CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 19 avril 2017, n° 15-24221

Faits et procédure

La Société de Fonderie du Centre (la société "Sofoc") conçoit, fabrique et distribue des accessoires de décoration intérieure ou extérieure, tels que des poignées de portes.

Le groupe Bricorama a développé sous cette enseigne un réseau de magasins de distribution de bricolage, décoration, jardinerie et matériaux. La société Bricorama est la société holding et la centrale de référencement du groupe Bricorama. La société distributrice Bricorama France exploite les fonds de commerce des magasins de bricolage, de produits de décoration pour la maison et le jardinage.

Les sociétés Sofoc et Bricorama SA ont conclu une succession d'accords de partenariat entre 1996 et 2001 organisant les conditions du référencement et de la vente des produits fabriqués par la société Sofoc destinés à Bricorama France.

Suite à un arrêt des commandes en 2002, la société Sofoc a, le 30 septembre 2002, assigné les sociétés Bricorama et Bricorama France devant le Tribunal de commerce de Créteil pour déréférencement brutal et injustifié.

Le litige s'est soldé par un protocole transactionnel signé le 31 décembre 2007 entre les sociétés Bricorama, Bricorama France et Sofoc. La société Sofoc s'est notamment engagée, au terme du protocole, à reprendre les stocks en cours chez Bricorama France en lui versant, à la signature du protocole, 180 000 euros au titre d'avoirs sur la marchandise (article 10 du protocole transactionnel).

Le 13 mars 2008, les sociétés Bricorama et Sofoc ont signé un nouvel accord de référencement.

Entre 2008 et 2012, les relations commerciales ont été formalisées par des accords de référencement successifs signés entre la société Sofoc et la société Bricorama. Le dernier contrat entre les parties est le contrat de référencement pour 2012.

Le 31 janvier 2012, les sociétés Bricorama et Sofoc ont régularisé deux contrats d'application au contrat de référencement annuel 2011 pour l'octroi de remises de fin d'années (RFA) (contrat d'application n° Z012000026 et n° Z012000034 "RFA complémentaire").

Le 13 avril 2012, la société Bricorama a lancé un appel d'offres portant sur la famille "poignées de porte". La société Sofoc a été invitée à y répondre.

Le 2 mai 2012, la société Bricorama a informé la société Sofoc de sa décision de mettre un terme à leurs relations commerciales, en lui accordant un délai de préavis de 8 mois (échéance au 2 janvier 2013).

Le 21 décembre 2012, le conseil de la société Sofoc a adressé à la société Bricorama une mise en demeure dans laquelle elle lui signalait que le préavis de rupture n'avait pu commencer à courir, la société Bricorama n'ayant pas organisé une rencontre suivie de l'envoi d'un courrier recommandé confirmant les motifs de la rupture, conformément à l'annexe I du code de bonne conduite. Elle lui demandait de maintenir leurs relations commerciales pendant un délai de 18 mois ou, à défaut, de lui proposer une indemnisation de nature à compenser la période de préavis dont elle n'avait pas bénéficié. Elle demandait également à la société Bricorama de cesser de pratiquer des débits d'office et de lui rembourser les sommes indûment perçues.

Le 2 mai 2013, la société Sofoc a assigné les sociétés Bricorama et Bricorama France devant le Tribunal de commerce de Paris aux fins d'obtenir réparation de son préjudice causé par la rupture brutale des relations commerciales établies entre les parties.

Le cabinet d'avocats Grall & Associés, conseil de la société Sofoc a informé le ministre chargé de l'Economie du contentieux opposant cette dernière aux sociétés Bricorama SA et Bricorama France.

La DGCCRF a donc diligenté une enquête auprès des sociétés Sofoc et Bricorama afin de déterminer s'il était opportun pour le ministre chargé de l'Economie d'intervenir dans le litige.

Eu égard aux constatations des enquêteurs et à l'examen des éléments communiqués par les sociétés Bricorama et Sofoc, le ministre a considéré que son intervention était justifiée sur le fondement de l'article L. 442-6, III du Code de commerce afin de contribuer à une juste application des dispositions du livre IV du titre IV du Code de commerce notamment au regard de l'article L. 442-6, I, 2° (déséquilibre significatif) du Code de commerce.

Le 21 mars 2014, lors de l'audience, le ministre chargé de l'Economie a communiqué aux parties et a déposé au Tribunal de commerce de Paris des conclusions d'intervention demandant au tribunal de dire et juger que les clauses 3.11, 3.12, 3.13 et 3.15 du contrat de référencement 2012 étaient nulles comme créatrices d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties et que les deux contrats d'application n° 7012000026 et n° 7012000034 conclus le 31 janvier 2012 dans le cadre d'un contrat de référencement de 2011 constituaient un avantage rétroactif au sens de l'article L. 442-6 II a) du Code de commerce et étaient également constitutifs d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Par jugement du 3 novembre 2015, le Tribunal de commerce de Paris a :

- pris acte de l'intervention volontaire du ministre de l'Economie, de l'Industrie et du Numérique,

- débouté la société Bricorama France et la société Bricorama de leur demande tendant à écarter des débats les procès-verbaux visés par le ministre de l'Economie, de l'Industrie et du Numérique,

- dit qu'en accordant un préavis de 9 mois, Bricorama n'a pas rompu brutalement la relation commerciale et débouté la Société de Fonderie du Centre (Sofoc) de ses demandes à ce titre,

- condamné in solidum les sociétés Bricorama France et Bricorama à payer à la Société de Fonderie du Centre (Sofoc) la somme de 38 500 euros pour préavis ineffectif,

- débouté la Société de Fonderie du Centre (Sofoc) de sa demande de remboursement des sommes dues au titre de l'implantation dans le protocole du 31 décembre 2007,

- débouté la Société de Fonderie du Centre (Sofoc) de sa demande au titre du remboursement des sommes déduites d'office,

- dit que les contrats d'application Z012000026 et Z012000034 sont nuls,

- ordonné aux sociétés Bricorama France et Bricoram, in solidum, de verser au Trésor Public, à charge pour ce dernier de restituer à la Société de Fonderie du Centre (Sofoc) les sommes indûment perçues au titre de l'exécution des deux contrats d'application, soit la somme totale de 41 204 euros HT.

- dit que les clauses 3.11 et 3.12 du contrat de référencement de 2012 instituent un déséquilibre significatif et sont nulles,

- dit que la clasue 3.15 tiret 1 du contrat de référencement de 2012 institue un déséquilibre significatif et est nulle,

- dit que la clause 3.13 du contrat de référencement de 2012 institue un déséquilibre significatif et est nulle,

- condamné les sociétés Bricorama France et Bricorama in solidum, à payer la somme de 1 euro de dommages et intérêts à la Société de Fonderie du Centre (Sofoc),

- débouté les sociétés Bricorama France et Bricorama de leur demande au titre de la procédure abusive,

- condamné in solidum les sociétés Bricorama France et Bricorama à payer la somme de 150 000 euros d'amende civile,

- dit que le greffe de ce tribunal transmettra une expédition exécutoire du présent jugement au trésorier payeur général du département du lieu du siège social des sociétés Bricorama France et Bricorama pour permettre la mise en recouvrement,

- condamné in solidum les sociétés Bricorama France et Bricorama à payer au ministre de l'Economie, de l'Industrie et du Numérique, la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné in solidum les sociétés Bricorama France et Bricorama à payer à la Société de Fonderie du Centre (Sofoc) la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- débouté les parties de leurs demandes autres plus amples ou contraires,

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement,

- condamné les sociétés Bricorama France et Bricorama aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 129,24 euros dont 21,32 euros de TVA.

