CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 5 mai 2017, n° 15-20349

FAITS ET PROCÉDURE

La société Converse Inc. de droit américain est titulaire de :

- la marque internationale Converse All Star n° 924 653, enregistrée le 16 mai 2007 et désignant l'Union européenne, composée d'un élément verbal et d'un élément figuratif en classe 25 pour des articles chaussants ;

- la marque internationale All Star n° 929078 enregistrée le 15 mai 2007 désignant l'union européenne, en classe 25 pour des articles chaussants ;

- la marque française semi figurative Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356 944 enregistrée le 30 mai 1986 en classe 25, régulièrement renouvelée en 1996 et 2006.

La société All Star CV de droit néerlandais est bénéficiaire de :

- la cession le 22 avril 2013, régulièrement inscrite au registre national des marques, de la marque française n° 1356944,

- la cession le 25 octobre 2013 des marques internationales désignant l'Union européenne.

La société Auchan ayant proposé à la vente, au cours de la période du 21 au 28 août 2012, dans le cadre d'une opération promotionnelle, dans plus de 120 de ses établissements, des chaussures revêtues des marques précitées au prix de 39,90 euros, la société Converse Inc. a fait procéder dans les magasins de Taverny, Osny et Cergy à un constat d'achat le 24 août 2012 d'une paire de chaussure, revêtue d'un Code de sécurité qu'elle estime faux, comme ne correspondant pas au système de marquage sécurisé qu'elle a mis en place.

Elle a ensuite fait pratiquer une saisie-contrefaçon le 10 octobre 2012 au siège de la société Auchan France à Villeneuve d'Asq, après y avoir été autorisée par ordonnance du 21 septembre 2012 ; ce constat a révélé que la société Smatt avait fourni en juin et juillet 2012, 40 176 paires de chaussures dont celles objet du constat d'achat, et que la société Smatt s'était elle-même fournie auprès de la société suisse Dieseel, suivant factures de juin et juillet 2012.

La société Converse Inc. a également fait procéder sur autorisation du 6 novembre 2012, à une saisie-contrefaçon au siège social de la société Smatt au cours de laquelle il a été indiqué à l'huissier instrumentaire que le fournisseur était la société suisse Dieseel ; il a alors été remis trois factures d'achat émises les 11 et 12 juin et 12 juillet 2012 représentant 41 488 paires de chaussures converse ainsi que quatre factures d'achat de la société Auchan en date des 4 et 24 mai et 22 juin 2012 représentant 40 176 paires de chaussures aux prix respectifs de 29,50 euros et 28,61 euros ; la société Smatt a déclaré ne détenir aucun stock ; l'huissier instrumentaire a constaté la présence sur place d'une paire de chaussures converse qu'il a saisie.

C'est dans ces conditions que, par acte du 31 octobre 2012, la société Converse a assigné la société Auchan France, puis, par acte du 18 décembre 2012, la société Smatt, laquelle a, par acte du 3 juin 2013, appelé dans la cause son fournisseur la société Dieseel,

La société All Star CV, bénéficiaire des cessions de marques, est intervenue volontairement par conclusions du 3 décembre 2013.

Par ordonnance du 27 juin 2014, le juge de la mise en état a rejeté la demande de production de pièces formée par les sociétés Auchan et Dieseel.

Par jugement en date du 11 septembre 2015, assorti de l'exécution provisoire à l'exception de la mesure de publication, le Tribunal de grande instance de Paris a :

- dit qu'en ayant détenu, offert à la vente, vendu des chaussures revêtues des marques internationales désignant l'Union européenne All Star n° 924 653 et française Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356 944, les sociétés Auchan, Smatt et Dieseel ont commis des actes de contrefaçon, au préjudice de la société Converse aux droits de laquelle se trouve la société All Star ;

- interdit aux sociétés Auchan, Smatt et Dieseel d'importer, de détenir, distribuer, offrir à la vente, et vendre sur le territoire de l'Union européenne, des chaussures reproduisant les marques internationales désignant l'Union européenne All Star n° 929 078 et Converse All Star n° 924 653 et française Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356 944, sans le consentement de la société All Star, sous astreinte de 60 euros par infraction constatée, soit par paire de chaussure contrefaisante passé le délai de 15 jours après la signification du présent jugement et pendant un délai de trois mois, le tribunal se réservant la liquidation de l'astreinte ;

- condamné in solidum les sociétés Auchan, Smatt et Dieseel à payer à la société All Star, la somme de 20 000 euros pour atteinte à ses marques ;

- condamné in solidum les sociétés Auchan, Smatt et Dieseel à payer à la société All Star la somme de 100 000 euros en réparation de son préjudice commerciale ;

