Cass. crim., 8 mars 2017, n° 15-87.011

LA COUR : - Statuant sur les pourvois formés par la société Y, contre l'ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Paris, en date du 16 septembre 2015, qui a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence à effectuer des opérations de visite et saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles et a prononcé sur la régularité desdites opérations ; - Joignant les pourvois en raison de la connexité ; - Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;

Attendu qu'il résulte de l'ordonnance attaquée et des pièces de procédure que, par décision en date du 11 mars 2014, le juge des libertés et de la détention au Tribunal de grande instance de Paris a autorisé le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence à effectuer des opérations de visite et de saisie notamment dans les locaux des entreprises Y et Z à Marseille, Vitrolles et La Garde ainsi que les sociétés du même groupe aux mêmes adresses, en vue de rechercher si lesdites entreprises se livraient à des pratiques anti-concurrentielles dans le secteur du nettoyage industriel et des prestations associées à la propreté ; que la société Y a relevé appel de cette décision ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que le premier président a confirmé l'ordonnance ayant accordé l'autorisation sollicitée ;

"aux motifs que la société X soutient que le juge des libertés et de la détention (JLD) de Paris aurait violé l'article L. 450-4 du Code de commerce tel qu'interprété par la jurisprudence en vigueur, en délivrant une ordonnance dont l'objet serait général et imprécis, notamment quant à la délimitation du marché concerné par les investigations, car celle-ci indique que " l'énumération des marchés ou des lots de marché pour lesquels il existe des présomptions d'entente n'est probablement pas exhaustive, ceux mentionnés dans l'ordonnance n'étant que des illustrations des pratiques prohibées dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné ", pour en conclure qu'elle autorisait les opérations afin de " rechercher la preuve des agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et 101-1 a) et c) TFUE, relevés dans le secteur du nettoyage industriel et des prestations associées à la propreté, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée " ; qu'elle invoque donc une liste de marchés et de sociétés non limitative qui aurait dû inciter, selon elle, le JLD à s'interroger sur la légitimité de l'autorisation demandée ; que, cependant, au stade des investigations, la visite et la saisie autorisées ont pour but de vérifier si dans un secteur économique donné, en l'espèce le nettoyage industriel et les prestations associées à la propreté, les règles de la concurrence jouent pleinement ; qu'à ce stade, aucune accusation n'est portée à l'encontre des sociétés visées concernant la mise en œuvre de comportements prohibés sur un marché pertinent qui ne sera éventuellement précisé qu'au vu des résultats de ces mesures ; que la mesure est à but probatoire sur le fondement de présomptions suffisantes de pratiques prohibées sur le marché concerné et ne peut donc se fonder sur des faits avérés et des marchés prédéterminés ; qu'en l'espèce, l'examen des termes de l'ordonnance portant autorisation de procéder aux visites et saisies fait apparaître qu'elle précise le secteur économique concerné par celle-ci, le nettoyage industriel et les prestations associées à la propreté ; que l'objet de la mesure est donc déterminé en regard des présomptions décrites sur trois marchés à titre d'illustration, sans qu'il soit nécessaire de délimiter précisément le ou les marchés en cause dès lors que les autres marchés visés par les termes " non exhaustifs " concernent ceux qui entrent dans le cadre du secteur concerné par la mesure et sont donc suffisamment déterminables ; que l'ordonnance permet ainsi sans ambiguïté d'identifier la recherche de documents autorisés ; que cette contestation n'est donc pas fondée ;

"alors que les visites et les saisies autorisées en vertu des dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce ne peuvent avoir un objet général en ce qui concerne les appels d'offres sur lesquels peuvent porter les recherches, et indéterminé au regard des agissements incriminés ; que l'autorisation accordée à l'Autorité de la concurrence ne pouvait donc viser, sans autre précision, l'ensemble des pratiques relevées dans la totalité d'un secteur, et devait préciser quelles pratiques étaient concernées, et dans quels marchés ; que la cour d'appel ne pouvait donc autoriser les visites et les saisies dans l'ensemble des entreprises du groupe, en se fondant sur seulement trois marchés, dont un seul pour lequel seule la société Y avait participé à l'appel d'offres" ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaqué a confirmé l'ordonnance ayant accordé l'autorisation sollicitée ;

