CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 2 mars 2017, n° 14-15823

Faits et procédure :

La société Technisol, dont le siège social est à Althen-des-Paluds, près d'Avignon (Vaucluse), a pour activité les travaux de maçonnerie et de gros œuvre dont principalement la conception et la fabrication de chapes fluides.

Dans le cadre de ses activités, elle utilise un mortier fluide à base de sulfate de calcium dénommé liant "Texol-Knauf compound" fabriqué sur le chantier dans une centrale mobile bi-chambre, ce qui permet un approvisionnement en continu. Ce liant est au préalable acquis auprès de la société allemande Knauf Gips KG via son distributeur exclusif en France, la société Soltec. Cette technique de mortier fluide permet de réaliser des sols parfaitement plats, convenant pour la mise en place de chapes de sols auto-nivelantes et auto-lissantes qui sont destinées à recevoir tout type de revêtement (carrelage, moquette, parquet, sol plastifié, résine.).

En outre, cette chape fluide "Texol-Knauf compound" a fait l'objet de deux avis techniques successifs, délivrés par le Centre scientifique et technique du bâtiment (CSTB), établissement public à caractère industriel et commercial placé sous tutelle ministérielle :

- le n° 13/09-1053, formulé le 27 octobre 2009 pour une durée de validité jusqu'au 31 octobre 2014,

- le n° 13/14-1250 formulé le 16 septembre 2014 valable jusqu'au 30 septembre 2019,

La société Technisol exerce son activité en propre ainsi que via un réseau de partenaires répartis dans toute la France ; elle a, au total, 28 centrales mobiles agréées pour la fabrication de la chape fluide. Ses clients sont des particuliers (maisons individuelles) et des entreprises (privées et publiques).

Pour sa part, la société Dessimond Eric, dont le siège social est à Cayres, près du Puy-en-Velay (Haute-Loire), et qui a le même type de clientèle, a pour activité "tous travaux de chape, isolation et sol et toutes activités connexes et complémentaires".

Elle utilise également pour ses activités une chape fluide, fabriquée à partir d'un liant intitulé " Raddifluid Bic " qui lui est fourni par la société allemande Remondis Production GmbH, devenue Casea, ce, dans un silo bi-chambre (modul twin) acquis auprès de la société M-Tec le 28 septembre 2011.

La société Technisol a découvert que la société Dessimond Eric distribuait auprès de la clientèle, notamment à l'occasion de salons dédiés aux particuliers et de visites auprès de ces derniers :

- un prospectus intitulé " Chape fluide anhydrite avec avis technique " (écrit en rouge) dont le premier paragraphe mentionne que : " l'analyse des sables régionaux est réalisée par l'usine Remondis qui permet le dosage idéal pour obtenir une résistance et une fluidité optimale en fonction des sables " ;

- une brochure à trois volets relative à ses produits référencés ICF et Chape Fluide avec la liste de leurs avantages dont : "chapes portées sans ponçage selon avis techniques" ;

- une deuxième brochure sur le premier volet de laquelle il est mentionné : "Isolation par projection de polyréthane chape fluide sulfate de calcium ou ciment Avec Avis technique CSTB " information que l'on retrouve sur le deuxième volet avec la référence suivante : " Avis techniques CSTB n° 13/11-1104 et 20/09-163 ", le troisième volet permettant une demande de devis et des conseils gratuits ;

- une troisième brochure à trois volets dénommée " chape fluide anhydrite avec

Avis Technique " avec la précision suivante apposée sur le volet central : " une fiche technique est rédigée par chantier afin de répondre au suivi qualité exigé par le CSTB " (Pièce n° 25) ;

- un prospectus intitulé : " SARL Dessimond Eric liant Remondis " avec la mention suivante portée en bas en rouge " 1er chapiste européen en bi-chambre " (Pièce n° 10) ;

- deux encarts publicitaires parus dans le guide intitulé " vivre ma maison Le guide complet de la maison " - Edition 2012 Loire et Haute-Loire, dont l'un en page 118 dans laquelle la société Dessimond se présente comme étant le " 1er Chapiste européen en bi-chambre " (Pièce n° 24 bis) et le deuxième en page 119, dans lequel il est indiqué que : " La société Dessimond Possède tous les Avis Techniques, les Assurances Décennales et Responsabilité civile " (Pièce n° 24).

