CA Montpellier, 1re ch. D, 23 février 2017, n° 16-07361

La société Alain A. Franchiseur et la société Lion Seneca France Audio ont consenti à la société Académie vision, dont le gérant est Monsieur Patrice C., des contrats de franchise pour les activités d'optique sous l'enseigne Alain A. et d'audioprothésiste sous l'enseigne Alain A. Acousticien.

Le contrat de franchise se rapportant à l'activité d'optique a été souscrit en 2002, pour l'exploitation d'un fonds de commerce situé [...], contrat qui a été renouvelé par acte sous-seing privé du 13 janvier 2009.

Au titre de ce contrat, la société Académie vision est tenue de régler à son franchiseur des redevances de publicité, des redevances de franchise outre le remboursement de la centrale de paiement du franchiseur, ducroire des franchisés, qui a procédé au règlement global des facturations des fournisseurs.

S'agissant particulièrement du budget publicité, l'article XVII intitulé " communication " du contrat de franchise stipule :

" a) politique de communication du franchiseur

1) la communication occupe une place essentielle dans la stratégie commerciale du franchiseur qui lui permet d'assurer auprès du public la promotion des activités des franchisés et la notoriété de l'enseigne au bénéfice de l'ensemble du réseau de franchise Alain A..

2) le franchiseur gère l'intégralité du budget de communication voté par les franchisés comme indiqué ci-après.

Dans le cadre de cette gestion, le franchiseur est chargé d'assurer tous les services en relation avec la communication sous toutes ses formes et notamment

- l'achat d'espaces publicitaires, télévision, radio, affichage, presse locale, presse nationale, etc;

- les frais techniques afférents : production de films, d'affiches, PLV et différents objets publicitaires ;

- achat des droits : droits d'auteur, de compositeur, de comédiens, de mannequins, etc;

- réalisation des opérations en relation avec la presse ou des relations publiques ;

- règlement des honoraires d'agences, de créatifs, de centrales d'achat d'espaces ou autres ;

- règlement des études ou des statistiques pouvant être commandées ;

- communication audiovisuelle : matériel, logiciel, frais d'exploitation ;

- site Internet ;

- messagerie réseau, système de communication interne par réseau;

- produits ou collections fournis en quantité minimum obligatoire faisant l'objet d'une politique commerciale et présentoirs afférents;

- organisation, réalisation et gestion des réunions des différentes commissions.

En rémunération des services qu'il assure en relation avec la communication, le franchiseur réalise une marge prélevée sur les prix qu'il négocie avec les supports et autres prestataires.

3) Le franchisés reconnaît que la présente clause est une condition déterminante de son appartenance au réseau de franchise Alain A..

Il s'engage par conséquent à en respecter les dispositions et s'interdit de réaliser de sa propre initiative des actions publicitaires ou toute opération relevant de la communication publicitaire sans autorisation préalable du franchiseur.

b) Financement de la communication.

Le financement de la communication définie au paragraphe a) ci-dessus est réalisé chaque année dans les conditions qui suivent:

1°) Une commission nationale constituée de membres élus par les franchisés (Annexe 2) est chargée sur proposition du franchiseur de fixer le budget annuel de la communication sur la base d'une estimation du chiffre d'affaires hors taxes réalisé par l'ensemble du réseau.

La commission fixe ainsi le taux de la contribution annuelle qui devra être payée par chacun des franchisés pour participer au financement de la communication.

Le franchiseur informera les franchisés des décisions arrêtées par la commission nationale.

Les procès-verbaux des délibérations pourront être communiqués aux franchisés sur simple demande.

2°) Une fois par an, le franchiseur propose aux membres de la commission élus à cet effet un projet et une stratégie de communication ainsi que les moyens nécessaires à la réalisation de celle-ci (Annexe 2).

Ce plan est une préconisation des différentes actions pouvant être menées dans le cadre de la communication globale de l'enseigne.