"aux motifs que la SA X soutient qu'en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce, " le juge qui autorise une visite et saisie doit vérifier de manière concrète [...] que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée ", et qu'en l'espèce celui-ci se serait fondé sur des faits tronqués ne justifiant pas d'indices sérieux permettant de présumer une pratique anticoncurrentielle ; qu'elle poursuit en indiquant qu'alors que les prétendus indices relevés par l'Autorité ne concernent que la société Y sur un seul des marchés visés, l'Autorité a demandé au juge, sans autre motif ou indice, que les mesures de visite et saisie soient autorisées dans les locaux de la société Z et des sociétés du même groupe sises à la même adresse, dont Z fait partie, alors qu'aucun élément dans les indices relevés ne concerne d'autres sociétés du groupe X ; qu'elle ajoute qu'elle n'était concernée que par le seul marché de l'AIA de Cuers-Pierrefeu visé dans l'ordonnance, qui n'a pas fait l'objet de visite et saisie, et que les indices retenus étaient manifestement insuffisants pour constituer des présomptions de pratiques illicites ; que, cependant, au stade de l'autorisation de visite et de saisie, l'Autorité n'est tenue que d'établir l'existence d'indices qui par leur rapprochement, leur confrontation et leur combinaison font présumer la réalité de pratiques prohibées, et le JLD doit vérifier sur la base d'éléments concrets si ceux-ci sont suffisamment pertinents pour fonder une telle mesure coercitive ; or, que le JLD s'est fondé en l'espèce sur les treize pièces annexées à la requête du 3 mars 2014, desquelles il ressort une présentation unique des dires, des prix de prestations identiques, des mémoires techniques similaires, des confusions dans les noms des sociétés, des coefficients multiplicateurs identiques pour certaines prestations, une identité de hausses tarifaires, des offres incomplètes s'apparentant à des offres de couverture sur trois appels d'offres précisés, qui lui ont permis de caractériser l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles d'entente l'ayant conduit à faire droit à la requête ; que, par ailleurs, en regard des motifs exposés dans la requête relativement au secteur du nettoyage industriel et des prestations associées à la propreté et des treize pièces annexées variées et concordantes, les sociétés X apparaissaient suffisamment impliquées dans l'un des agissements frauduleux suspectés dont la preuve était recherchée pour que la mesure soit fondée ; qu'en effet deux agissements étaient retenus à leur encontre : ceux qui auraient pour dessein de favoriser le titulaire sortant Y par le dépôt d'offres dites " de couverture " par les autres soumissionnaires, et la mise en œuvre de coefficients multiplicateurs identiques par ces derniers ; que le JLD a, dans son ordonnance, motivé celle-ci sur ces éléments établissant les présomptions justifiant son autorisation ; que cette contestation n'est donc pas également fondée ; que la société X fait valoir que les opérations de visite et saisie ont été autorisées concernant " les sociétés Y et Z ainsi que les sociétés du même groupe sises aux mêmes adresses " sans autre forme d'identification de ces sociétés et sans motiver cette autorisation d'aucune présomption sérieuse permettant de les soumettre à de telles formes d'ingérence de la puissance publique ; qu'elle soutient que le JLD n'a donc pas respecté les dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce et a violé le droit à la présomption d'innocence et le droit au respect de la vie privée garantis par les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, dès lors qu'il n'aurait pas vérifié le degré d'implication de chaque entreprise permettant de présumer sa participation personnelle et effective aux pratiques anticoncurrentielles ; qu'elle conteste l'appréciation faite par l'Autorité reprise par le JLD sur éléments concrets des offres étudiées et de leur présentation ; mais qu'il est constant que les dispositions de l'article L. 450-4 précité ne contreviennent pas à celles des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme dès lors qu'elles assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et que les droits à un procès équitable et à un recours effectif sont garantis, tant par l'intervention du JLD qui vérifie le bien-fondé de la requête de l'administration que par le recours ouvert contre sa décision et le contrôle exercé par la Cour de cassation ; que, comme le souligne l'Autorité, qu'outre l'existence d'indices sérieux, le parallélisme des comportements des entreprises peut constituer une présomption de pratiques anticoncurrentielles qui pourront ultérieurement être établies lors de l'instruction sur la base notamment des résultats de la mesure pratiquée, si le choix de coefficients multiplicateurs identiques par rapport à l'offre d'X repose sur une action concertée entre eux ou ressort de facteurs objectifs, comme le soutient la société X, présomptions soumises au JLD qui les a souverainement appréciées en regard des circonstances examinées dans leur ensemble et a motivé sa décision en relevant l'existence possible d'une stratégie d'action concertée entre les sociétés X ; que l'implication apparente de chacune d'entre elles justifie la mesure à leur égard ; que, par ailleurs, les sociétés du Groupe X partagent les mêmes locaux, appartiennent au même groupe dont la société mère est X SA, et ont le même dirigeant en la personne de M. Brousse, de sorte que ces circonstances laissent présumer que des documents sont susceptibles de présenter un lien de dépendance entre eux et se rapportent aux agissements prohibés, justifiant ainsi l'élargissement de la mesure à ces sociétés ; que le JLD n'est pas tenu d'identifier l'ensemble des sociétés d'un même groupe domiciliées à la même adresse et c'est à bon droit qu'il a autorisé en l'espèce ces visites et saisies domiciliaires pour l'ensemble des locaux situés à la même adresse ; qu'il en ressort que les contestations relatives à la validité et au bien-fondé de l'ordonnance ne sont pas fondées et le recours formé à son encontre doit être rejeté ;