Des mentions similaires figuraient également sur le site Internet de la société Dessimond Eric.

Enfin, celle-ci diffusait, à cette même époque, sur le site Youtube un film publicitaire dans lequel apparaissait la phrase suivante : " Consultez une entreprise qui s'adapte aux nouvelles technologies en vous offrant toutes les garanties (Avis technique, RC décennales) ".

Estimant ces divers supports publicitaires trompeurs et mensongers et comme tels constitutifs d'actes de concurrence déloyale commis à son préjudice, la société Technisol a, par exploit d'huissier du 25 mars 2013, fait assigner en responsabilité la société Dessimond Eric devant le Tribunal de commerce de Paris, lequel, par jugement du 7 juillet 2014, après s'être déclaré compétent et avoir écarté une demande de rejet de pièces, a :

- débouté la société Technisol de ses demandes ;

- débouté la société Dessimond Eric de ses demandes reconventionnelles formées au titre du dénigrement et de pratiques anticoncurrentielles déloyales ;

- condamné la société Technisol aux dépens et à payer à la société Dessimond Eric la somme de 7 000 euros, en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Vu l'appel interjeté le 23 juillet 2014 par la société Technisol contre cette décision ;

Vu les dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 29 janvier 2015 par la société Technisol, par lesquelles il est demandé à la Cour de :

Vu les articles L. 120-1, L. 121-1 et L. 121-1-1 du Code de la consommation, 1382 du Code civil et 6, 9, 46, 114 et 202 du Code de procédure civile,

1°) Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Technisol de l'ensemble de ses demandes ;

2°) Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Dessimond de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles.

Statuant à nouveau :

- Débouter la société Dessimond de l'ensemble de ses demandes telles que formulées dans ses conclusions d'appel,

- Constater que les indications relatives à l'agrément par la société remondis Production GmbH et à l'avis technique du CSTB mentionnés sur les supports publicitaires (prospectus, brochures, site Internet, film publicitaire, parution presse) édités et/ou diffusés par la société Dessimond auprès de la clientèle sont mensongères, trompeuses et de nature à induire le consommateur en erreur ;

- Constater que les mentions " 1er Chapiste européen en bi-chambre " et " 1er chapiste européen à avoir utilisé le silo bi-chambre " figurant sur les prospectus diffusés par la société Dessimond sont mensongères, trompeuses et de nature à induire en erreur le consommateur ;

- Constater que la diffusion par la société Dessimond de ces allégations mensongères et trompeuses est constitutive d'actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Technisol ;

- Dire et juger que la société Dessimond s'est rendue coupable de publicité mensongère et trompeuse constitutive de concurrence déloyale au préjudice de la société Technisol ;

- Interdire à la société Dessimond d'utiliser et de diffuser, à quelque titre que ce soit, sur quelque support que ce soit, et par quelque moyen que ce soit, les allégations mensongères, et ce sous astreinte de 100 euros par infraction constatée à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;

- Ordonner la confiscation, aux fins de destruction, aux frais de la société Dessimond, des supports publicitaires litigieux (brochures et prospectus), encore en sa possession, en quelque endroit où ils se trouvent, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, dans les 8 jours du prononcé de l'arrêt à intervenir ;

- Dire que, dans un délai de 48 heures suivant l'expiration du délai fixé pour l'accomplissement des diligences susvisées de confiscation et de destruction, la société Dessimond devra en justifier auprès de la cour, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

- Ordonner la publication dans trois journaux ou revues maximum, au choix de la société Technisol, de la décision à intervenir, sans que le coût global de ces insertions puisse excéder la somme de 6 000 euros hors taxe ;

- Condamner la société Dessimond à payer à la société Technisol la somme 50 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