LA COUR,

Vu la déclaration d'appel formé le 1er décembre 2015, par les sociétés Bricorama SA et Bricorama France ;

Vu la déclaration d'appel formée le 4 décembre 2015 par la société Sofoc ;

Vu la jonction des deux appels du 6 septembre 2016 ;

Vu les dernières conclusions notifiées et déposées le 30 janvier 2017 par les sociétés Bricorama France et Bricorama, par lesquelles il est demandé à la cour de :

- déclarer recevables et bien fondées les sociétés Bricorama et Bricorama France en toutes leurs demandes, fins, moyens et prétentions, y faire droit,

- débouter la société Sofoc de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

à titre principal,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

considéré qu'en accordant un préavis de 9 mois, la société Bricorama n'a pas rompu brutalement la relation commerciale, et débouté la société Sofoc de ses demandes,

débouté la société Sofoc de sa demande de remboursement des sommes dues au titre de l'implantation dans le protocole du 31 décembre 2007,

débouté la société Sofoc de sa demande au titre du remboursement des sommes déduites d'office,

- infirmer le jugement entrepris pour le surplus,

et statuant à nouveau,

- dire que les sociétés Bricorama et Bricorama France ont correctement exécuté le préavis donné à la société Sofoc,

- dire que les clauses 3.11 et 3.12 du contrat de référencement 2012 relatives au taux de service ne sont pas créatrices d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties,

- dire que la clause 3.13 du contrat de référencement 2012 relative à la résiliation pour sous performance des produits n'est pas créatrice d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties,

- dire que la clause 3.15 du contrat de référencement 2012 relative à la rotation des stocks n'est pas créatrice d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties,

- dire que les deux contrats d'application n° Z012000026 et n° Z012000034 signés le 1 janvier 2012 n'ont pas pour objet des remises rétroactives,

en conséquence,

- débouter la société Sofoc de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

- débouter le ministre de l'Economie, de l'Industrie et du Numérique de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner la société Sofoc à verser respectivement à la société Bricorama et Bricorama France la somme de 100.000 euros (cent mille euros) pour attitude déloyale et procédure abusive,

à titre subsidiaire si le cour d'appel de céans venait confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré nulles les clauses 3.11, 3.12, 3.13 et 3.15 du contrat de référencement 2012 et les deux contrats d'application signés le 31 janvier 2012,

- ramener le montant de l'amende civile ordonnée par le Tribunal de commerce de Paris dans son jugement du 3 novembre 2015 à la somme de 41 204 euros (quarante et un mille deux cent quatre euros),

en tout état de cause,

- condamner la société Sofoc à verser respectivement à la société Bricorama SA et à la société Bricorama France la somme de 20 000 euros (vingt mille euros) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner le ministre de l'Economie, de l'Industrie et du Numérique à verser respectivement à la société Bricorama SA et à la société Bricorama France la somme de 10 000 (dix mille euros) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner solidairement la société Sofoc et le ministre de l'Economie, de l'Industrie et du Numérique aux entiers dépens de l'instance dont distraction au profit de la SCP Bensimhon Associés, dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions notifiées et déposées le 27 janvier 2017 par la société Sofoc, par lesquelles il est demandé à la cour de :

- déclarer recevable et bien fondée l'appel de la société Sofoc à l'encontre des sociétés Bricorama et Bricorama France ;

- confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a dit que :

les sociétés Bricorama et Bricorama France n'ont pas rompu brutalement la relation commerciale avec la société Sofoc,

l'indemnisation de la société Sofoc au titre de l'inexécution fautive du préavis par les sociétés Bricorama et Bricorama France devait s'élever à 38 500 euros,

les sociétés Bricorama et Bricorama France n'ont pas procédé à des déductions d'office illicites,

les sociétés Bricorama et Bricorama France n'ont obtenu ni le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande ni le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande respectivement au sens de l'article L. 442-6, I, 3° du Code de commerce et de L. 442-6, II, b) du Code de commerce et ce, au titre de l'implantation dans le protocole transactionnel du 31 décembre 2007,

les dommages et intérêts alloués à Sofoc au titre de son préjudice relatif au déséquilibre significatif devaient s'élever à 1 euro,

et statuant à nouveau,

Sur la rupture brutale,

- dire que les sociétés Bricorama et Bricorama France ont mis fin brutalement aux relations commerciales établies avec la société Sofoc,

à titre principal :

- dire que les sociétés Bricorama et Bricorama France n'ont pas procédé à une notification valable de la rupture de leurs relations commerciales avec la société Sofoc,

- dire que ce défaut de notification de la rupture de leurs relations commerciales avec la société Sofoc n'a pas fait courir le délai de préavis,

- dire que la société Sofoc aurait dû bénéficier d'un préavis de 18 mois,

en conséquence,

- condamner solidairement les sociétés Bricorama et Bricorama France à payer à la société Sofoc la somme de 595 642 euros au titre de la perte de marge brute subie par la société Sofoc, assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2012, date de la première mise en demeure,

à titre subsidiaire :

- dire que le préavis de 9 mois accordé par les sociétés Bricorama et Bricorama France était insuffisant,

- dire que la société Sofoc aurait dû bénéficier d'un préavis de 18 mois,

- dire que le préavis accordé par les sociétés Bricorama et Bricorama France n'a pas été exécuté dans son intégralité,

en conséquence,

- condamner solidairement les sociétés Bricorama et Bricorama France à payer à la société Sofoc la somme de 433 644 euros au titre de la perte de marge brute subie par la société Sofoc, assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2012, date de la première mise en demeure dans la mesure où le préavis prétendument accordé a été insuffisant,

Sur les pratiques et clauses imposées par les sociétés Bricorama et Bricorama France,

- dire que la société Bricorama France a procédé à des débits d'office répétés et injustifiés sur les factures émises par la société Sofoc,

- dire que les sociétés Bricorama et Bricorama France ont imposé des pénalités manifestement disproportionnées et injustifiées à la société Sofoc,

- dire que les sociétés Bricorama et Bricorama France ont imposé un droit d'accès au référencement à la société Sofoc,

- dire que les sociétés Bricorama et Bricorama France ont imposé des conditions contractuelles créatrices d'un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties à la société Sofoc,

- dire que l'article 10 du Protocole transactionnel du 31 décembre 2007 est nul,

en conséquence,

- condamner la société Bricorama France à payer à la société Sofoc la somme de 4 963,91 euros TTC au titre du remboursement des sommes indûment déduites d'office, assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2012, date de la première mise en demeure,

- condamner la société Bricorama France à payer à la société Sofoc la somme de 84 815,71 euros au titre du remboursement des sommes indûment perçues au titre de l'implantation, assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2012, date de la première mise en demeure,

- condamner la société Bricorama France à payer à la société Sofoc la somme de 10 218,69 euros au titre du remboursement des pénalités indûment perçues, assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2012, date de la première mise en demeure,

- condamner solidairement les sociétés Bricorama et Bricorama France à payer à la société Sofoc la somme de 225 000 euros à titre de dommages et intérêts du fait de l'imposition de conditions contractuelles créatrices d'un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties,

pour le surplus :

- confirmer le jugement entrepris,

en tout état de cause,

- débouter les sociétés Bricorama et Bricorama France de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

- condamner solidairement les sociétés Bricorama et Bricorama France à payer à la société Sofoc une somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en compensation des frais irrépétibles que celle-ci a dû engager pour faire valoir ses droits,

- condamner solidairement les sociétés Bricorama et Bricorama France en tous les dépens tant de première instance que d'appel dont distraction au profit de la SCP Grappotte Benetreau en application de l'article 699 du Code de procédure civile ;

Vu les conclusions du ministre de l'Economie, notifiées et déposées le 19 janvier 2017, par lesquelles il est demandé à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté les sociétés Bricorama de leurs demandes tendant à écarter des débats les procès-verbaux de déclaration des 11 janvier 2012, 19 décembre 2013 et 7 janvier 2014,

- le confirmer en ce qu'il a dit et jugé que les clauses du contrat de référencement liant Bricorama à la société Sofoc imposant un taux de service de 97 %, permettant de mettre fin au contrat en raison de la sous performance des produits, et prévoyant une garantie de rotation des stocks, contreviennent à l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, dans la mesure où elles manifestent la soumission ou la tentative de soumission du fournisseur à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties,

- le confirmer en ce qu'il a dit et jugé que les deux contrats d'application du 31 janvier 2012 constituaient un avantage rétroactif au sens de l'article L. 442-6, II, a du Code de commerce,

- constater que les deux contrats sont également constitutifs d'un déséquilibre significatif,

en conséquence

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que les clauses précitées du contrat de référencement et les deux contrats d'application sont nuls, en ce qu'il a ordonné aux sociétés Bricorama de verser au Trésor public les sommes indûment perçues au titre de l'exécution des deux contrats d'application, soit la somme totale 41 204 euros,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés Bricorama au paiement d'une amende civile de 150 000 euros, ainsi que d'une somme de 1000 euros de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner solidairement les sociétés Bricorama et Bricorama France à la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

- condamner solidairement les sociétés Bricorama et Bricorama France aux entiers dépens ;

SUR CE,

Sur l'exception de nullité des procès-verbaux du 11 janvier 2012, du 12 décembre 2013 et du 7 janvier 2014

Les sociétés Bricorama France et Bricorama SA (ci-après " la société Bricorama ") critiquent, dans leurs conclusions, le jugement du Tribunal de commerce de Paris qui a reconnu la validité des procès-verbaux versés aux débats par le ministre de l'Economie, aux motifs que le procès-verbal de 2012 n'entre pas dans le champ de l'enquête et que les procès-verbaux de décembre 2013 et janvier 2014 n'indiquent pas l'objet de l'enquête et ne sont pas signés par les personnes concernées.