Les membres de la commission peuvent proposer des amendements concernant le plan proposé par le franchiseur.

Après débat, une proposition définitive sur le contenu des actions et leurs budgets est votée et adoptée.

Le rapport entre le montant global hors taxes du budget de communication voté par la commission nationale et l'estimation du chiffre d'affaires hors taxes réalisé par l'ensemble du réseau pour l'exercice en cours, détermine le taux de la contribution annuelle payable par chaque franchisé du réseau, sur la base de son propre chiffre d'affaires hors taxes du prochain exercice au titre du financement de la communication. Cette contribution est payable mensuellement sur appel de fonds du franchiseur et basée sur le chiffre d'affaires antérieur.

Les décisions de la commission nationale constituent des obligations contractuelles que le franchisé s'engage à respecter notamment en s'acquittant des sommes dues dans les conditions définies à l'article XVI.

Le non-respect de ces décisions constitue un manquement grave qui relève du champ d'application de l'article XIX b-2°. "

Le surplus de l'article " communication " concerne des dispositions spécifiques aux ouvertures des magasins et les actions publicitaires locales ponctuelles qui ne sont pas en cause dans le cadre de la présente procédure.

Le 9 septembre 2015, les parties ont signé deux protocoles visant à aménager le remboursement des dettes des diverses sociétés dirigées par Monsieur Patrice C., la société Académie vision se reconnaissant, à cette date, débitrice de la somme d' " environ " 212 000 euro au titre du contrat de franchise d'optique à l'égard de la société Alain A. Franchiseur.

Par courrier recommandé du 21 juin 2016, la société Alain A. Franchiseur a mis en demeure son franchisé d'avoir à lui régler la somme de 247 826 euro TTC puis, par courrier recommandé du 30 juin 2016, a mis fin aux relations contractuelles, à compter de la réception du courrier, en application de l'article XIX b) 2° et c) du contrat de franchise intitulé " Résiliation Anticipée ".

Par acte du 25 juillet 2016, la société Alain A. Franchiseur a fait assigner la société Académie vision devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris lequel, par ordonnance du 9 septembre 2016, a fait injonction à la société Académie vision d'avoir à cesser d'exploiter l'franchise concédée et de faire disparaître toute enseigne intérieure ou extérieure et tout élément de rattachement à la franchise.

Par ailleurs, par jugement du 27 juillet 2016, le tribunal de commerce de Béziers a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société Académie vision. La société Alain A. Franchiseur a formé tierce opposition à l'encontre de ce jugement. Par jugement du 28 septembre 2016 elle a été déboutée de sa demande et cette procédure est actuellement pendante devant cette cour.

C'est dans ce contexte que la société Académie vision, affirmant avoir indûment versé au titre du budget publicité communication des sommes qui n'avaient jamais été, dans leur quantum exact, contractuellement convenues avec le franchiseur, a fait assigner par acte du 23 août 2016 ce dernier devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Béziers aux fins d'expertise avec pour mission :

1) convoqué les parties et se faire remettre une copie de toutes les écritures et documents comptables afférents au budget publicité et communication pour les périodes de 2010 à 2015 d'Alain A. Franchiseur et de la société demanderesse, ainsi que tous documents comptables des parties utiles à la mission comme le bilan détaillé ou le grand livre, sans que cette liste soit limitative,

2) chiffrer annuellement le budget publicité communication de 2010 à 2015,

3) rechercher annuellement dans ces budgets la part des sommes versées à des prestataires extérieurs au groupe Alain A. Franchiseur au titre des frais de communication et publicité,

4) rechercher annuellement la part des sommes perçues par le groupe Alain A. Franchiseur soit par prélèvement sur le budget publicité, soit par des commissions ou autres remises des prestataires de services,

5) sur les sommes perçues par Alain A. Franchiseur déterminer annuellement les sommes reçues au titre du remboursement des frais techniques,

6) rechercher annuellement le montant des frais techniques effectivement supportés par Alain A. Franchiseur et comparer les sommes reçues à celles décaissées,