- Condamner la société Dessimond Eric à payer à la société Technisol la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- La condamner aux entiers dépens qui pourront être recouvrés directement par la Selarl B Cube, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 15 décembre 2014 par la société Dessimond Eric, par lesquelles il est demandé à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Technisol de ses demandes et l'infirmer en ce qu'il a débouté la société Dessimond Eric de ses demandes reconventionnelles ;

- juger que la société Technisol se livre à des actes de concurrence déloyale ;

- lui interdire d'utiliser et diffuser, à quelque titre que ce soit et sous quelque support que ce soit, les allégations mensongères, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir ;

- la condamner à payer à la société Dessimond Eric la somme de 212 317,46 euros en réparation de son préjudice, outre celle de 10 000 euros, en application de l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 décembre 2016.

LA COUR renvoie, pour un plus ample exposé des faits et des prétentions et moyens des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, en application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

Motifs : 1/ - Sur les demandes principales :

- Sur le caractère trompeur des pratiques commerciales incriminées :

Vu les articles L. 120-1, L. 121-1 et L. 121-1-1 du Code de la consommation ;

La société Technisol reproche tout d'abord à la société Dessimond Eric de s'être prévalue fin 2012 et début 2013 sur ses supports commerciaux et promotionnels (sur papier ou numérique), concernant sa chape fluide, de l'avis technique du CSTB avant de l'avoir obtenu.

Or, il résulte des informations figurant sur le site Internet du CSTB que : " C'est à partir de la date d'enregistrement que le bénéficiaire peut se prévaloir d'un avis technique en cours de validité, et en l'attente de la publication de l'avis se référer à l'original signé et enregistré qui lui a été remis. Par contre la période de validité commence à la date de formulation de l'avis. "

Ainsi, le titulaire de l'avis technique peut légitimement se prévaloir de cet avis à compter de son enregistrement, sa validité rétroagissant au jour de son prononcé, et avant même qu'il soit publié sur le site Internet du CSTB.

En outre, il ressort des pièces du dossier que c'est le procédé industriel lui-même, ainsi que sa mise en œuvre par ses utilisateurs, qui sont successivement validés ou agréés.

En effet, il apparaît que c'est le créateur-fournisseur du liant (à savoir, Knauf Gips KG pour le liant "Texol-Knauf compound" utilisé par Technisol et Remondis Production GmbH, devenue Casea, pour le liant " Raddifluid Bic " utilisé par Dessimond Eric) qui est titulaire de l'agrément délivré par le CSTB et que ce fournisseur agrée ensuite, soit directement, soit par une société intermédiaire, les entreprises autorisées à utiliser ce liant après avoir formé celles-ci et vérifié qu'elles satisfaisaient aux conditions requises ; le fournisseur doit ainsi agréer chaque nouveau silo bi-chambre où est fabriqué le mortier fluide à base du liant, de granulats et d'eau, ce, après une visite préalable avec prélèvements, puis analyse des prélèvements, le maintien de l'agrément étant soumis à des contrôles mensuels et annuels.

Autrement dit, l'avis technique du CSTB afférent au liant " n'est valide qu'en lien avec la liste des centrales agréées ", consultable sur son site, cette mention figurant d'ailleurs expressément sur les avis n° 13/14-1250 précité (Knauf) et n° 13/12-1182 suscité (Remondis).

En l'espèce, la société allemande Remondis Production GmbH, devenue Casea, a été ou est titulaire pour le liant " Raddifluid Bic " de deux avis techniques successifs du CSTB :

- le n° 13/11-1104 délivré en 2011 et valable jusqu'au 31 janvier 2013,

- le n° 13/12-1182 délivré le 6 décembre 2012, enregistré le 11 avril 2013 et valable jusqu'au 31 décembre 2017, qui a annulé et remplacé le précédent.

Or, la société Dessimond Eric prétend qu'elle a obtenu le 28 janvier 2013 l'agrément de la société Remondis Production pour son silo bi-chambre comme conforme à l'avis technique n° 13/11-1104 ; toutefois, la pièce qu'elle produit pour en attester (sa pièce n° 4 ou 4bis qui est la même, la seconde étant en couleur : " dossier d'agrément silo-bi-chambre ") est impropre à rapporter une telle preuve en raison de son caractère à l'évidence post-daté, ayant été produite une première fois devant le tribunal de commerce sans signature, ni date, ainsi que l'observe à bon droit la société Technisol. Ces deux pièces doivent donc être écartées des débats.