"1°) alors que les jugements doivent être motivés ; que le premier président statuant sur le recours d'ordonnances prises de façon non-contradictoire doit prendre en considération l'ensemble des contestations élevées devant lui et y répondre de façon détaillée ; qu'il appartenait dès lors au premier président de s'expliquer sur les conclusions de la demanderesse (alinéa 70 et suivants), qui faisait valoir que le fait d'avoir prétendument décelé, dans les offres analysées, des coefficients multiplicateurs identiques, résultait d'une présentation tronquée et erronée des pièces soumises au débat ;

"2°) alors que le premier président devait rechercher si, comme il était soutenu, certaines circonstances présentées comme des indices par l'Autorité de la concurrence ne résultaient pas d'éléments objectifs, et en particulier du fait que, s'agissant de la mise à disposition de certains appareils, le client avait imposé à l'ensemble des soumissionnaires le même fournisseur ; qu'il a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"3°) alors que, de même, le premier président ne pouvait délaisser les conclusions de la société demanderesse (p. 16, alinéa 110 et suivants), faisant valoir que le juge des libertés s'était fondé, en méconnaissance de la présomption d'innocence, sur l'existence d'une précédente condamnation" ;

Les moyens étant réunis ; - Attendu que, pour valider l'autorisation octroyée par le juge des libertés et de la détention, l'ordonnance prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu'en autorisant des visites et saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques dans le secteur du nettoyage industriel et des prestations associées à la propreté, telles que ces pratiques ont été décrites et analysées dans le corps de son ordonnance, qui visait des agissements anticoncurrentiels prohibés par les articles L. 420-1, 2 et 4, du Code de commerce et 101-1 a) et c) du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, le juge des libertés et de la détention, qui n'a pas délivré une autorisation indéterminée, a respecté les prescriptions de l'article L. 450-4 du Code précité ;

Attendu que, par ailleurs, le juge a, par motifs propres et adoptés, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la dernière branche du moyen, souverainement caractérisé, au terme d'une analyse des éléments d'information fournis par l'administration, l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles justifiant sa décision et répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont il était saisi ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaqué a jugé valables les opérations de visites et de saisies en litige ;