7) déterminer annuellement le montant de la marge, nette de frais, réalisée sur ses budgets par Alain A. Franchiseur,

8) déterminer annuellement le pourcentage de la marge brute et celle nette des frais techniques effectivement décaissés, réalisé par Alain A. Franchiseur sur les budgets au titre de l'appel des fonds franchisés, budget publicité communication,

9) rapporter annuellement ces pourcentages sur les sommes versées ou réclamées à la demanderesse pour en connaître le montant total,

10) apporter tous éléments utiles pour fixer le préjudice subi par la requérante,

11) apporter au tribunal tout élément susceptible de l'éclairer.

Par ordonnance du 26 septembre 2016, le juge des référés du Tribunal de commerce de Béziers s'est déclaré compétent pour juger ledit litige, a débouté la société Alain A. Franchiseur de son exception d'incompétence, a dit que la société Académie vision ne justifie pas d'un motif légitime permettant d'accéder à sa demande d'expertise, l'a déboutée de sa demande et a condamné reconventionnellement la société Académie vision à verser à la société Alain A. Franchiseur la somme de 800 euro au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Académie vision a interjeté appel de cette ordonnance.

Vu les conclusions notifiées par la voie électronique le 26 décembre 2016 par la société Académie vision, laquelle demande la Cour d'écarter les pièces adverses faute de communications contradictoires utiles en instance d'appel, de confirmer l'ordonnance de référé du 26 septembre 2016 en ce qu'elle a déclaré compétente le tribunal de commerce de Béziers pour statuer sur la demande d'expertise sollicitée, pour le surplus, de réformer la décision en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise et condamné à payer des sommes Académie vision, statuant de nouveau, d'ordonner une expertise dans les termes ci-dessus rappelés et de condamner la société Alain A. Franchiseur aux dépens de l'appel outre la somme de 5000 euro.

Vu les conclusions notifiées par la voie électronique le 23 décembre 2016 par la société Alain A. Franchiseur, laquelle demande à la Cour, in limine litis, de réformer l'ordonnance de référé du 26 septembre 2016 en ce qu'elle a déclaré compétent le juge des référés du Tribunal de commerce de Béziers et a débouté la société Alain A. Franchiseur de l'exception d'incompétence soulevée, statuant à nouveau, de déclarer incompétents le juge des référés du Tribunal de commerce de Béziers au bénéfice du juge des référés du Tribunal de commerce de Paris, sur le fond, de déclarer la société Alain A. Franchiseur irrecevable en son nouveau moyen soulevé relatif à la loi Sapin, de confirmer l'ordonnance de référé du 26 septembre 2016 en ce qu'elle a débouté la société Académie vision de sa demande d'expertise sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, de constater que la demande de la société Académie vision est fondée sur de pures affirmations péremptoires, de constater que la mesure d'expertise sollicitée en l'absence de motif légitime porterait une atteinte grave au secret des affaires de la société Alain A. Franchiseur, de dire et juger que la société Académie vision ne justifie d'aucun motif légitime au soutien de sa demande, en tout état de cause, de débouter la société Académie vision de l'ensemble de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 5000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Vu les conclusions notifiées par la voie électronique le 23 décembre 2016 par la SELARL FHB, représentée par Maître Jean-François B. ès-qualités d'administrateur judiciaire de la société Académie vision, et par Maître Gilles S.-A., ès-qualités de mandataire judiciaire de la société Académie vision, tous deux désignés par décision de sauvegarde de justice rendue par le Tribunal de commerce de Béziers le 27 juillet 2016, lesquels demandent à la Cour de statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel interjeté par la société Académie vision, de leur donner acte de ce qu'ils s'en remettent à la décision de la Cour sur les prétentions de la société Académie vision.

Motifs

Sur la communication des pièces :

La société Alain A. Franchiseur a communiqué ses pièces, ce qui n'est pas contesté, par mail le 23 décembre 2016 à 10 heures du matin.

