des collectivités locales, cherche à faire obstacle à l'implantation de pylônes par ses concurrents en vue d'empêcher, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale par les mérites, le développement d'une concurrence par les infrastructures, commet un abus.

En l'absence de critique visant un concurrent, une information incomplète, voire trompeuse auprès des tiers, n'est pas nécessairement constitutive d'un acte de dénigrement.

L'existence d'opérateurs concurrents significativement plus petits que l'entreprise dont la domination est recherchée, tant au regard de leurs parts de marchés sur le territoire national qu'au regard de leur taille ou de celle de leur groupe, constitue un indice de son pouvoir de marché.

La forte notoriété de l'entreprise en cause ainsi que le capital unique d'informations et de relations qu'elle détient, qui découlent de sa situation particulière d'ancien opérateur historique de la diffusion hertzienne bénéficiant d'un monopole d'État, constituent un élément caractérisant sa position dominante.

Le fait que l'entreprise en cause ait hérité du réseau historique d'infrastructures déployé sur la totalité du territoire national du temps du monopole et qu'elle constitue le seul opérateur verticalement intégré présent sur tout le territoire constitue un indice de sa position dominante.

Le pouvoir de négociation limité des multiplex qui, du fait de leur obligation légale de couverture en numérique de 95 % de la population française, les conduit à contracter avec l'opérateur historique dont ils sont captifs, nonobstant des prix plus élevés, dans les zones de déploiement où aucun autre diffuseur n'a répondu, contitue un indice de la position dominante de ce dernier.

Pour apprécier si un rabais peut être qualifié de rabais d'exclusivité, il convient de prendre en considération les besoins du client sur le marché sur lequel il a été constaté que le fournisseur détient une position dominante.

Dans le cas d'une remise d'exclusivité, il y a lieu de présumer l'existence d'un abus de position dominante du fait que le client de l'entreprise en cause, tenu de toutes façons de s'adresser à celle-ci pour un certain volume d'achats, est incité à augmenter ce volume, plutôt que de s'approvisionner pour le surplus de ses besoins auprès de la concurrence, afin d'atteindre le seuil fixé pour une remise sur la totalité de ses achats et que cet effet d'incitation emporte un effet d'éviction puissant au niveau du marché tout entier. 

L'octroi d'un rabais de fidélité reposant sur une logique d'approvisionnement exclusif, présumé nocif pour la concurrence, est nécessairement conditionné par le cumul des achats effectués par un client sur l'ensemble du marché, tel que défini géographiquement, les besoins du client et le volume de ses achats étant appréciés sur ce même marché. 

Un système de rabais dans lequel le bénéfice de la remise est apprécié au niveau d'une zone géographique donnée - la plaque -, exclusivement en fonction des besoins du client et de l'importance du fournisseur, et non pas subordonnée à la condition que le client confie la totalité ou une part importante de ses besoins à ce dernier sur le marché national, ne peut être qualifié de système de rabais d'exclusivité, présumés abusifs. 

Dès lors qu'une remise de plaque, réunit toutes les caractéristiques d'un rabais d'exclusivité, au niveau de chaque plaque géographique, compte tenu de son effet cumulatif (en ce sens que le choix d'un multiplex de confier à l'opérateur historique au moins 70 % des sites de diffusion d'une plaque emporte remise pour le volume d'affaires tout entier réalisé sur cette plaque), la mise en œuvre d'un tel système de rabais, sur chaque plaque considérée, incitant fortement les multiplex à confier à l'opérateur dominant leurs besoins de diffusion sur la majorité des 43 plaques concernées, caractérise un comportement abusif compte tenu de ses caractéristiques, de sa durée, de son étendue, et de son effet d'éviction, au minimum potentiel.

Le constat que la concurrence s'est développée pendant la période couverte par la pratique abusive n'est pas exclusif d'un effet d'éviction, lorsqu'à défaut de cette pratique, le développement de la concurrence aurait pu être plus important.

L'exemption d'un abus de position dominante, en application de l'article L. 420-4, I, 2° du Code de commerce est conditionnée par la réunion de quatre conditions cumulatives : la réalité du progrès économique, le caractère indispensable et adapté des pratiques en cause pour l'obtenir, l'existence d'un bénéfice pour les consommateurs et l'absence d'élimination de la concurrence.

L'entreprise en position dominante qui n'établit pas que, sur chacune des 43 plaques géographiques concernées par une remise de plaque, les pourcentages de remises ne dépassaient pas les économies d'échelle réalisées en cas d'atteinte du seuils de remise, alors même qu'il lui était loisible de faire porter le bénéfice de la remise sur les seuls sites de diffusion de la plaque concernée permettant d'atteindre le seuil garantissant une économie d'échelle, en supprimant ainsi l'effet cumulatif qui est la caractéristique essentielle des rabais d'exclusivité, échoue à démontrer que le système de rabais qu'elle propose, est indispensable à la réalisation de gains d'efficacité qui neutralisent ses effets préjudiciables probables sur le jeu de la concurrence et les intérêts des consommateurs.

La valeur des ventes en relation avec l'infraction peut inclure le chiffre d'affaires réalisé sur un marché aval même si les pratiques ont été mises en œuvre sur le marché amont dès lors que celles-ci avaient précisément pour objet de limiter la concurrence sur le marché aval.

L'Autorité de la concurrence n'est pas tenue de limiter la prise en considération de la valeur des ventes en relation avec l'infraction aux marchés infranationaux sur lesquels les pratiques ont été mises en œuvre.

Une pratique peut être qualifiée de grave même si tous les critères visés par le communiqué sanctions ne sont pas réunis.