- dit que les sociétés Smatt et Dieseel seront tenues in solidum à garantir la société Auchan des condamnations prononcées ;

- ordonné la publication, aux frais des sociétés défenderesses dans trois revues au choix des demanderesses dans la limite de 3 500 euros HT par insertion du communiqué suivant : " Le Tribunal de grande instance de Paris a par jugement du 11 septembre 2015 dit que les sociétés Auchan, Smatt et Dieseel fait un usage illicite des marques All Star n° 929 078, Converse All Star n° 924 653 et Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356 944 et les a condamnées à leur payer les sommes de 20 000 euros et de 100 000 euros en réparation respectivement de l'atteinte aux marques et du préjudice patrimonial " ;

- rejeté toutes autres demandes jugées non fondées ;

- condamné chacune des sociétés Auchan, Smatt et Dieseel à payer aux sociétés Converse et à la société All Star la somme de 3 000 euros pour frais irrépétibles, outre les frais de constat et de saisie-contrefaçon exposés par la société Converse ;

- condamné les sociétés Auchan, Smatt et Dieseel aux dépens.

La société Auchan France a fait appel de la décision le 15 octobre 2015.

Par dernières conclusions signifiées le 28 décembre 2016, la société Auchan France demande à la cour, au visa de l'article 9 du Code de procédure civile, de l'article L. 713-4 du Code de la propriété intellectuelle, de l'article 13 du règlement (CE) numéro 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire relatif à l'épuisement du droit conféré par la marque, de l'article 7 de la directive CE n° 2008/95 sur les marques, de l'arrêt Van Doren de la CJUE du 8 avril 2003, de l'article 1353 du Code civil et au vu des pièces versées aux débats et de :

À titre principal réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau ;

- dire et juger nulle la saisie-contrefaçon mise en œuvre en date du 20 octobre 2012, et écarter des débats le procès-verbal de saisie-contrefaçon et les pièces annexées ;

- constater que la société Auchan France a rapporté la preuve d'un risque réel de cloisonnement des marchés au sens de l'arrêt Van Doren du 8 avril 2003 ;

- constater que les sociétés Converse Inc. et All Star CV ne rapportent pas la preuve de leur allégation selon laquelle la société Auchan France aurait vendu des produits non authentiques qui n'auraient donc pas été mis sur le marché de l'EEE avec leur consentement ;

- constater la carence des sociétés Converse Inc. et All Star CV dans la preuve qui leur incombait ;

- débouter les sociétés Converse Inc. et All Star CV de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

À titre subsidiaire, si la cour avait un doute sur l'authenticité des produits au regard des pièces versées aux débats par les sociétés Converse Inc. et All Star CV:

- ordonner aux frais des sociétés Converse Inc. et All Star CV, une mesure d'instruction ayant pour

objet de vérifier en premier lieu, la fiabilité alléguée de la base Avery Dennison, c'est à dire notamment l'impossibilité alléguée que des chaussures soient mises sur le marché par les sociétés Converse ou leurs distributeurs exclusifs sans que leur numéro ne soient enregistrés, mais également l'impossibilité de modifier le contenu de cette base, en second lieu les informations prétendument issues de cette base pour les chaussures en cause, et, en troisième lieu, les allégations de Converse portant sur la prétendue non authenticité des produits ;

- surseoir à statuer dans l'attente de la réalisation de cette mesure d'instruction ;

À titre subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour considérait que l'existence d'un risque de cloisonnement des marchés au sens de l'arrêt Van Doren du 8 avril 2003 n'est pas établie ;

- dire et juger que les défenderesses rapportent la preuve de l'origine intracommunautaire des produits en cause et ainsi de l'épuisement des droits de la société Converse ;

- débouter les sociétés Converse Inc. et All Star CV de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

À titre infiniment subsidiaire :

- constater que les sociétés Converse Inc. et All Star CV ne rapportent pas la preuve du préjudice allégué, et les débouter de leurs demandes de dommages et intérêts, ainsi que de l'ensemble de leurs demandes et notamment de leur demande de publication;

- dire et juger que l'indemnisation sollicitée ne pourrait en tout état de cause porter que sur les trois paires de chaussures de marque Converse Inc. commercialisées par la concluante et dont le caractère contrefaisant ne serait pas établi ;

- dire et juger que la société Smatt devra garantir la société Auchan France contre toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ;

- fixer la créance de la société Auchan France sur la société Smatt au montant des condamnations qui seraient le cas échéant prononcées à son encontre ;

- condamner la société Smatt au paiement de la société Auchan France d'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile d'un montant de 35 000 euros et aux entiers dépens.