L'intervention du ministre de l'Economie à l'instance repose notamment sur trois procès-verbaux de déclaration pris en application des pouvoirs conférés aux agents de la DGCCRF par le Code de commerce.

Les enquêteurs de la DGCCRF, habilités par l'article A. 450-1 du Code de commerce pris en application de l'article L. 450-1 du Code de commerce, mettent en œuvre, pour la recherche des infractions et manquements au livre IV du Code de commerce les pouvoirs prévus à l'article L. 450-3 du Code de commerce. Ces pouvoirs prévoient notamment la possibilité de " recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications ". En vertu de l'article L. 450-2, " les enquêtes donnent lieu à l'établissement de procès-verbaux et, le cas échéant, de rapports. Les procès-verbaux sont transmis à l'autorité compétente. Un double en est laissé aux parties intéressées. Ils font foi jusqu'à preuve du contraire ". L'article L. 450-1 du Code de commerce, en vigueur au moment des faits ajoute que " les procès-verbaux prévus à l'article L. 450-2 énoncent la nature, la date et le lieu des constatations ou des contrôles effectués. Ils sont signés d'un agent mentionné à l'article L. 450-1 et de la personne concernée par les investigations. En cas de refus de celle-ci, mention en est faite au procès-verbal ".

Le premier procès-verbal, du 11 janvier 2012, a été réalisé au cours d'une enquête extérieure à la présente affaire, mais produit volontairement par la société Bricorama elle-même, afin de donner des précisions quant à son organisation. Elle ne saurait donc se plaindre de son utilisation dans la présente procédure. Le fait que ce procès-verbal ait été dressé sur la base de l'article L. 215-3 du Code de la consommation ne saurait impliquer que les déclarants de ce procès-verbal auraient été trompés sur l'objet de l'enquête et se seraient auto incriminés. En effet, la portée de ce procès-verbal est purement descriptive et il n'a été utilisé dans la procédure que pour éclairer la cour sur l'organisation interne de la société Bricorama et non pour fonder des griefs contre elle.

Les deux procès-verbaux de déclaration des 19 décembre 2013 et 7 janvier 2014 ont, quant à eux, été réalisés dans le cadre de l'enquête. L'absence de mention écrite littérale de l'objet de l'enquête ne fait pas grief, dès lors que les procès-verbaux contiennent une mention préimprimée selon laquelle les enquêteurs ont justifié de leur qualité et indiqué l'objet de l'enquête, cette mention faisant foi. En outre, il ressort du contenu de ces procès-verbaux que la société Bricorama était parfaitement informée qu'elle était entendue à propos de son litige avec la société Sofoc, les questions posées ne laissant aucun doute sur cet objet. La société n'a donc pu se méprendre sur la portée de ses déclarations. Enfin, aucune disposition légale ou réglementaire n'impose que les déclarants signataires des procès-verbaux soient les mêmes que les signataires des contrats dont les clauses sont contestées et qui font l'objet de l'enquête. Ce sont en effet " les personnes concernées par les investigations " qui doivent signer. Or, en l'espèce les déclarants et signataires des deux procès-verbaux étaient bien les interlocuteurs concernés par les investigations.

Il y a donc lieu de rejeter l'exception de nullité de ces trois procès-verbaux.

Sur la rupture brutale des relations commerciales entre la société Sofoc et les sociétés Bricorama (revoir les observations de Sofoc)

La société Bricorama estime que les relations commerciales ont été rompues de manière parfaitement légitime, la société Sofoc réalisant, selon elle, un taux de service inacceptable, très éloigné du taux de service de 97 % convenu à l'article 13.11 du contrat de référencement et justifiant un déréférencement de la société Sofoc, conformément à l'article 13.12 du contrat de référencement.

La société Sofoc estime que ses taux de service ne se sont pas dégradés mais au contraire, améliorés en passant de 88 % au titre de l'année 2008 à 95,61 % au titre de l'année 2011 pour finalement atteindre en moyenne plus de 97 %, entre fin 2011 et tout au long de l'année 2012.

Mais la société Bricorama pouvait mettre un terme aux relations commerciales avec la société Sofoc, sous réserve de respecter un préavis raisonnable. Dès lors, il n'y a pas lieu de se pencher sur les motifs de cette rupture, mais d'apprécier si le préavis de huit mois consenti par elle est raisonnable.

La société Sofoc soutient à ce titre en premier lieu que la société Bricorama n'a pas respecté les formes requises par l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce et par le " code de bonne conduite des pratiques commerciales entre professionnels du bricolage ", aux motifs que les sociétés Bricorama n'auraient pas fait précéder l'annonce du déréférencement d'une rencontre afin d'exposer les motifs de la rupture. Elle avance, en deuxième lieu que le préavis accordé de 8 mois serait manifestement insuffisant et aurait dû être porté à 18 mois compte tenu de la durée des relations commerciales entre les deux sociétés qui auraient débuté en 1996, soit 12 ans, du volume d'affaire généré entre la société Sofoc et la société Bricorama, de l'impossibilité pour la société Sofoc de trouver une solution de substitution pour un chiffre d'affaires équivalent à celui réalisé avec les sociétés du groupe Bricorama, et, enfin, des importantes difficultés financières rencontrées par la société Sofoc. En troisième lieu, elle avance qu'en tout état de cause, la société Bricorama n'a pas exécuté le préavis accordé dans son intégralité en ayant notamment diminué les commandes passées au cours du préavis. Elle demande la condamnation de la société Bricorama à titre principal au paiement de la somme de 595 642 euros et, à titre subsidiaire, de la somme de 433 644 euros au titre de la perte de marge qu'elle évalue à 45,97 %.

La société Bricorama estime qu'elle a parfaitement respecté le formalisme applicable en matière de déréférencement. Elle expose par ailleurs que le préavis de 8 mois est largement suffisant compte tenu, d'une relation commerciale qui a débuté le 13 mars 2008 et qui a duré 4 ans et deux mois et d'un chiffre d'affaire réalisé par la société Sofoc auprès de son client Bricorama limité à 7,2 % en moyenne de son chiffre d'affaire global. Enfin, elle soutient que le préavis de 8 mois accordé à la société Sofoc a été effectif, dès lors qu'elle n'a diminué ses commandes que sur les deux derniers mois et de manière non-substantielle et sollicite l'infirmation du jugement du Tribunal de commerce à ce titre.

S'agissant des formalités qui n'auraient pas été respectées par la société Bricorama, à savoir faire précéder l'annonce de la rupture d'une rencontre entre les interlocuteurs, formalité prévue par le code de bonne conduite, il y a lieu de souligner que les parties s'opposent sur l'objet d'une rencontre préalable qui a eu lieu le 8 février 2012 entre les parties.

Les sociétés Bricorama versent aux débats un livre de visite faisant état d'une rencontre préalable organisée le 8 février 2012 entre Monsieur Le Bourhis, chef de produits " quincaillerie " en charge des produits poignées de porte à Bricorama et Monsieur Grilliat, directeur commercial au sein de la société Sofoc, accompagné de Monsieur Leroux, directeur général. Si la société Sofoc communique l'attestation de Monsieur Leroux exposant que cette rencontre avait pour unique objectif de demander des améliorations substantielles à la société Sofoc, les sociétés Bricorama produisent une attestation de Monsieur Le Bourhis, qui prétend qu'au cours de cette réunion a été évoqué l'appel d'offres à venir sur les poignées de portes et le déréférencement de la société Sofoc.