Le développement connu par les concurrents de l'auteur des pratiques n'est pas susceptible de remettre en cause la qualification d'infraction grave dès lors que la naissance d'un nouveau marché assure à l'ensemble des entreprises qui y sont actives une croissance quasi-mécanique.

La réitération peut être retenue même en l'absence d'identité des pratiques mises en uvre ou du marché concerné, qu'il s'agisse du marché de produits ou services ou du marché géographique.

Le délai à prendre en considération pour apprécier la circonstance aggravante de réitération est celui écoulé depuis la date de la première décision et non celle du début de la première pratique sanctionnée.

CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 21 décembre 2017, n° 16-15499

En cas d'élection de domicile, l'Autorité de la concurrence est tenue de notifier les actes de procédure à une seule adresse, celle du domicile élu, et non à l'ensemble des avocats désignés pour assister l'entreprise au cours de l'instruction.

L'entreprise qui a disposé de plus de neuf semaines pour répondre au rapport d'obstruction et qui a déposé un mémoire en défense de quatre-vingt dix-sept pages ne peut prétendre que l'Autorité de la concurrence ne lui a pas accordé un délai suffisant pour présenter ses observations.

L'article L. 464-2, V du Code de commerce ne prévoit aucune condition particulière à l'engagement des poursuites en cas d'obstruction à l'instruction et notamment pas d'obligation pour les rapporteurs de faire mention des sanctions légales dans leurs demandes de renseignement ou de mise en demeure préalable de l'entreprise.

L'Autorité de la concurrence n'est pas compétente pour annuler les actes de ses services d'instruction. 

Sauf à priver de tout effet utile les pouvoirs d'enquête simple que les rapporteurs tiennent de l'article L. 450-3 du Code de commerce, les entreprises ne sauraient refuser de répondre aux demandes des services d'instruction et échapper à l'infraction d'obstruction en alléguant l'atteinte portée à leur droit de ne pas contribuer à leur propre incrimination.

Le rapporteur général n'est tenu de notifier à quiconque les décisions de jonction ou de disjonction de l'instruction de plusieurs affaires qu'il peut prendre en application de l'article R. 463-3 du Code de commerce pour une bonne administration de la justice.

Rappeler à l'entreprise son obligation de coopération renforcée en sa qualité de demandeur de clémence ne présente pas un caractère déloyal du seul fait qu'elle est en même temps l'objet d'une autre instruction dans le cadre d'une procédure jointe, dès lors que ce rappel se rapporte très spécifiquement et sans ambiguïté aux seules pratiques révélées à l'occasion de sa demande de clémence.

Des demandes de renseignements ne sont pas dépourvues de lien avec l'objet de l'enquête dès lors qu'elles tendent à établir si les comportements reprochés à l'entreprise ont eu un effet de verrouillage du marché.

Des demandes de renseignements ne présentent pas de caractère imprécis ou général du seul fait qu'elles visent "tous documents" permettant aux services d'instruction d'identifier le montant annuel total des ventes de l'entreprise, dès lors qu'elles visent ainsi des documents parfaitement identifiables, dont la conservation pendant dix ans est imposée par la loi. 

Des demandes de renseignements ne font pas peser sur l'entreprise une charge disproportionnée lorsque les infractions recherchées sont d'une particulière gravité et que les services d'instruction, sans y être tenus, ont proposé d'assurer eux-mêmes le retraitement des informations sollicitées. 

L'obstruction, dont les formes ne sont pas limitativement définies par le V de l'article L. 464-2 du Code de commerce, couvre tout comportement de l'entreprise tendant, de propos délibéré ou par négligence, à faire obstacle ou à retarder, par quelque moyen que ce soit, le déroulement de l'enquête ou de l'instruction et peut viser le refus de communiquer les renseignements ou les documents demandés dans le délai prescrit ou l'omission de rectifier une réponse incorrecte ou incomplète. 

L'obstruction visée par le V de l'article L. 464-2 du Code de commerce, qui n'exige pas d'élément intentionnel, peut résulter d'une simple négligence. 

La fourniture de renseignements incomplets ou inexacts ou de pièces incomplètes et son refus, pur et simple, de communication de renseignements et de justifications dans les délais impartis par l'entreprise constituent l'obstruction visée par le V de l'article L. 464-2 du Code de commerce. 

Le défaut de communication d'informations relatives aux chiffres d'affaires de l'entreprise et aux pièces justificatives y afférentes, alors que la conservation de ces documents est imposée par la loi, est injustifiable et caractérise l'infraction d'obstruction. 

L'entreprise qui fournit des explications contradictoires pour justifier son défaut de communication des documents sollicités par les services d'instruction se rend coupable de refus de communication constitutif de l'infraction d'obstruction. 

L'entreprise qui ne fournit pas les pièces sollicitées ne peut prétendre que ses carences résulteraient de la fixation de délais trop brefs par les rapporteurs lorsque trois ans se sont écoulés depuis la première demande et que, dans son dernier courrier de refus, elle n'a sollicité aucun délai supplémentaire.  

Les règles d'imputabilité du comportement infractionnel de la filiale à sa société mère s'appliquent aussi bien aux infractions de fond qu'aux violations des règles procédurales. 

Une société mère ne peut renverser la présomption d'imputabilité du comportement infractionnel de sa filiale en essayant de démontrer son absence d'implication directe dans le comportement reproché. 

Eu égard à la nature particulièrement grave de l'infraction d'obstruction, à la taille de l'entreprise, à la nécessité d'assurer un effet suffisamment dissuasif à la sanction pour éviter qu'un opérateur puisse trouver avantage à se livrer à un comportement d'obstruction pour faire échec à une instruction, une sanction de 30 millions d'euro s'impose. 

relative à des pratiques d'obstruction mises en œuvre par Brenntag

Décisions de justice rendues en 2017 - Page 1