CA Poitiers, 2e ch. civ., 28 février 2017, n° 16-00691

Exposé du litige

Mme Myriam L., auparavant déléguée médicale pour un laboratoire pharmaceutique, a créé une société, l'EURL Medicalmat, le 15 décembre 2009 dont l'objet social est la vente et la location de matériel médical en qualité de concessionnaire de la centrale d'achat LiTech Medical Sourcing.

Le 16 novembre 2009, Mme L., en qualité de gérante de l'EURL en formation, a signé un bail commercial avec la SCI Immovega, aux fins de location de bureaux, situés [...].

Le 23 novembre 2009, une convention " de partenariat et de coopération a été conclue entre Mme Myriam L., la SAS LiTech Medical Sourcing et la SARL Réseau Plénitude-Service Gérontologique Global, ci-après SARL Réseau Plénitude, aux termes de laquelle le Réseau Plénitude s'engageait à orienter systématiquement et exclusivement ses bénéficiaires vers les solutions proposées par la société LiTech Medical Sourcing et son concessionnaire et réciproquement les autres parties orientaient exclusivement vers le Réseau Plénitude les clients sollicitant des prestations d'auxiliaires de vie d'aide à domicile.

La SARL Réseau Plénitude, a fait régulariser le 16 février 2011 un contrat de gestion déléguée et de mise à disposition de locaux, remplaçant la convention du 23 novembre 2009, qui confiait à la société Medicalmat une mission de gestion déléguée de son activité de prestataire d'aide à domicile sur le département de la Charente maritime lui imposant une exclusivité pour le Réseau Plénitude et une clause de non-concurrence, le contrat précisant que la superficie totale louée par Medicalmat, soit 50 m2, serait mise à disposition de la SARL Réseau Plénitude, moyennant 50 % du loyer fixé au bail.

La préfecture du Rhône, ayant fait part à la SARL Réseau Plénitude de l'impossibilité de déléguer la gestion de son activité soumise à agrément à une société qui n'était pas elle-même agréée, un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel a été régularisé à effet au 1er octobre 2011 entre la SARL Réseau Plénitude et Madame Myriam L. qui prenait ainsi la direction de l'agence de la Rochelle.

Madame Myriam L. a été en arrêt maladie à compter du 11 octobre 2012 et son contrat de travail avec Réseau Plénitude s'est achevé avec son licenciement pour faute grave le 30 novembre 2012. Ce licenciement a été confirmé par la juridiction prud'homale saisie qui a condamné, en outre, la société Réseau Plénitude pour travail dissimulé. Cette dernière condamnation sera infirmée en cause d'appel, l'affaire étant actuellement pendante devant la cour de cassation.

Le 26 octobre 2012 Madame L. a enregistré les statuts portant création de la société Auxilya Dom Services, dont elle est associée et gérante et qui exerce les mêmes activités que la société Réseau Plénitude.

Le 8 mars 2013, la société Réseau Plénitude, agissant sur requête, a obtenu du président du Tribunal de commerce de La Rochelle, l'autorisation de faire procéder à des mesures d'instruction exposant que son établissement de La Rochelle serait en péril du fait d'actes de concurrence déloyale de la part de la société Auxilya Dom Services, constituée par son ancienne salariée alors qu'elle était en congé maladie invoquant, notamment, le débauchage de salariés et le détournement déloyal de clientèle par l'utilisation d'un numéro de téléphone et de la marque Plénitude.

Le 21 novembre 2013, la SARL Réseau Plénitude a fait assigner Madame L. et la SARL Auxilya Dom Services devant le tribunal de commerce de La Rochelle leur reprochant d'avoir détourné la clientèle et débauché le personnel de la SARL Réseau Plénitude, et sollicitant leur condamnation au paiement des sommes de 260 244,00euro et 20 000 euro en réparation de ses préjudices.

Par décision en date du 18 décembre 2015, le Tribunal de commerce de La Rochelle a statué ainsi:

- Reçoit partiellement Réseau Plénitude en ses demandes, fins et conclusions, les dit bien fondées et lui fait droit partiellement,

- Constate les actes de concurrence déloyale d'Auxilya Dom Services et Madame L., sa gérante associée, en débauchant le personnel et en détournant la clientèle de la société Réseau Plénitude,

- Condamne solidairement Auxilya Dom Services et Madame Myriam L. à payer à Réseau Plénitude la somme de 43 374 euro au titre du préjudice subi,

- Condamne solidairement Auxilya Dom Services et Madame Myriam L. à payer à Réseau Plénitude la somme de 2 500 euro au titre du préjudice d'image,

- Condamne solidairement Auxilya Dom Services et Madame Myriam L. à payer à Réseau Plénitude la somme de 2 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamne solidairement Auxilya Dom Services et Madame Myriam L. en tous les dépens, qui comprendront les frais de l'instance, y compris les frais de greffe s'élevant à la somme de cent quarante euros et quarante centimes TTC.