La valeur probante de l'attestation de Monsieur Le Bourhis est confortée par le fait que la société Sofoc a été, en toute hypothèse, avisée dès le début de l'année 2012 du souhait des sociétés Bricorama de procéder à un appel d'offres pour les produits poignées de portes, ainsi qu'elle le reconnait dans son courrier du 6 août 2012. Dès lors, bien avant la notification de la rupture, le 2 mai 2012, elle savait que les relations commerciales établies étaient vouées à être remises en cause, puisqu'un appel d'offres était projeté.

Par suite, l'objet de l'entretien préalable du 8 février 2012 ne pouvait être l'amélioration des prestations de la société Sofoc, mais bien le déréférencement éventuel à venir, à la suite de l'appel d'offres. Il convient donc de constater que l'entretien préalable a bien eu lieu et que le préavis a, ainsi, pu courir à compter de la lettre du 2 mai 2012.

Si, aux termes de l'article L. 442-6-I-5° du Code de commerce, "Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels", la société qui se prétend victime de cette rupture doit établir au préalable le caractère suffisamment prolongé, régulier, significatif et stable du courant d'affaires ayant existé entre elle et l'auteur de la rupture, qui pouvait lui laisser augurer que cette relation avait vocation à perdurer. Par ailleurs, " les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure ".

Si les parties s'accordent sur l'existence de relations établies, elles sont en désaccord sur leur durée.

Or, si la société Sofoc a bien été référencée auprès de Bricorama entre 1996 et 2002, ce n'est qu'en 2008 qu'elle a fait l'objet d'un nouveau référencement, après une interruption. Ainsi, la période de relation entre 1996 et 2002 ne saurait être prise en compte dans le calcul de la durée des relations commerciales, même si la société Sofoc prétend que l'interruption de 2002 serait imputable à Bricorama. En effet, si faute il y a eu, un protocole a été conclu entre les parties qui a mis fin au litige afférent à cette période. La durée des relations commerciales à prendre en compte dans le calcul du préavis est donc de quatre ans et deux mois, du 13 mars 2008 au 2 mai 2012.

La durée du préavis dépend du temps nécessaire au partenaire évincé pour trouver une solution alternative ; elle est donc fonction de la durée des relations commerciales établies, du pourcentage du chiffre d'affaires réalisé avec la société auteur de la rupture, du degré de dépendance économique et du montant des investissements irrécupérables investis dans la relation.

En l'espèce, la société Sofoc réalisait moins de 10 % de son chiffre d'affaires avec les deux sociétés Bricorama. Si elle prétend qu'il lui était difficile de trouver une substitution dans de brefs délais à un distributeur comme Bricorama, il convient de souligner que la part de marché de Bricorama dans le secteur est bien inférieure à celle des autres réseaux (Castorama, Leroy Merlin, Mr Bricolage). La société Sofoc ne démontre en rien son état de dépendance par rapport aux sociétés Bricorama, ni n'établit avoir réalisé des investissements dédiés à cette relation.

La situation financière dégradée alléguée par la société Sofoc, n'est pas imputable à la société Bricorama et ne saurait justifier un allongement du délai de préavis.

Compte tenu de ce qui précède, le préavis de huit mois consenti par la société Bricorama est suffisant et la rupture intervenue n'est pas brutale.

Toutefois, ce préavis de 8 mois n'a pas été totalement exécuté dans les formes antérieures. La société Bricorama reconnaît qu'elle a diminué ses commandes auprès de la société Sofoc en novembre et décembre 2012 et elle explique cette diminution au regard de la nécessité de ne pas se retrouver avec un excédent de marchandises Sofoc après l'échéance du préavis. Mais un tel motif ne saurait exonérer la société Bricorama du respect effectif du préavis consenti. Il y a donc lieu de condamner les sociétés Bricorama à dédommager la société Sofoc pour la perte de marge subie pendant ces huit mois. La société Sofoc a perçu 377 567 euros de chiffre d'affaires pendant cette période (pièce 12 de la société Sofoc), alors qu'elle aurait dû percevoir 575 833 euros ((863 750/12) X 8). Elle a donc subi une perte de chiffre d'affaires de 198 266 euros, et, sur la base d'un taux de marge après déduction des remises de 35 % correctement évalué par les premiers juges, une perte de marge de 69 393 euros. Le jugement entrepris sera donc infirmé sur le quantum.

Sur les déductions d'office pratiquées par les sociétés du groupe Bricorama

La société Sofoc soutient que la société Bricorama a procédé à des déductions d'office sur facture sans avoir été en mesure de contrôler la réalité des griefs, en violation de l'article L. 442-6, I, 8° du Code de commerce. À ce titre, elle sollicite l'infirmation du jugement déféré et demande la condamnation de la société Bricorama au paiement d'une somme de 4 963,91 euros au titre du remboursement des sommes indûment déduites d'office.

Aux termes de l'article L. 442-6, I, 8 du Code de commerce : " I.-Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : 8° De procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n'est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant ".

Les sociétés Bricorama reconnaissent avoir déduit des factures de la société Sofoc " des sommes relatives aux nombreux problèmes de livraison de marchandises rencontrés, soit notamment : des produits manquants ; des produits endommagés ". Il y a lieu de constater que la société Bricorama, sur laquelle repose la charge de la preuve, en vertu du III du même article, selon lequel " Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au commerçant, à l'industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l'extinction de son obligation ", ne démontre pas que la société Sofoc aurait été placée en mesure de contrôler la matérialité du grief justifiant la retenue.

Le terme de " réduction d'office " utilisé sur les documents versés aux débats démontre bien l'absence de discussion, ou de communication des griefs préalable. Les sociétés Bricorama prétendent que la société Sofoc aurait validé ces avoirs en raison de produits manquants et de produits endommagés, et aurait donc tacitement validé sa dette, mais sans en rapporter davantage la preuve.

Il y a donc lieu d'infirmer le jugement entrepris et de condamner les sociétés Bricorama à payer à la société Sofoc la somme de 4 963,91 euros, les sociétés Bricorama ayant enfreint l'article L. 442-6, I, 8 ° du Code de commerce.

Sur l'exception de nullité de l'article 10 du protocole transactionnel du 31 décembre 2007

La société Sofoc fait valoir que la société Bricorama lui a imposé, dans le cadre du protocole transactionnel du 31 décembre 2007, pour son implantation dans les magasins sous enseigne " Bricorama " et " Batkor ", de reprendre les produits des fournisseurs concurrents, engageant sa responsabilité au regard de l'article L. 442-6-I, 3° du Code de commerce dès lors que cette obligation s'analyse en une prime de référencement qui n'est justifiée par aucune contre-prestation réelle. La société Sofoc sollicite à ce titre la nullité de l'article 10 du protocole transactionnel et demande le remboursement de la somme de 84 815,71 euros, montant versé au titre de la reprise des stocks sur le fondement de l'article L. 442-6 II b) du Code de commerce.

La société Bricorama estime que la reprise des produits des fournisseurs concurrents prévue dans le protocole transactionnel du 31 décembre 2005 a valablement été acceptée par la société Sofoc et n'a fait l'objet d'aucune contestation. La société Bricorama sollicite donc la confirmation du Tribunal de commerce sur ce point en ce qu'il a jugé que la reprise des stocks avait été prévue dans le cadre d'un accord transactionnel global, qui comprenait des concessions réciproques.

Selon l'article L. 442-6, I, 3° en vigueur au moment des faits " I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (...) 3° D'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit ".

En vertu du II, b du même article : " Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité (...); b) D'obtenir le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande ".

La société Sofoc prétend s'être vue imposer par les sociétés Bricorama un paiement, pour l'accès au référencement dans les magasins Bricorama, préalablement à toute commande, qui serait contraire aux deux alinéas précités de l'article L. 442-6.

Si l'article L. 442-6, I du Code de commerce institue une responsabilité d'ordre public à laquelle les parties ne peuvent renoncer par anticipation, il ne leur interdit pas de déroger à ces dispositions par voie de transaction, l'article 2044 du Code civil disposant que " La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit ". La transaction ne peut être annulée que si les concessions sont non réciproques, certaines présentant un caractère " dérisoire ".

En l'espèce, le protocole transactionnel a mis fin à l'action judiciaire intentée par la société Sofoc contre les sociétés Bricorama à la suite d'un arrêt des commandes, que les sociétés Bricorama prétendaient fondé notamment sur des non-respects du taux de livraison. Il met donc fin a posteriori à un litige.