Il n'est pas davantage contesté que les pièces 1 à 21 avaient déjà été communiquées en première instance et que seules les pièces 22 à 26 sont nouvelles en cause d'appel.

La société Académie vision, qui n'a au demeurant pas sollicité la révocation de la clôture, a été en mesure de prendre connaissance de ces pièces et des conclusions notifiées le même jour et a pris elle-même des conclusions notifiées le 26 décembre 2016, jour de la clôture.

Il n'apparaît pas dans ces conditions que le principe du contradictoire ait été affecté par la communication tardive des pièces de la société Alain A. Franchiseur, alors que la société Académie vision a pu en prendre connaissance avant la clôture et a pu conclure en considération de celles-ci.

Il convient par voie de conséquence de rejeter la demande tendant à voir écarter les pièces produites par la société Alain A. Franchiseur.

Sur l'exception d'incompétence :

La société Alain A. Franchiseur dénie la compétence territoriale du Tribunal de commerce de Béziers au visa de la clause attributive de compétence prévue à l'article XXV du contrat de franchise, donnant compétence, au fond, au Tribunal de commerce de Paris, de l'absence de réalisation de prestation de service sur le ressort de la juridiction biterroise et enfin au constat de la nécessaire exécution des mesures d'expertise au siège de la société Alain A. Franchiseur, à Paris.

Il convient en premier lieu d'observer que la clause attributive de juridiction est sans effet en cas de saisine du juge des référés sur le fondement des dispositions de l'article 145 du Code de procédure civile.

Dans ce cadre, le franchisé peut saisir, conformément aux dispositions de l'article 46 du Code de procédure civile la juridiction du lieu de l'exécution de la prestation de service, laquelle doit être entendue largement dès lors, s'agissant d'un contrat de franchise, que le contrat signé entre les parties vise l'exploitation de la marque et des signes distinctifs Alain A. à Béziers, dans les locaux exploités par le franchisé, exploitation qui entraîne l'application de l'ensemble des dispositions prévues par le contrat de franchise, dont notamment celles en cause dans le cadre de la présente instance.

Enfin, s'il n'est pas contestable que, pour l'essentiel, la mission sollicitée renvoie à l'examen des comptes de la société Alain A. Franchiseur , pour autant il sera observé que la mission comprend également la communication des éléments comptables de la société Académie vision (point 1 de la mission) ainsi que la recherche des éléments de préjudice propres à cette même société (point 11 de la mission) et qu'ainsi l'expertise sollicitée doit également avoir pour cadre le ressort du Tribunal de commerce de Béziers.

Il convient par voie de conséquence de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a rejeté l'exception d'incompétence opposée par la société Alain A. Franchiseur.

Sur la demande d'expertise :

La société Académie vision affirme que les dispositions de l'article 17 du contrat de franchise s'analysent en un mandat conféré par le franchisé pour la mutualisation et la gestion par le franchiseur des fonds mutualisés pour le budget publicité.

Elle soutient ainsi, au visa notamment des dispositions des articles 1993 et 1996 du Code civil, que la société Alain A. Franchiseur méconnaît gravement ses engagements contractuels en abusant de la confiance de ses co-contractants franchisés et mandants en prélevant des sommes sans accord ou ratification ou encore en encaissant de la part des fournisseurs les remises consenties.

Elle invoque par ailleurs les dispositions de l'article 20 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, dite loi Sapin, pour affirmer l'obligation, pour la société Alain A. Franchiseur, d'indiquer les rabais consentis par les intermédiaires.

La société Alain A. Franchiseur, qui estime que la loi Sapin n'est pas applicable aux relations existant entre elle et la société Académie vision, met en exergue le caractère transparent et purement contractuel du mécanisme relatif au budget de publicité, dénie l'existence d'un mandat et soutient qu'une mesure d'expertise autorisée en l'absence de motif légitime porterait une atteinte grave au secret des affaires.