Par acte reçu au greffe le 22 février 2016 et enregistré le 24 février suivant, Madame Myriam L. et la SARL Auxilya Dom Services ont interjeté appel de cette décision et selon leurs dernières conclusions signifiée le 8 août 2016, elles demandent à la Cour de :

- Dire l'appel interjeté valable et bien fondé,

- Réformer le jugement en ce qu'il a dit que Mme L. et la SARL Auxilya Dom Services étaient à l'origine d'actes de concurrence déloyale, par débauchage de personnel et détournement de clientèle, ces actes n'étant constitués ni par des actes fautifs ni par un préjudice découlant de ces actes,

- Dire n'y avoir lieu à chiffrer un quelconque préjudice,

- Réformer le jugement en ce qu'il a condamné les appelantes à payer une somme de 2 500euro au titre d'un préjudice à l'image,

- Condamner la SARL Réseau Plénitude au paiement d'une somme de 6 000euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Madame L. et la SARL Auxilya Dom Services font valoir en substance :

- que le Tribunal de commerce a fait une analyse erronée de la situation juridique des parties en ce qu'il n'a pas tenu compte de ce que le contrat de travail, conclu à compter du 1er octobre 2011 entre Madame L. et la SARL Plénitude, ne comportait pas de clause de non concurrence et alors précisément que c'est sur la base de la violation de ce contrat, auquel la société Auxilya Dom Services n'était d'ailleurs pas partie, qu'étaient fondée la concurrence déloyale reprochée,

- qu'est également erroné le fait de retenir que Madame L. avait rendu plus difficile l'accès des locaux mis à disposition de la SARL Plénitude en les fixant non plus au rez-de-chaussée mais à l'étage de l'immeuble alors que rien ne l'obligeait à les maintenir en rez-de-chaussée,

- que la ligne téléphonique revendiquée par la SARL Plénitude comme étant la sienne et prétendument frauduleusement utilisée par Madame L. lui avait toutefois été attribuée ainsi qu'elle le prouve et qu'elle en était restée la seule titulaire après la fin de la sous-location,

- que la société Auxilya Dom Services, si elle a bien été immatriculée pendant le contrat de travail liant Madame L. à la SARL Plénitude, n'a commencé son activité que postérieurement à la rupture du contrat de travail ce qui ne peut caractériser une concurrence déloyale puisqu'il ne s'agissait que d'un acte préparatoire à sa reconversion professionnelle,

- que seulement deux salariés, sur les trois démissionnaires de la société Plénitude, ont rejoint ensuite Madame L., ce qui ne constitue pas un débauchage fautif dès lors qu'ils sont partis, sans qu'aucun préjudice n'en résulte et sans démarche particulière mais, ainsi qu'ils en attestent, pour des raisons propres à la désorganisation et aux conditions de travail au sein de la société SARL plénitude,

- que le détournement de clientèle n'est pas plus caractérisé par le fait que 6 clients sur 43 ont rejoint Madame L. dès lors que cette clientèle n'a jamais été démarchée et que son déplacement, effectué librement, ne résulte que du libre jeu de la concurrence et était justifié par le fait que la société Plénitude ne répondait plus à leurs attentes ainsi qu'il en est attesté,

- qu'enfin, subsidiairement, la justification de ses préjudices par la société Plénitude est fantaisiste et ne repose sur aucun élément sérieux.

La SARL Réseau Plénitude-Service Gérontologique Global, Maître Jean-Philippe R. et la SELARL Olivier B., pris en leurs qualités respectives de mandataire et administrateur au redressement judiciaire de la société intimée, par dernières conclusions signifiées le 9 juin 2016, demandent à la Cour de :

Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :

- Dit et jugé que la société Auxilya Dom Service et Madame L. ont commis des actes de concurrence déloyale en désorganisant l'agence rochelaise de la société Réseau Plénitude par le débauchage massif de ses salariés,

- Dit et jugé que la société Auxilya Dom Services et Madame L. ont commis des actes de concurrence déloyale en détournant la clientèle de la société Réseau Plénitude,

Réformer le jugement dont appel en ce qu'il a limité le montant des condamnations et :