La société Sofoc prétend que l'article 10 du protocole transactionnel signé entre les sociétés Bricorama et la société Sofoc le 31 décembre 2007 lui aurait imposé a priori, préalablement au reréférencement de ses produits dans les magasins Bricorama, de reprendre les stocks fournisseurs : " Reprise des stocks fournisseurs - Le référencement de Sofoc oblige le distributeur Bricorama France à mettre fin à échéance et en respectant les délais de préavis de droit commun, les accords passés avec certains fournisseurs actuellement en place et à écouler les stocks constitués, mais également à écouler ses propres stocks MDD. La société Sofoc s'engage à reprendre les stocks en cours chez Bricorama France, à titre exceptionnel, en lui versant, à la signature des présentes, 180 000 euros au titre d'avoirs sur marchandises ".

Mais cet article 10 doit être replacé dans l'économie générale de la transaction et, par conséquent, son seul objet n'est pas le référencement payant du fournisseur, mais aussi de mettre un terme au procès. Dès lors, la société Sofoc ne démontrant pas en quoi son consentement aurait été surpris par dol ou violence ou que la transaction comportait de sa part des concessions non réciproques, elle sera déboutée de sa demande.

Sur la validité des contrats d'application n° Z012000026 et n° Z012000034 du 31 janvier 2012 au regard de l'article L. 442-6 II a) du Code de commerce concernant la prohibition des avantages rétroactifs

La société Sofoc et le ministre de l'Economie soutiennent que les contrats d'application du 31 janvier 2012 constituent des avantages rétroactifs prohibés par l'article L. 442-6, II, a), dès lors que le contrat d'application n° Z012000034 portant sur une " RFA complémentaire " de 32 000 euros HT concerne en réalité des pénalités dues suite à un mauvais taux de service lors d'années antérieures, et le contrat d'application n° Z012000026 portant sur une " RFA complémentaire " de 9 204 euros HT concerne en réalité la rémunération d'une prestation publicitaire effectuée en 2010 et n'ayant pas été prévue dans la convention 2010.

Le ministre de l'Economie et la société Sofoc concluent à la confirmation du jugement du Tribunal de commerce en ce qu'il a dit nuls les contrats d'application et sollicitent à ce titre la condamnation de la société Bricorama au versement de la somme de 412 014 euros HT, au profit de la société Sofoc, correspondant aux sommes versées au titre des deux contrats d'application.

La société Bricorama estime qu'elle n'a bénéficié d'aucun avantage rétroactif. Elle soutient en effet que la somme de 32 000 euros HT correspond à une pénalité pour non-respect du taux de service pendant l'année 2010 et que cette pénalité devait être payée par la société Sofoc en 2010, mais elle expose qu'elle a accepté, pour satisfaire la demande de la société Sofoc, de qualifier cette pénalité de RFA pour permettre à la société Sofoc de ne payer que le 31 janvier 2012. Concernant le contrat n° Z012000026 portant sur une RFA complémentaire de 9 204 euros, elle prétend qu'elle correspond à une prestation réelle, effectivement assurée par la société Bricorama et acceptée par la société Sofoc.

Selon l'article L. 442-6, II du Code de commerce : " II.-Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité : a) De bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale ".

Les sociétés Sofoc et Bricorama ont signé le 31 janvier 2012 deux contrats d'application portant sur le contrat de référencement du 16 février 2011. Ces deux contrats indiquent avoir été conclus " dans le cadre des services rendus au fournisseur tels que définis dans le contrat de référencement n° 2011300020 signé le 16/02/2011 ". Ces services rendus sont libellés sous la mention " RFA complémentaire sur la période du 01/01/2011 au 31/12/2011 ". Le premier (n° Z012000034) a été conclu pour un montant de 32 000 euros HT et le second (ZO12000026) de 9 204 euros HT.

L'instruction a montré que ces deux contrats d'application concernent pour celui d'un montant de 32 000 euros HT une pénalité au titre du non-respect du taux de service en 2010, et pour celui d'un montant de 9204 euros HT, la rémunération d'une prestation publicitaire effectuée en 2010.

La société Bricorama ne conteste pas que la présentation de ces pénalités et prestations comme remises forfaitaires annuelles était fausse, mais soutient qu'elle n'entraîne pas la qualification d'avantages rétroactifs, puisqu'elles ont été acceptées par la société Sofoc et correspondent à une pénalité effectivement dûe par la société Sofoc et à une prestation réelle de publicité dont elle a bénéficié. Mais ces prétentions sont sans emport sur la solution du présent litige.

Ces contrats faussement présentés comme rémunérant des services rendus au titre de l'année 2011 constituent des avantages rétroactifs qui rémunèrent a posteriori des pénalités et services rendus en 2010. Il en résulte que ces contrats sont nuls, et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Sur les clauses du contrat de référencement au regard du déséquilibre significatif

La société Sofoc soutient que les sociétés du groupe Bricorama lui auraient imposé des conditions injustifiées, créant ainsi un déséquilibre entre les droits et obligations des parties au contrat de référencement. La société Sofoc sollicite à cet égard la condamnation de la société Bricorama à lui verser une somme de 225 000 euros.

Le ministre de l'Economie estime avoir pareillement relevé dans le contrat de référencement 2012 ainsi que dans les contrats d'application du 31 décembre 2012 liant la société Sofoc à Bricorama plusieurs clauses créant un déséquilibre significatif, à travers une convention-type non négociée au sein d'un marché structurellement déséquilibré. Le ministre de l'Economie sollicite à cet égard le paiement par la société Bricorama d'une amende civile d'un montant de 150 000 euros.

La société Bricorama soutient qu'il ne peut y avoir de déséquilibre alors que les clauses des contrats de référencement signés entre la société Bricorama et ses fournisseurs sont le fruit d'une négociation entre les parties.

Selon l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce : " Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (...) 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ".

Les deux éléments constitutifs de cette pratique restrictive de concurrence sont donc en premier lieu la soumission ou la tentative de soumission et en second lieu l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif.

L'insertion de clauses dans une convention-type ou un contrat d'adhésion qui ne donne lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses peut constituer ce premier élément. L'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties.

Les clauses sont appréciées dans leur contexte, au regard de l'économie du contrat et in concreto. La preuve d'un rééquilibrage du contrat par une autre clause incombe à l'entreprise mise en cause, sans que l'on puisse considérer qu'il y a alors inversion de la charge de la preuve. Enfin, les effets des pratiques n'ont pas à être pris en compte ou recherchés.

Sur la négociation du contrat de référencement signé entre la société Bricorama et ses fournisseurs

Si la société Sofoc et le ministre de l'Economie concluent à l'absence de négociations, la société Bricorama prétend que les contrats de référencement qu'elle signe avec ses fournisseurs sont le fruit d'une libre négociation et verse aux débats, à titre d'exemples, sept contrats de référencement signés avec d'autres fournisseurs.

La distribution d'articles de bricolage passe par quatre grands circuits, dont le principal est constitué des grandes surfaces de bricolage, telles que Bricorama, qui génèrent 70 % du chiffre d'affaires du secteur. La société Bricorama a pour objet la commercialisation d'articles de bricolage à destination du public. Elle exploite un parc de plus de 130 magasins répartis sur le territoire national. Avec 730 millions d'euros de chiffre d'affaires en 2012, Bricorama est un acteur majeur du secteur.

Face aux grandes surfaces de bricolage, les fournisseurs sont très hétérogènes, très nombreux et, pour bon nombre d'entre eux, commercialisent des produits volumineux ou des gammes très étendues, ce qui rend les places dans les linéaires d'autant plus rares.

Dans ce cadre général d'asymétrie des rapports de force, la société Bricorama négocie avec ses fournisseurs, conformément à la réglementation, une convention annuelle, constituée de trois volets : les conditions commerciales tarifaires et de règlement du fournisseur, les services détachables de l'acte d'achat-vente rendus au fournisseur par le distributeur et les conditions générales de référencement applicables à tous les fournisseurs.

Il s'agit d'une convention-type, dont la société Bricorama ne démontre pas que son contenu soit librement négocié.

La société Bricorama verse en effet aux débats à titre d'exemples, pour démontrer que ces contrats de référencement sont le fruit d'une libre négociation avec les fournisseurs, sept contrats de référencement signés avec d'autres fournisseurs dont l'identité est cachée afin de préserver la confidentialité et dont seul un est contemporain des faits, de 2012, les autres allant de 2013 à 2015.