En outre, il ressort des propres écrits de la société Casea (anciennement Remondis Production) que celle-ci a effectué sa visite préalable sur le site de la société Dessimond Eric le 27 novembre 2012, qu'elle a ensuite attendu 28 jours pour obtenir le résultat de l'analyse des prélèvements alors effectués et n'a pu transmettre le dossier de validation du silo au CSTB qu'après les fêtes de fin d'année, ayant été " retardé " du fait de sa " transformation " (sic) (inhérente à son changement de dénomination sociale). Elle indique encore que le silo a été inscrit au CSTB " de notre part dans le délai le plus vite possible en 2013 " (sic), la date exacte n'étant pas précisée.

Il résulte de ces éléments que la pièce n° 7 bis de la société Dessimond Eric, censée être son agrément en date du 27 novembre 2012, est dénuée de force probante, ayant été manifestement également post-datée puisque produite sans date devant le juge consulaire, et comportant en outre une date par essence fausse puisque l'agrément ne peut avoir été obtenu avant le résultat des prélèvements. La cour ne peut donc tenir compte de cette pièce.

La seule pièce qui atteste de façon certaine de l'agrément du silo de la société Dessimond Eric par Remondis Production est en réalité la capture d'écran datée du 29 janvier 2014 du site du CSTB listant les centrales agréées parmi lesquelles son nom figure, ce, sous l'avis technique n° 13/12-1182 et non n° 13/11-1104.

A cet égard, il doit être observé que pour pouvoir prétendre qu'elle ne peut être tenue pour responsable de l'éventuel retard du CSTB pour mettre à jour sur son site Internet la liste des centrales agréées, encore faudrait-il que la société Dessimond Eric justifie à quelle date exacte elle a obtenu de son fournisseur en liant l'agrément discuté, tel n'étant pas le cas.

La société Technisol fait en second lieu grief à la société Dessimond Eric d'avoir utilisé les slogans mensongers suivants : " 1er chapiste européen en bi-chambre ", puis après son assignation devant le tribunal de commerce, " 1er chapiste européen à avoir utilisé le silo bi-chambre ".

Or, il est constant que l'utilisation du terme " 1er " s'entend dans son acception la plus courante comme 1er en parts de marché et non comme se référant à la chronologie (1er dans le temps). Le premier slogan est donc bien de nature à tromper le consommateur. De même, la société Dessimond Eric ne démontre pas davantage avoir été le " 1er chapiste européen à avoir utilisé le silo bi-chambre ", le fait que la société M-Tec atteste qu'elle " a reçu le premier silo de la série Modul-twin bi-chambre version chape de la marque M-Tec en date du 19 mai 2009 " étant non probant à cet égard, cette attestation ne valant que pour ce qu'elle indique précisément, qui diffère du second slogan, lequel est donc tout aussi trompeur.

En conséquence, c'est à bon droit que la société Technisol soutient que la société Dessimond Eric a eu une pratique commerciale déloyale comme trompeuse en prétendant sur les supports commerciaux et publicitaires utilisés par elle concernant sa chape fluide bénéficier de l'avis technique du CSTB et être le numéro un, ce, courant 2012 et début 2013, avant l'assignation en date du 25 mars 2013, ainsi qu'il résulte des pièces produites et notamment des procès-verbaux de constats d'huissier, du magazine " Vivre ma maison " édition Loire et Haute Loire 2012, de la facture de commande de prospectus du 28 février 2013.

- Sur le préjudice et les mesures de réparation :

Il est démontré et d'ailleurs non contesté que la société Dessimond Eric a finalement bien obtenu l'agrément litigieux en cours de procédure ; par suite, il n'y a pas lieu à confiscation, destruction des supports litigieux et d'interdire à l'intéressée de se prévaloir de cet agrément.