- Condamner solidairement la société Auxilya Dom Services et Madame L. à verser à la SELARL Réseau Plénitude Service Gérontologique Global, la somme de 260 244 euro,

- Condamner solidairement la société Auxilya Dom Services et Madame L. à verser à la société Réseau Plénitude Service Gérontologique Global, la somme de 20 000 euro au titre du préjudice d'image,

En tout état de cause,

- Condamner solidairement la société Auxilya Dom Services et Madame L. à verser à la société Plénitude Service Gérontologique Global, la somme de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamner solidairement la société Auxilya Dom Services et Madame L. aux entiers dépens de l'instance dont distraction au profit de Lexavoué, Maître Jérôme C., avocat, sur son affirmation de droit.

Les intimés soutiennent pour l'essentiel :

- que la concurrence déloyale est établie par la désorganisation de l'agence rochelaise de la société Plénitude résultant de la démission de 3 salariés, représentant un tiers de l'effectif de cette agence, peu avant la rupture du contrat de travail de Madame L., alors qu'elle était en arrêt maladie, pour rejoindre sa société nouvellement créée, sans que la cause de ces départs puisse sérieusement être imputée aux nouvelles conditions de travail,

- que le détournement déloyal de clientèle est également établi en fait et en droit par le fait que dix clients ont résilié leur contrat pour s'engager avec la société Auxilya Dom Services qui a refusé, malgré deux décisions de justice l'enjoignant à ce faire, de communiquer les documents relatifs à sa clientèle,

- que ce détournement de clientèle a été d'autant plus favorisé par le fait que Madame L. a utilisé, après son départ, l'ancien numéro de téléphone de la société Plénitude qui était commun contrairement à ce qui avait été exigé par la société Plénitude,

- que la création de la société Auxilya Dom Services a été faite durant le congé maladie de Madame L., en s'associant avec le médecin qui avait prescrit l'arrêt de travail, et non pas durant une période de préavis ce qui ne permet pas d'invoquer un acte préparatoire à une reconversion professionnelle,

- qu'enfin, les préjudices, dont la justification est parfaitement démontrée, ont été sous évalués par le tribunal de commerce, appel incident étant formé sur ce point, et devront être portés aux montants sollicités.

Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 décembre 2016.

Motifs de la décision

La recevabilité de l'appel n'est pas contestée.

Sur la concurrence déloyale :

Il sera fait observer que les actes de concurrence déloyale ne peuvent être imputés qu'à Madame L. et à la société Auxilya Dom Services seules appelées en cause, il n'y a donc pas lieu d'avoir à considérer les obligations de la société Medicalmat envers la société Réseau Plénitude qui pouvaient résulter de la convention tripartite du 23 novembre 2009 à laquelle, au demeurant, le contrat de gestion déléguée du 16 février 2011 a expressément mis fin dans son préambule.

Madame L. était liée à la société Réseau Plénitude par un contrat de travail et était ainsi tenue envers son employeur d'une obligation de fidélité pendant toute la durée de ce contrat. Aucune clause de non-concurrence ne la liait après la rupture de son engagement contractuel mais Madame L. devait, ainsi que la société Auxilya Dom Service qui n'avait aucun lien contractuel avec la société Réseau Plénitude, respecter le principe de loyauté des rapports commerciaux et elles pouvaient donc voir engager leur responsabilité délictuelle envers la société Réseau Plénitude pour des faits de concurrence déloyale résultant d'actes intentionnels contraires aux usages loyaux du commerce impliquant une faute établie.

En application de ces principes, et bien qu'elles le contestent, le premier juge a pourtant caractérisé des actes de concurrence déloyale imputables tant à Madame L. qu'à la société Auxilya Dom Services au détriment de la société Réseau Plénitude.

En effet, le premier juge a d'abord constaté que Madame L. avait mis à profit son arrêt maladie pour mettre en route une activité directement concurrente à celle de son employeur ce qui constitue en soi une violation délibérée de l'obligation de fidélité qu'elle devait toujours à la société Réseau Plénitude puisque son contrat de travail n'avait pas pris fin.

Madame L. prétend qu'elle pouvait librement organiser sa reconversion professionnelle durant cet arrêt de travail dès lors qu'elle n'avait commencé à exercer sa nouvelle activité qu'après son licenciement intervenu le 30 novembre 2012, mais il résulte de l'inscription au Registre du commerce et des sociétés de La Rochelle que le début d'activité de la société Auxilya Dom Services était fixée au 29 octobre 2012, ce qui contredit ses affirmations, et il résulte également de la propre attestation sur l'honneur et du registre des entrées et sorties du personnel versés aux débats par Madame L., que la société nouvellement créée avait embauché un salarié dès le 5 novembre 2012 et avait contracté avec des clients, Madame M. et les époux P., jusqu'alors clients de la société Réseau Plénitude, les 20 et 27 novembre 2012, soit avant la rupture du contrat de travail de Madame L..