Mais, en premier lieu, le poids relatif des fournisseurs concernés ne peut être mesuré puisque leur identité est cachée. Or, certains fournisseurs peuvent disposer d'un pouvoir de négociation plus grand que Bricorama, ce qui n'est pas le cas de la société Sofoc. En deuxième lieu, les contrats, afférents à des périodes postérieures au contrat de Sofoc, ne sont pas communiqués dans leur intégralité, les conditions tarifaires et les services commerciaux détachables n'étant pas transmis, si bien que l'équilibre général des contrats ne peut être mesuré. Enfin, les quelques modifications qui ont été portées à la main sur ces contrats ne sont pas d'une grande ampleur, ainsi qu'il sera vu plus bas, clause par clause. Par ailleurs, la portée de ces mentions est douteuse, puisqu'on ne sait si elles ont été finalement acceptées par le distributeur.

Par ailleurs si la société Bricorama tente de déduire l'existence de véritables négociations avec la société Sofoc d'un message électronique daté du 28 janvier 2011, il ressort au contraire de ce message que sur quatre points discutés entre les parties, deux en faveur de la société Sofoc, deux en faveur de Bricorama, la société Bricorama a rejeté les deux propositions favorables à Sofoc (annulation des pénalités de retard et augmentations de tarifs) et accepté celles lui octroyant des avantages supplémentaires (octroi d'une remise de 0,25 % et intégration d'une participation de 1 % pour des catalogues). Ce message illustre donc de plus fort la dissymétrie des forces en présence, toujours en sa faveur.

En définitive, il y a lieu de conclure que l'adoption des clauses litigieuses dans le cadre de la convention de référencement signée entre les sociétés Bricorama et Sofoc démontre la soumission ou la tentative de soumission de la société Sofoc par la grande surface de bricolage.

La clause relative au taux de service (articles 3.11 & 3.12 du contrat de référencement)

La société Sofoc et le ministre de l'Economie soutiennent que les articles 3.11 et 3.12 du contrat de référencement annuel 2012 signé avec la société Bricorama sont nuls car créateurs d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Ces clauses prévoient en effet que le fournisseur doit garantir à la société Bricorama France ainsi qu'à ses franchisés un taux de service de 97 %, dont le non-respect est sanctionné par l'annulation des commandes et/ou la résiliation immédiate du contrat de référencement pour inexécution fautive du fournisseur ainsi que par une pénalité estimée à 25 % de la valeur d'achat hors taxe commandée et non livrée.

La société Sofoc et le ministre de l'Economie font valoir que l'application du taux de 97 % est uniforme pour tous les contractants, qu'il n'y a aucune négociation possible par chacun des fournisseurs, que la rédaction de ces deux articles n'assurent pas une pratique contradictoire et prévisible pour les fournisseurs, permettant d'apprécier de manière objective la gravité du manquement et que les pénalités facturées par la société Bricorama au titre du taux de services sont injustifiées et manifestement disproportionnées.

La société Bricorama soutient que le taux de 97 % correspond à un taux standard dans le secteur de la distribution, qu'il est librement négocié avec le fournisseur et peut être contesté par ce dernier.

L'article 3.11 du contrat de référencement annuel 2012 signé entre la société Bricorama et la société Sofoc, intitulé " Taux de service inacceptable ", prévoit : " le fournisseur garantit à Bricorama et aux franchisés de Bricorama France un taux de service de 97 % ".

L'article 3.12, intitulé " indemnité taux de service et retard de livraison ", prévoit quant à lui : " a) sauf cas de force majeure dûment justifié, les retards de livraison et/ou livraisons incomplètes pourront entraîner l'annulation des commandes et/ou la résiliation immédiate du contrat de référencement pour inexécution fautive du fournisseur, conformément aux modalités visées à l'article 3.15 des présentes. Par ailleurs, Bricorama France se réserve, en cas de non-respect du taux de service prévu à l'article 3.11, le droit d'obtenir réparation du préjudice subi, étant précisé que le préjudice est proportionnel au volume d'achat hors taxe commandé non livré, et estimé comme égal au montant de la marge manquée en raison d'une livraison incomplète ou non réalisée. Sauf accord contraire entre les parties, il est précisé que ce préjudice est évalué à 25 % de la valeur d'achat hors taxe commandée non livrée.

b) en outre, en cas de retard de livraison, Bricorama France se réserve également le droit d'appliquer des pénalités de retard égal à 7,5 % par semaine de la valeur commandée HT, et ce, sans préjudice de tous dommages et intérêts qui pourraient être réclamés, sans préjudice de la faculté pour Bricorama SA de procéder à la résiliation du contrat de référencement pour inexécution fautive du fournisseur conformément aux modalités visées à l'article 3.15 des présentes. En effet, le fournisseur garantit Bricorama France et les franchisés de Bricorama France contre tout retard ou rupture de livraison de produit étant susceptible d'engager la responsabilité de Bricorama France ou des franchisés de Bricorama France, du fait de l'indisponibilité des produits (Publicité trompeuse, contrôle DGCCRF, etc.). Étant précisé que les deux types de pénalités sus- évoqués ne sont pas soumises à la TVA ".

Le taux de service mesure le pourcentage de respect des livraisons.

La société Bricorama expose qu'il correspond à la valeur livrée sur la valeur commandée et est calculé mensuellement.

Mais la société Bricorama ne démontre pas que ce taux soit un taux standard à la profession. L'article qu'elle verse aux débats (pièce 33) démontre tout au plus que l'obtention de taux de services élevés, au-dessus de 95 %, facteur particulièrement fort pour fidéliser les clients, est génératrice d'un coût marginal très élevé entre 95 et 97 %, les taux de 98 % étant très rares. Cet article souligne la difficulté à fixer un taux a priori et à évaluer le respect de ce taux a posteriori. S'agissant de la fixation a priori, une méthode est suggérée, consistant à fixer des taux de service élevés pour les produits générant le plus de chiffres d'affaires. Toute généralisation du taux est donc bannie.

L'uniformité du taux imposé aux fournisseurs de Bricorama montre que cette clause n'a pas été négociée, mais a été imposée à la société Sofoc, alors que les préconisations de l'Efficient Consumer Response (ECR), réseau d'échanges entre fournisseurs et distributeurs, adoptées par la CEPC, recommandent que ces taux de service soient définis d'un commun accord entre les parties, via les conditions d'approvisionnement.

Les taux de service doivent, en effet, selon l'ECR, varier en fonction de nombreux facteurs, tels les délais et caractéristiques de production, le mode d'approvisionnement, la typologie de flux, les modalités de livraison, la nature des produits (permanent, standard, promotion), et de la commande (ferme, réservation). Or, le taux de 97 % ne tient pas compte des particularités propres à chaque fournisseur et à chaque magasin.

Les modalités d'évaluation du taux de service sont peu précises, alors que le distributeur ou le transporteur peut influer sur son respect. En effet, les fournisseurs ne maîtrisent pas tout le processus de livraison des marchandises, notamment s'ils font appel à des prestataires extérieurs. Le niveau élevé de 97 % ne prend pas sérieusement en compte la complexité de la chaîne d'approvisionnement depuis les commandes jusqu'à la réception des marchandises ou la multiplicité des intervenants dans la chaîne logistique. La société Bricorama ne peut d'ailleurs totalement exclure la responsabilité de ses propres agents dans le non-respect de ce taux. Enfin, le calcul du respect de ce taux, sur une base mensuelle, est défavorable aux fournisseurs, qui ne peuvent mutualiser les chiffres sur une année. Enfin, en cas de non-respect, le fournisseur encourt non seulement la résiliation de son contrat, mais également des dommages intérêts et des pénalités. Ces sanctions sont manifestement disproportionnées à la gravité objective du manquement. Par ailleurs, il résulte des pièces du dossier que le distributeur se réservait la faculté d'exiger ces pénalités ou pas. Cette faculté discrétionnaire accentue encore le déséquilibre entre les parties. Enfin, la société Sofoc souligne à juste titre que les clauses du contrat de référencement ne donnent aucun barème pour apprécier de manière objective la gravité du manquement et mettent sur le même plan une commande livrée avec un retard de 24 heures ou une semaine et une commande livrée à 97 % ou 50 %.