De même, le slogan " 1er chapiste européen en bi-chambre " n'est plus usité par la société intimée, il n'y a donc pas lieu à interdiction à cet égard. En revanche, il sera dit que l'utilisation qui perdure de la mention " 1er chapiste européen à avoir utilisé le silo bi-chambre " est mensongère et trompeuse et il sera fait interdiction à la société Dessimond Eric de continuer à l'utiliser, conformément au dispositif, sans qu'une astreinte ou une publication soit utile.

Il est admis par les parties que l'avis technique du CSTB est un label de qualité et ouvre par ailleurs droit aux appels d'offre des marchés publics et à la garantie décennale.

Par suite, le fait pour la société Dessimond Eric d'avoir eu ou d'avoir une pratique commerciale trompeuse en se prévalant à tort d'agrément ou d'une position de leader non obtenus et de bénéficier ainsi d'une présentation anormalement favorable vis-à-vis de la clientèle potentielle, constitue un acte de concurrence déloyale vis-à-vis de la société Technisol qui sera justement réparé par l'allocation d'une indemnité de 10 000 euros, compte tenu de la différence de taille et de volume d'affaires des deux sociétés (la première ayant 2 silos bi-chambre, la seconde, 28) et de leur caractère néanmoins bien concurrent nonobstant l'éloignement géographique de leurs sièges sociaux, eu égard à leur vocation à chacune à prétendre à un marché national (inhérente à leur site Internet respectif) et ainsi qu'il résulte d'ailleurs en pratique des rivalités attestées entre leurs commerciaux.

2/ - Sur les demandes reconventionnelles :

La société Dessimond Eric n'établit pas le dénigrement allégué dont elle ferait l'objet " depuis quelque temps " (sic) de la part de la société Technisol, les pièces et témoignages qu'elle produit pour en attester étant non probants à cet égard, pour manquer soit d'impartialité comme émanant de ses subordonnés, soit de spontanéité comme étant plus ou moins identiques, outre que non vraiment circonstanciés, ni révélant des constatations personnelles.

La société Dessimond Eric ne démontre pas davantage que la société Technisol aurait des pratiques commerciales trompeuses, faute de justifier, ainsi qu'elle le prétend, que cette dernière se prévaudrait à tort :

- d'un camion " toupie " en 2006, celle-ci en ayant un depuis 2002,

- d'un avis technique n° 13/09-1053, puisque celui-ci a été dûment remplacé par un avis équivalent, le n° 13/14-1250,

- de faire des " chapes anhydrite ciment ", qui n'existeraient pas, aucun élément commercial n'en attestant et une seule attestation étant insuffisante.

Enfin, elle ne rapporte pas non plus la preuve qu'il serait techniquement inexact pour la société Technisol d'indiquer que sa chape fluide high-tech serait idéale pour les planchers chauffants électriques.

L'intimée sera donc déboutée de ses demandes indemnitaires.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Technisol aux dépens et à payer une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile. En effet, les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la société Dessimond Eric, qui devra en outre s'acquitter d'une somme de 4 000 euros au titre des frais dits irrépétibles de son adversaire.

Par ces motifs, Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il s'est déclaré compétent, a rejeté la demande de rejet de pièces et débouté la société Dessimond Eric de ses demandes reconventionnelles ; L'infirmant pour le surplus, Dit que l'utilisation de la mention " 1er chapiste européen à avoir utilisé le silo bi-chambre " par la société Dessimond Eric constitue une pratique commerciale déloyale comme trompeuse et un acte de concurrence déloyale à l'égard de la société Technisol ; Fait, en conséquence, interdiction à la société Dessimond Eric d'utiliser cette mention sur quelque support que ce soit ; Condamne la société Dessimond Eric à payer à la société Technisol les sommes de : 10 000 euros, à titre de dommages intérêts, 4 000 euros, en application de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejette toutes autres demandes ; Condamne la société Dessimond Eric aux dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de la Selarl B Cube, avocats, en application de l'article 699 du Code de procédure civile.