En toute hypothèse :

- débouter les sociétés Converse Inc. et All Star CV de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

- condamner la société Converse Inc. et la société All Star CV au paiement de la société Auchan France d'une somme de 35 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction, pour ceux-là concernant, au profit de la Selarl 2H Avocats en la personne de Maître Patricia Hardouin et ce, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 10 novembre 2016, la société Smatt et Maître Simon Z, ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Smatt, intervenante volontaire, demandent à la Cour, au visa des articles 1134, 1382 et 1626 du Code civil, et de l'article 32 du Code de procédure civile, de :

- recevoir Maître Simon Z ès-qualités en son intervention volontaire,

- reformer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris du 11 septembre 2015, en conséquence, débouter la société Converse Inc. et All Star CV de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

A titre reconventionnel, avant dire droit, désigner tel expert qu'il plaira avec pour mission, notamment,

- de se faire communiquer par la société Smatt tout document permettant de déterminer le chiffre d'affaires et la marge réalisée par la société Smatt depuis le 1er janvier 2009 dans la commercialisation de produits Converse,

- dégager le chiffre d'affaires et la marge brute réalisée par la société Smatt depuis le 1er janvier 2009 dans la commercialisation de produits Converse et indiquer son évolution,

- évaluer, l'ensemble des préjudices allégués par la société Smatt et notamment :

* la perte de marge brute subie par la société Smatt,

* la perte de chance (temporaire ou définitive) de réaliser un chiffre d'affaires complet,

* le gain manqué pour la société Smatt,

* la perte de valeur du fonds de commerce de la société Smatt causée par les actes litigieux ;

- dire que l'expert établira et communiquera aux parties des comptes rendus pour chaque accedit ;

- condamner solidairement les sociétés Converse Inc. et All Star CV à régler à la société Smatt à la somme provisionnelle de 200 000 euros à titre de réparation de son préjudice commercial causé par l'atteinte injustifiée à sa réputation ;

- condamner solidairement les sociétés Converse Inc. et All Star CV à lui régler la somme de 50 000 euros au titre de son préjudice causé pa l'exercice d'une procédure abusive ;

À titre subsidiaire, surseoir à statuer dans l'attente des conclusions de l'enquête pénale faisant suite à la plainte de la société Smatt déposée devant le procureur de la république de Marseille du 26 septembre 2014 ;

À titre infiniment subsidiaire, condamner la société Dieseel à la relever et à la garantir de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre ;

- condamner toute partie succombante à lui payer la somme de 20 000 euros, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de Maître Audrey Kalifa, avocat au Barreau de Paris, conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 29 novembre 2016, les sociétés Converse Inc. et All Star CV demandent à la Cour, au visa de l'article 9 du Règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire, dans sa version codifiée par le Règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil du 26 février 2009, des articles L. 717-1, L. 713-2, L. 713-3 et L. 716-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, et de l'article 1382 du Code civil, de:

- déclarer mal fondée en leur appel la société Auchan France et la société Smatt prise en la personne de son mandataire liquidateur ;

- les déclarer irrecevables et mal fondées en toutes leurs demandes, fins et conclusions, et les en débouter purement et simplement ;

- déclarer recevable la société Converse Inc. en sa qualité de propriétaire, à l'époque des faits, des marques Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356 944, Converse All Star n° 924 653 et All Star n° 929 078 ;

- confirmer le jugement de la 3e section de la 3e chambre du Tribunal de grande instance de Paris du 11 septembre 2015 ;

En conséquence, confirmer que la saisie-contrefaçon réalisée au siège social d'Auchan France le 10 octobre 2012 est parfaitement valable ;

Sur le fond,

- constater que les sociétés Converse Inc. et All Star CV invoquent un usage non autorisé des marques Converse susvisées par la société Auchan France et par ses fournisseurs Smatt et Dieseel, et donc une violation des dispositions des articles 9 du Règlement (CE) du 26 février 2009 et des articles L. 717-1, L. 713-2, L. 713-3 et L. 716-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle ;

- constater que l'atteinte ainsi alléguée constitue un fait juridique dont la preuve peut être administrée par tous moyens et qu'en conséquence, cette preuve peut résulter de simples présomptions de fait, dès lors qu'elles sont propres à entraîner l'intime conviction du juge ;