La société Bricorama, sur laquelle repose la charge de la preuve ne démontre pas que ce déséquilibre serait compensé par une clause en faveur du fournisseur.

Enfin, si la société Bricorama soutient que cette clause serait négociable et verse, à l'appui de cette assertion, un contrat de référencement de 2012 qui a été modifié par un fournisseur, ce seul élément ne saurait démontrer l'existence d'une véritable négociation. Dans ce contrat, le verbe " garantit " a été remplacé et atténué par " met tout en œuvre pour délivrer ", ce qui a pour effet de remplacer une obligation de résultat par une obligation de moyens. Enfin il est ajouté après " 97 % " le terme " annuel ". Par ailleurs, la totalité de l'article 3.12 a été rayée. Mais pour les raisons évoquées plus haut, ce seul document versé aux débats ne saurait suffire à démontrer l'existence d'une négociation avec tous les fournisseurs, l'identité du fournisseur concerné n'étant pas révélée et pouvant s'agir d'un gros fournisseur.

La clause relative à la résiliation pour sous-performance des produits (article 3.15 du contrat de référencement)

La société Sofoc et le ministre de l'Economie estiment que l'article 3.15 du contrat de référencement permettant à la société Bricorama de résilier le contrat en cas de sous-performance des produits du fournisseur est nul dès lors qu'il place le fournisseur dans une situation d'insécurité juridique et commerciale inacceptable dans la mesure où il fait porter par le fournisseur la charge éventuelle de la mévente d'un produit, sans mettre en perspective la responsabilité de chacun dans la vente dudit produit. La société Sofoc ainsi que le ministre de l'Economie concluent que ce pouvoir discrétionnaire de Bricorama, dépourvu de toute contrepartie, est créateur d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

La société Bricorama rétorque que la clause contestée n'est pas discrétionnaire et que la sous-performance du ou des produits n'est pas appréciée de manière discrétionnaire par la société Bricorama, mais par rapport aux objectifs fixés d'un commun accord entre les parties et/ou aux résultats annoncés par le fournisseur et qu'en tout état de cause, la résiliation pour sous-performance ne peut intervenir qu'après impossibilité pour le fournisseur de porter remède au fait reproché dans le délai d'un mois suivant mise en demeure adressée par la société Bricorama.

Par ailleurs, la société Bricorama affirme que cette clause est la contrepartie d'une mise en avant des produits du fournisseur. Par ailleurs, elle expose que cette clause a été supprimée à compter de l'année 2013.

L'article 3.15 du contrat de référencement dispose : " Si le fournisseur venait à manquer à l'une quelconque de ses obligations et n'y portait pas remède un mois après avoir reçu une lettre de mise en demeure adressée sous forme de lettre RAR, le présent contrat serait considéré comme résolu de plein droit. D'ores et déjà, les parties considèrent que seront notamment constitutifs d'une inexécution fautive justifiant une résiliation de plein droit de contrat ou un déréférencement total ou partiel des produits concernés : la sous-performance du/des produit(s) par rapport aux objectifs fixés par écrit d'un commun accord entre les parties et/ou aux résultats annoncés par le fournisseur (...) ".

Cette clause qui impute au seul fournisseur la responsabilité de la sous-performance du produit est manifestement déséquilibrée. En effet, la sous-performance peut également résulter du fait du distributeur auquel il incombe précisément de mettre en valeur les produits du fournisseur, par la détermination de gammes, sa stratégie commerciale et promotionnelle et l'implantation des produits dans ses magasins. La sous-performance d'un produit peut être directement liée aux conditions dans lesquelles le distributeur le présente à la vente. Par ailleurs les objectifs auxquels il est fait référence ne sont pas définis et ne résultent pas d'une négociation entre les parties. La clause place le fournisseur dans une situation d'insécurité juridique dans la mesure où le distributeur pourrait mettre un terme au contrat ou déréférencer les produits dès lors qu'une seule référence ne remplirait pas les objectifs et ce alors même que cette mévente pourrait être directement imputable au distributeur. La résiliation est automatiquement encourue en raison d'un manquement dont la considération de la réelle gravité fait défaut et sans considération de l'ancienneté de la relation commerciale. Enfin, elle ne joue qu'au profit du distributeur.

La circonstance que la clause prévoit la faculté pour le fournisseur de corriger le dysfonctionnement dans le délai d'un mois avant la résiliation encourue ne saurait corriger ce déséquilibre, dans la mesure où le fournisseur n'est pas à même de corriger une sous-performance qui ne lui est pas toujours imputable.

La société Bricorama ne peut prétendre que cette clause serait la contrepartie de la mise en avant des produits du fournisseur. En effet la mise en rayon des produits à vendre constitue la fonction inhérente du distributeur et est rémunérée au titre de prestations de coopération commerciale.

La circonstance que cette clause ait été retirée du contrat de référencement de 2013 ne saurait faire obstacle à la demande du ministre. La clause litigieuse sera donc annulée et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

L'article relatif à la rotation des stocks (article 3.13 du contrat de référencement)

La société Sofoc et le ministre de l'Economie estiment que la clause 3.13 du contrat de référencement 2012 qui prévoit que, " le fournisseur s'engage à avoir une couverture de stock inférieure ou égale à ses délais de paiement et à reprendre les produits à faible rotation ", est nulle dès lors qu'elle créée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties dans la mesure où elle permet à la société Bricorama de faire reprendre par le fournisseur, à sa discrétion, des produits que le distributeur ne souhaite plus vendre, faisant ainsi peser sur le fournisseur tout le risque commercial alors qu'elle octroie au distributeur, compte-tenu des spécificités du secteur du bricolage, un avantage commercial important en lui permettant de posséder une gamme étendue de produits, attractive pour les clients, sans supporter les inconvénients liés à l'achat des références à faible rotation de cette gamme étendue de produits.

Le ministre de l'Economie souligne également le fait que cette clause constitue un moyen de contourner la législation relative aux délais de paiement dès lors qu'elle oblige son fournisseur, la société Sofoc, à avoir " une couverture de stock inférieure ou égale à ses délais de paiement ", autrement dit des produits qui se vendent plus vite qu'ils ne sont payés, faute de quoi le fournisseur s'engage " à reprendre les produit de faible rotation ".

La société Bricorama estime que la clause litigieuse n'est pas discrétionnaire dans la mesure où l'engagement pris par la société Sofoc d'avoir une couverture de stocks inférieure ou égale à ses délais de paiement repose sur un critère objectif qui est " les délais de paiement ". Elle affirme également que cette clause est stipulée dans l'intérêt commun du fournisseur et du distributeur puisqu'elle permet au fournisseur de sélectionner et de vendre des produits qui correspondent le mieux à la demande du marché.

Ainsi que le souligne le ministre de l'Economie, par cette clause, la société Bricorama oblige son fournisseur à avoir " une couverture de stock inférieure ou égale à ses délais de paiement ", autrement dit des produits qui se vendent plus vite qu'ils ne sont payés, faute de quoi le fournisseur s'engage " à reprendre les produits de faible rotation ". Le distributeur est ainsi assuré de bénéficier d'un gain de trésorerie liée à la garantie que les produits seront vendus par lui, avant que lui-même n'ait payé le fournisseur. Le distributeur est déchargé du risque commercial en cas d'échec d'un produit alors qu'il bénéficie par ailleurs des gammes de produits les plus larges pour attirer les consommateurs. Alors qu'il incombe au distributeur de déterminer quels sont les produits qu'il souhaite acheter et mettre dans ses rayons en fonction de sa stratégie commerciale, et qu'il détient presque tous les leviers lui permettant d'agir sur le niveau des ventes (fixation du prix de vente, choix de l'emplacement, opérations promotionnelles), cette clause lui permet d'imputer au fournisseur la totalité de la charge de la mévente d'un produit, sans qu'aucune contrepartie ne soit accordée à celui-ci.

Il en ressort aussi que cette clause permet à la société Bricorama de contourner l'un des objectifs de la réglementation relative aux délais de paiement en continuant de financer sa trésorerie par le biais du crédit-fournisseur et de faire reprendre par le fournisseur à sa discrétion des produits qu'il ne souhaite plus vendre. Cette clause instaure un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. La société Bricorama ne démontre pas que cette clause bénéficierait aussi au fournisseur.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris et d'annuler cette clause.