L'attestation sur l'honneur précitée, datée du 23 juillet 2013, révèle encore que les 7 clients mentionnés de la société Auxilya Dom Services sont tous d'anciens clients de la société Réseau Plénitude.

Ensuite le Tribunal de commerce a justement constaté que les attestations produites par les salariés démissionnaires et réembauchées par la société Auxilya Dom Service, notamment Mmes M. et Bourdon, démontraient que ces démissions, en date des 26 octobre et 9 novembre 2012, étaient concomitantes à la création de la société Auxilya Dom Services et ne pouvaient se justifier, comme les attestantes le prétendaient, par une désorganisation du service client de la société Réseau Plénitude dont la gérante, Madame L., venait seulement d'être remplacée depuis quelques jours.

Enfin, le Tribunal a également justement relevé que les détournements de clientèle au profit de Madame L. et de sa société étaient établis, dès la fin du mois d'octobre 2012, avec des démarches de clients remontant au mois d'août 2012, que les nombreux désistements de clients et collaborateurs s'étaient produits entre la fin du mois d'octobre et le milieu du mois de novembre 2012 alors que le contrat de travail de Madame L. était encore en cours et n'étaient pas autrement justifiés que par les conséquences d'un démarchage ainsi qu'il résultait, notamment, des attestations P. et Barreau.

Ces actes de concurrence déloyale de débauchage de personnel et détournement de clientèle ont effectivement désorganisé l'agence rochelaise de la société Réseau Plénitude qui était une structure relativement petite qui n'a pu supporter sans dommage le départ de plusieurs salariés et la perte conséquente de clientèle récupérée par la société Auxilya Dom Services.

La décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a retenu des actes de concurrence déloyale commis par Madame L. et la société Auxilya Services au préjudice de la société Réseau Plénitude.

Sur le préjudice.

Le premier juge a déterminé le préjudice de la société Réseau Plénitude sur la base concrète de la perte de bénéfice qui résultait du départ des 7 clients vers la société Auxilya Dom Services à raison des actes de concurrence déloyale. Il a calculé le chiffre d'affaires annuel qui aurait été réalisé avec la clientèle détournée et, en retenant un taux de marge brute de 50 %, a fixé à la moitié du chiffre d'affaires retenu le montant du préjudice ainsi déterminé à hauteur de 43 374 euro.

Ce calcul mérite d'être approuvé et il appartenait à la société Réseau Plénitude, qui estimait que la marge retenue n'était pas adaptée ou encore que le préjudice s'était poursuivi au-delà de la seule année retenue, d'en justifier en produisant les éléments comptables de son activité ce qui n'a pas été fait.

Un préjudice d'image a également été retenu, il a été caractérisé par la confusion, tant pour la clientèle que pour l'organe de tutelle de la société Réseau Plénitude qui s'en est émue, qui a résulté du fait des actes de concurrence déloyale entourant la création de la société Auxilya Dom Services par Madame L., alors encore salariée de Réseau Plénitude, et du flou entretenu entre son activité de gérante de l'antenne rochelaise de Réseau Plénitude et celle de sa nouvelle société concurrente.

A défaut d'éléments permettant de justifier de l'importance de ce préjudice à hauteur de la somme revendiquée de 20 000 euro, la cour confirmera la juste appréciation du tribunal qui a fixé l'indemnisation à la somme de 2 500 euro.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en toutes ses dispositions.

Madame L. et la société Auxilya Dom Services qui succombent à l'instance d'appel, seront condamnées, solidairement entre elles, aux entiers dépens de celle-ci, dont distraction au profit de la société d'avocats Lexavoué, Maître Jérôme C., ainsi qu'au paiement de la somme complémentaire de 4 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, LA COUR, Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Condamne Madame Myriam L. et la société Auxilya Dom Services, solidairement entre elles, aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à la société Réseau Plénitude Service Gérontologique Global la somme de 4 000 euro en application, en cause d'appel, de l'article 700 du Code de procédure civile, Autorise la société d'avocats Lexavoué, Maître Jérôme C., à recouvrer directement les dépens dont elle a fait l'avance en cause d'appel sans avoir reçu provision préalable et suffisante conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.