- dire et juger qu'alors que les 4 paires de chaussures constituant l'échantillon représentatif présentent l'apparence de produits authentiques de marque Converse commercialisés à partir de décembre 2009 et identifiables selon la technologie mise en œuvre à leur égard par une société indépendante, la société Avery Dennison, aucune de ces chaussures n'est revêtue d'un Code-sécurité enregistré dans la base de données de cette société et ne peut donc avoir été fabriquée avec l'autorisation de Converse ;

- dire et juger, qu'en toute hypothèse, la société Auchan France et ses fournisseurs Smatt et Dieseel qui invoquent l'épuisement des droits de marque des intimées ont manqué à rapporter la preuve qui leur incombait d'une première commercialisation de chacun des produits litigieux, par le titulaire du droit de marque lui-même ou avec son consentement, dans l'Union européenne ;

- qu'en effet, elles ne peuvent prétendre échapper à la charge de cette preuve au motif qu'elles bénéficieraient de l'aménagement communautaire réservé aux hypothèses de risque réel de cloisonnement du marché du fait du titulaire de la marque, faute de n'en rapporter aucune preuve contemporaine des faits et alors qu'au contraire les sociétés Converse Inc. et All Star CV établissent la possibilité de ventes passives au cours de la période considérée, comme d'ailleurs, de manière également significative, au cours de la totalité des dernières années ;

- qu'il appartenait donc aux sociétés Auchan France, Smatt et Dieseel de justifier utilement d'une acquisition des produits litigieux auprès d'un des membres du réseau de distribution de Converse Inc. et All Star CV, seuls autorisés à procéder à une première commercialisation sous les marques, et que, faute de rapporter une telle preuve, elles se sont privées de la possibilité de se prévaloir de l'autorisation tacite généralement déduite du principe de la liberté du commerce et de l'industrie ;

- que, dès lors, tous les produits qu'elles commercialisent sous les marques Converse se situent nécessairement en dehors du champ des autorisations susceptibles d'être données par le titulaire des marques ;

- dire et juger en conséquence qu'à défaut d'autorisation de l'usage des marques Converse, la contrefaçon est caractérisée et le jugement condamnant de ce chef la société Auchan France et ses fournisseurs Smatt et Dieseel doit être confirmé en toutes ses dispositions, y compris en ce qu'il a fait interdiction à ces sociétés de poursuivre leurs agissements à l'égard de tous produits portant atteinte aux marques internationales désignant l'Union Européenne Converse All Star n° 924 653 et All Star n° 929 078 et, en France, à la marque française Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356 944 Converse, et ce sous astreinte de 60 euros par infraction constatée dès après la signification de l'arrêt à intervenir ;

- confirmer également le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Auchan France à payer à la société All Star CV, venant aux droits de la société Converse Inc, une somme de 20 000 euros pour atteinte à ses marques ;

- confirmer encore le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Auchan France à payer à la société All Star CV, venant aux droits de la société Converse Inc, une somme de 100 000 euros en réparation de son préjudice commercial ;

- confirmer la publication, aux frais de la société Auchan France, dans trois revues aux choix des intimées dans une limite de 3 500 euros HT par insertion de l'arrêt à intervenir ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné chacune des sociétés Auchan France, Smatt et Dieseel à payer aux sociétés Converse Inc. et All Star CV une somme globale de 3 000 euros pour frais irrépétibles et aux entiers dépens de première instance; outre les frais de constat et de saisie-contrefaçon exposés par la société Converse ;

Y ajoutant, condamner la société Auchan France et la société Smatt prise en la personne de son mandataire liquidateur à payer chacune aux sociétés Converse Inc. et All Star CV une somme complémentaire de 30 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; et aux entiers dépens d'appel.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 5 janvier 2017.

LA COUR renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

Motifs

Sur le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 10 octobre 2012

Considérant que la société Auchan France soutient que la saisie-contrefaçon du 10 octobre 2012 est nulle car l'huissier s'est livré à une enquête en interrogeant une salariée Madame Ribère et car la saisie n'a porté que sur des documents alors que la loi applicable ne permettait pas la saisie de pièces en l'absence de produits argués de contrefaçon, une telle possibilité n'ayant été autorisée que par la loi du 11 mars 2014, postérieure à la saisie.

Considérant que les sociétés intimées répliquent que la saisie-contrefaçon du 10 octobre 2012 est valide, l'huissier n'ayant fait que poser les questions nécessaires à l'accomplissement de sa mission et que la contestation de la saisie de documents en l'absence de produits argués de contrefaçon doit être portée devant le président du tribunal dans le cadre d'une procédure de référé-rétractation, procédure qui n'a pas été mise en œuvre par la société Auchan France.