La société Bricorama ne démontre pas que le contrat signé avec la société Sofoc ait été rééquilibré par l'adoption d'autres clauses. Enfin, la circonstance que certaines des clauses n'auraient pas été appliquées est sans emport sur la solution du présent litige.

Les contrats d'application n° Z012000026 et n° Z012000034 du 31 janvier 2012

Le ministre de l'Economie ainsi que la société Sofoc relèvent que les contrats d'application n° Z012000026 et n° Z012000034 du 31 janvier 2012, en plus de constituer des avantages rétroactifs prohibés, créént un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties en ce que :

-le contrat n° Z012000034 portant sur une RFA de 32 000 euros constituant en réalité une pénalité ne permet pas à la société Sofoc de contester la réalité des griefs plus de deux ans après les faits,

-le contrat n° Z012000026 du 31 janvier 2012 portant sur une RFA de 9 204 euros constitue un avantage rétroactif et impose une prestation non prévue dans le contrat.

La société Bricorama estime que ces contrats ne sont pas source d'un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au détriment de la société Sofoc, dans la mesure où ces derniers ne constituent pas un avantage pour la société Bricorama et sont le fruit d'une négociation entre les parties.

Si le ministre sollicite de la cour de prononcer la nullité de ces contrats pour déséquilibre significatif et qu'une amende civile soit prononcée aussi sur ce fondement, il convient de souligner que ces contrats ont été annulés comme constituant des avantages rétroactifs qui rémunèrent a posteriori des pénalités et services rendus en 2010 et qu'une amendes civile est également encourue sur ce fondement. Dès lors, la double qualification ne venant pas à l'appui d'une demande nouvelle, il n'y a pas lieu de statuer sur cette qualification surabondante.

Sur les déductions d'office

La société Sofoc demande aussi que les pratiques de déduction d'office soient qualifiées de déséquilibre significatif.

Pour les mêmes raisons, il n'y a pas lieu de qualifier cette pratique sous un autre fondement.

Sur le préjudice subi par la société Sofoc du fait du déséquilibre significatif

L'application des clauses litigieuses par la société Sofoc lui a nécessairement causé un préjudice commercial. En effet, le respect de taux de service élevés est coûteux pour une entreprise. Par ailleurs, la clause de garantie de rotation de stock a nécessairement engendré un besoin de trésorerie.

Compte tenu de ces éléments, il convient de condamner les sociétés Bricorama, in solidum à lui payer la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Enfin, la société Bricorama sera condamnée à rembourser à la société Sofoc les pénalités indûment perçues pour un taux de service contractuel prétendument non respecté, que la cour évaluera à la somme de 10 218,69 euros.

Sur l'amende civile

Le ministre de l'Economie estime que le fait que la société Bricorama ait méconnu les dispositions de l'article L. 442-6 I 2° et de l'article L. 442-6 II a) du Code de commerce constitue, compte tenu de l'importance de ce distributeur sur le marché du bricolage, un trouble à l'ordre public économique, qui justifie le prononcé d'une amende civile d'un montant de 150 000 euros.

La société Bricorama demande à la cour, à titre subsidiaire, de restreindre le montant de son amende à 41 204 euros, soit le montant des contrats nuls qui représente le seul dommage causé à l'économie.

Selon l'article L. 442-6, III, en vigueur au moment des faits, " lors de cette action, le ministre chargé de l'Economie et le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l'indu. Ils peuvent également demander le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 2 millions d'euros. Toutefois, cette amende peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées. La réparation des préjudices subis peut également être demandée. Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au commerçant, à l'industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l'extinction de son obligation ".

La faculté, pour le ministre, de demander au juge le prononcé d'une amende civile est laissée à son appréciation, selon le principe d'opportunité des poursuites. Il appartient, ensuite, au juge saisi d'une telle demande, d'apprécier, au cas par cas, en premier lieu, s'il y a lieu de prononcer une amende civile et en second lieu quel quantum de sanction doit être fixé. Cette appréciation doit être effectuée au cas par cas, nulle peine automatique ne pouvant résulter d'un texte.

S'agissant des critères à prendre en considération pour la fixation du quantum, l'amende civile doit viser à prévenir et dissuader les pratiques restrictives prohibées, ainsi qu'à éviter leur réitération. La gravité du comportement en cause et le dommage à l'économie en résultant doivent donc être pris en compte, ainsi que la situation individuelle de l'entreprise poursuivie, en vertu du principe d'individualisation des peines.

Les sociétés Bricorama ont méconnu les dispositions de l'article L. 442-6, I, 2° et L. 442-6, II, a du Code de commerce. Compte tenu de l'importance des sociétés Bricorama sur le marché du bricolage, et du trouble à l'ordre public économique résultant de ces pratiques, il y a lieu de prononcer une amende civile.

Les faits relatifs aux contrats rétroactifs sont d'autant plus graves que les sociétés Bricorama ont tenté de dissimuler cette rétroactivité en choisissant une dénomination de " remises forfaitaires annuelles ". Les types de clauses caractérisant un déséquilibre significatif n'ont été sanctionnés par les juridictions que postérieurement aux faits de la cause. Toutefois, il convient de souligner que la clause de rotation des stocks avait pour objet de contrarier la législation sur les délais de paiement au bénéfice de Bricorama.

Il convient par ailleurs de prendre en considération l'absence d'effets démontrés sur le marché.

En revanche, il y a lieu de prendre en considération la nécessité de fixer l'amende à un niveau suffisamment dissuasif, ce qui exige de tenir compte de l'importance du chiffre d'affaires des sociétés Bricorama et de l'effet d'entraînement que peut avoir leur comportement sur les autres opérateurs économiques.

Si la société Bricorama demande que l'amende mise à sa charge soit réduite à la somme de 41 204 euros, cette somme représente l'indemnisation d'un dommage subi par la société Sofoc, et ne prend pas en compte le dommage à l'ordre public économique, qui est distinct du préjudice personnel subi par la société Sofoc, ainsi que les autres critères rappelés plus haut. Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné les sociétés Bricorama in solidum au paiement d'une amende civile de 150 000 euros.

Sur les demandes des sociétés Bricorama pour procédure abusive et déloyale

Les sociétés Bricorama prétendent que les clauses contractuelles critiquées sont légitimes, que le protocole d'accord transactionnel du 31 décembre 2007 est remis en cause de façon abusive et excessive, et, enfin, que cette procédure lui a porté préjudice, compte tenu de la publicité dont elle a été assortie.

Mais l'accès au juge constituant un droit fondamental, l'exercice d'une voie de droit n'est abusif que dans des cas tout à fait exceptionnels. Il en est notamment ainsi lorsque l'action, manifestement vouée à l'échec, n'a été intentée que dans le dessein de nuire à un concurrent.

En l'espèce, la société Sofoc, qui a agi sur le fondement de la rupture brutale, ne défendait pas une action manifestement perdue d'avance. Il convient donc de rejeter cette demande.

Sur les frais irrépétibles

Les sociétés Bricorama succombant au principal, il y a lieu de les condamner à supporter les dépens d'appel et à payer au ministre de l'Economie la somme de 1000 euros et à la société Sofoc la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf sur le quantum alloué à la société Sofoc pour l'ineffectivité du préavis, sur les déductions d'office, et sur le quantum alloué en réparation des clauses créant un déséquilibre significatif, l'infirme sur ces points, Et, statuant à nouveau, condamne les sociétés Bricorama et Bricorama France à payer à la société Sofoc, in solidum la somme de 69 393 euros au titre du préavis, assortie des intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2012, dit que les sociétés Bricorama et Bricorama France ont enfreint l'article L. 442-6, I, 8 ° du Code de commerce, condamne les sociétés Bricorama et Bricorama France à payer à la société Sofoc, in solidum la somme de 4 963,91 euros, au titre des débits d'office, assortie des intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2012, condamne les sociétés Bricorama et Bricorama France à payer à la société Sofoc, in solidum la somme de 80 000 euros au titre des clauses annulées, et celle de 10 218,69 euros, au titre des pénalités perçues pour non-respect des taux de service, assorties des intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2012, condamne les sociétés Bricorama et Bricorama France in solidum aux dépens de l'instance d'appel, les condamne à payer in solidum à la société Sofoc la somme de 20 000 euros, et au ministre de l'Economie celle de 1 000 euros, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.