Il convient en liminaire d'écarter l'application aux relations contractuelles liant les parties des dispositions de l'article 20 de la loi du 29 juillet 1993 alors que la société Alain A. Franchiseur n'est pas un " intermédiaire " au sens de ces dispositions et que les franchisés ne sont pas davantage des " annonceurs ", seule la société Alain A. Franchiseur pouvant se prévaloir de cette qualité alors que c'est à elle revient la décision de faire de la publicité, la commission nationale n'étant compétente que pour se prononcer sur le budget ou pour proposer des amendements au plan, proposé par le seul franchiseur, reprenant les différentes actions susceptibles d'être menées dans le cadre de la communication globale de l'enseigne.

Par ailleurs, il n'appartient pas au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l'article 145 du Code de procédure civile, de trancher le débat portant sur la qualification du contrat liant les parties, débat qui ne peut relever que d'une instance au fond, et pas davantage, au-delà du simple constat de la possibilité d'une action susceptible d'être engagée au visa des articles 1984 et suivants du Code civil, dont il ne peut être affirmé a priori qu'elle serait manifestement irrecevable, d'apprécier le bien-fondé d'une telle action.

Pour autant, la mesure d'instruction sollicitée, par nature intrusive et indiscrète, ne saurait, au seul visa d'un " motif légitime " résultant du constat d'un possible procès au fond ultérieur, être ordonnée sans prendre en considération le risque d'une atteinte injustifiée au secret des affaires de la société Alain A. Franchiseur alors que la seule lecture du contrat de franchise montre que l'activité de cette société repose pour une grande part sur la communication qui " occupe une place essentielle dans la stratégie commerciale du franchiseur ".

La société Académie vision produit au soutien de son affirmation selon laquelle la commission nationale n'était pas informée du taux de marge sur le budget publicitaire et que celle-ci n'aurait pas voté ledit budget si elle avait eu connaissance du taux de marge réellement prélevée par le franchiseur, une sommation interpellative du 15 juillet 2016 signifiée à Monsieur Florent C., ancien dirigeant de la société Alain A. Franchiseur, dont il a notamment été directeur France jusqu'en 2010 puis directeur général Espagne et Portugal jusqu'en 2012.

Ce faisant, la société Académie vision omet de préciser que le magasin du [...] porte désormais l'enseigne " mon Optic opticien et acousticien " (constat du 18 octobre 2016, annexé au constat du même jour en pièce 25), que ce réseau " Mon Optic " est la branche française du réseau " Mi Optico Group " dirigé par Monsieur C., avec lequel Alain A. España SA est en litige.

Cette situation concurrentielle, et conflictuelle, entre les sociétés du groupe A. et celles du groupe Mi Optico, également objectivée par le changement d'enseigne d'autres anciens franchisés Alain A. Franchiseur au bénéfice de " Mon Optic " ou encore par les liens entre les sites web " Mon Optic " et " Mi Optico ", paraît manifestement contredire l'instauration d'une mesure d'expertise a futurum en raison du risque évident d'atteinte, par la communication de secrets, ou au moins d'informations confidentielles, à la politique publicitaire du groupe, dont il convient de rappeler l'importance, ou au réseau lui-même et ce au bénéfice d'un concurrent direct.

La suggestion, faite par l'appelante, d'une anonymisation des noms susceptibles d'être repris dans le rapport d'expertise ne parait pas garantir de façon suffisante la protection des données confidentielles du groupe Alain A. Franchiseur.

Il appartiendra dès lors, à la juridiction du fond éventuellement saisie dans le cadre invoqué par l'appelante, d'apprécier l'utilité, l'opportunité et la nécessité d'ordonner le cas échéant la mesure en cause.

Il convient par voie de conséquence de confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société Alain A. Franchiseur partie des frais irrépétibles qu'elle a pu exposer et il convient de lui allouer à ce titre la somme de 4000 euro.