"aux motifs que, sur le déroulement des opérations de visites et de saisies autorisées par l'ordonnance du 11 mars 2014, la SA X conteste la validité du déroulement des opérations de saisies en faisant valoir que l'Autorité a saisi des documents hors de l'activité de la société sur le marché, documents qui n'ont aucun rapport avec l'objet de l'enquête diligentée, et notamment concernant les fichiers collectés sur l'ordinateur du gérant, M. Brousse, et dont la dénomination commence par SDMO, car ils concernent la société holding détenant sa participation dans la société X SA, dont l'activité est limitée à la détention de titres dans d'autres sociétés du groupe, ainsi que les documents concernant la société A, dont l'objet est de fournir des prestations de gestion et d'administration du groupe X ; que, cependant ces documents concernent l'aspect financier et administratif de la gestion d'X et rentrent ainsi dans le secteur d'activité déterminé par l'ordonnance d'autorisation ; que de plus la saisie ne porte que sur un nombre limité de documents sélectionnés (7 000 fichiers sur 1 300 000), alors qu'en regard des contraintes techniques les messages électroniques stockés dans un fichier unique ne peuvent être saisis sur place par copie que globalement pour en respecter l'origine, l'authenticité et l'intégrité, et que les visites qui ont été limitées sur le site de Vitrolles à cinq bureaux sur plusieurs dizaines et des saisies sur quelques ordinateurs et non sur l'ensemble, aucune saisie papier n'étant intervenue sur deux des cinq bureaux visités, et sur le site de Marseille les visites n'ont concerné que huit bureaux sur plusieurs dizaines et aucune saisie papier n'est intervenue sur six de ces huit bureaux et les saisies informatiques ont été également limitées à des fichiers sélectionnés, comme cela ressort des inventaires annexés aux procès-verbaux respectivement 2 et 3, de sorte que de par cette sélection la saisie ne revêt aucun caractère disproportionné ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que la contestation de ces chefs, infondée, doit être rejetée ; que la société X soutient que les obligations présentes à l'article 56 du Code de procédure pénale, qui prescrit à l'officier de police judiciaire " l'obligation de provoquer préalablement toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel et des droits de la défense ", n'ont pas été respectées car les représentants de l'occupant des lieux se sont vus refuser le droit de prendre connaissance des pièces et documents avant saisies ; que l'article L. 450-4, alinéa 8, du Code de commerce précise que " les agents mentionnés à l'article L. 450-1, l'occupant des lieux ou son représentant ainsi que l'officier de police judiciaire (...) peuvent seuls prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie " ; que, cependant, les rapporteurs ont permis aux occupants des lieux de prendre copie des documents et supports informatiques saisis, de sorte que dès la remise de celle-ci concomitamment aux opérations de saisie, avant leurs clôtures, ils ont pu en prendre connaissance et émettre, ce qu'ils ont fait, toutes réserves utiles à la préservation de leurs droits, de sorte que leurs droits de la défense ont été suffisamment préservés ; que la contestation à ce titre n'est en conséquence pas fondée ; que, sur la saisie de documents couverts par le secret professionnel, il ressort des captures d'écrans partielles des saisies opérées sur les ordinateurs de MM. Alain Brousse, Denis Gasquet, Norbert Moravan et Mme Sandrine Mayeux, que certains de ces courriels émanent d'avocats ; que ces courriers étant soumis au secret professionnel entre le client et son avocat, conformément aux dispositions de l'article 66-5, alinéa 1er, de la loi du 31 décembre 1997, leur saisie est irrégulière et doit être annulée ; que cette saisie étant intervenue lors de celle, globale, des fichiers informatiques contenant des documents entrant dans le secteur d'investigation autorisé, elle ne peut invalider la saisie des autres documents saisis simultanément de façon régulière, de sorte que seule la saisie des documents couverts par le secret professionnel doit être annulée ; qu'il convient en conséquence d'ordonner à l'Autorité de restituer l'ensemble des documents et leur copie couverts par le secret professionnel entre le client et son avocat, d'ordonner la suppression de toutes références à ces pièces et d'interdire à l'Autorité toute utilisation ou exploitation de celles-ci ;

"1°) alors que l'administration ne peut saisir que les documents entrant dans le champ de l'autorisation qui lui a été accordée, ce qui implique qu'ils aient un rapport avec les agissements suspectés que l'autorisation a pour objet de prouver ; que dès lors, le premier président ne pouvait se borner à énoncer que " ces documents concernent l'aspect financier et administratif de la gestion X et rentrent ainsi dans le secteur d'activité déterminé par l'ordonnance d'autorisation ", sans rechercher si les documents saisis étaient en rapport avec les agissement présumés ;

"2°) alors que l'administration ne peut saisir que les documents entrant dans le champ de l'autorisation qui lui a été accordée ; que, dès lors, le premier président ne pouvait se déterminer par les motifs inopérants selon lesquels l'administration n'a saisi qu'un nombre limité de documents dans un nombre limité de bureaux et sur un nombre limité de supports, qui sont impropres à caractériser le fait que les documents saisis entraient dans le champ de l'autorisation accordée ;

"3°) alors qu'en se bornant à viser " des contraintes techniques " en raison desquelles " les messages électroniques stockés dans un fichier unique ne peuvent être saisis sur place par copie que globalement pour en respecter l'origine, l'authenticité et l'intégrité ", tout en considérant par ailleurs qu'il était possible de restituer de façon différenciée les seuls messages couverts par le secret professionnel, sans préciser en quoi consistaient ces contraintes techniques qui empêchaient dans un cas la différenciation des messages et la permettaient dans l'autre, la cour d'appel s'est déterminée par un motif d'ordre général ;

"4°) alors que le premier président ne pouvait affirmer que les occupants des lieux avaient pu prendre copie des documents saisis, sans préciser de quelles pièces résultait cette constatation ni les analyser" ;

Attendu que, pour rejeter le recours formé contre les opérations de visite, l'ordonnance prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, exemptes d'insuffisance comme de contradiction, le premier président, qui a souverainement constaté que les pièces appréhendées entraient dans le secteur d'activité visé et que les messages électroniques stockés dans un fichier unique avaient dû être saisis globalement pour en respecter l'origine, l'authenticité et l'intégrité, en raison de contraintes techniques qu'il n'était pas tenu de détailler, et s'est assuré, au vu des procès-verbaux et inventaires versés au dossier, que copie des documents et supports informatiques saisis avait été remise aux occupants des lieux concomitamment aux opérations, a justifié sa décision ; d'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;

Rejette les pourvois.