Considérant que la loi du 11 mars 2014 a seulement précisé la nature des informations qui pourront être recherchées selon une procédure spécifique pour y parvenir, le législateur ayant ajouté " Même en l'absence de ces derniers (produits contrefaisants) ".

Considérant que la requête qui a été présentée au juge visait non pas les lieux de stockage ou de vente des produits mais le siège social de la société Auchan où se trouvent les documents comptables et administratifs permettant de connaître l'origine des produits vendus ; qu'à l'appui de la requête avaient été fournis le catalogue promotionnel et les constats d'achat qui avaient été réalisés ; que l'ordonnance a précisé la mission de l'huissier instrumentaire comme étant d'obtenir les informations et documents permettant de connaître l'origine et les quantités de paires de chaussures marquées converse offertes à la vente et vendues par Auchan France.

Que c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu le caractère général du texte dans sa rédaction antérieure à la loi du 11 mars 2014 ; que de plus la société Auchan n'a engagé aucune procédure tendant à obtenir la rétractation de l'ordonnance en cause.

Considérant que l'huissier a été autorisé à poser les questions nécessaires à l'accomplissement de sa mission ; qu'en conséquence, en exécution de l'ordonnance précitée, l'huissier pouvait demander la communication de factures et de bons de commande ; qu'il résulte du constat qu'il n'a pas interrogé Mme Ribere, acheteuse au sein de la société Auchan France mais qu'il lui a fait observer une incohérence de date à laquelle celle-ci a donné une explication qu'il a consignée.

Considérant en conséquence qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé valide la saisie contrefaçon effectuée le 10 octobre 2012 au siège social de la société Auchan.

Sur la charge de la preuve et l'existence d'un risque de cloisonnement du marché

Considérant que les appelantes font référence à l'arrêt Van Doren du 8 avril 2003 de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJUE) et soutiennent qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux de sorte qu'il incombe aux sociétés Converse et All Star d'établir que les produits ont été initialement mis dans le commerce par elles ou avec leur consentement en dehors de l'Espace économique européen.

Considérant que les intimées soutiennent que n'est pas rapportée la preuve d'un risque réel de cloisonnement du marché, les éléments de preuve avancés par la société Auchan n'étant pas en toute hypothèse contemporains au litige en cours et que doivent être démontrés un comportement concret et des facteurs pertinents d'où il résulterait l'octroi d'avantages qui seraient réservés à certains acheteurs seulement selon leur territoire d'origine, de sorte que la charge de la preuve de l'origine des produits litigieux incombe aux sociétés Auchan France et Smatt.

Considérant que la société Converse a segmenté territorialement la distribution de ses produits sur le marché européen via un réseau de distribution exclusive, à raison d'un seul distributeur par pays, soit la société Royer pour la France ou par groupe de pays.

Considérant que la segmentation territoriale d'un territoire entre des distributeurs exclusifs ne caractérise pas en soi un risque réel de cloisonnement du marché quand bien même elle peut en constituer un facteur.

Que, toutefois, en l'espèce, cette segmentation se traduit par une politique de prix imposé ; que c'est ainsi qu'un rapport du gouvernement Fédéral Allemand atteste que les distributeurs exclusifs de Converse considèrent avoir intérêt à ce que les prix au détail pratiqués sur leur territoire soient maintenus à un niveau plus élevé que celui qui pourrait résulter de la concurrence et que "l'Autorité administrative a dû intervenir auprès de la société All Star qui fournit les commerces de distribution des produits Converse pour qu'elle cesse d'imposer des prix de vente à ceux-ci qui devaient rester libres de fixer leur prix de vente"; que, si la société Converse fait observer que ce rapport concerne l'activité de la société allemande All Star GmbH qui est un distributeur indépendant pour la période 2008/2009 et non la société de droit néerlandais All Star CV présente dans la cause, il n'en demeure pas moins que ce rapport démontre une politique tendant à imposer des prix ; qu'il importe peu que la société Converse se réfère à la décision de la Cour fédérale allemande en ce qu'elle a constaté que "la Cour d'appel n'a fait aucune constatation permettant de justifier sa supposition que le demandeur (Converse) fonde par son comportement concret le risque de cloisonnement des marchés" puisqu'elle relève néanmoins que celle-ci s'est fondée sur les déclarations de ce distributeur qui indiquait intervenir sur son territoire contractuel lorsque les prix lui paraissaient trop bas; que force est donc de constater que la cour d'appel allemande avait déjà retenu cet élément de fait ; que, si la cour fédérale a exclu le risque de cloisonnement faute d'éléments concrets, il n'en demeure pas moins que dans l'arrêt Van Doren postérieur à la décision de la cour fédérale allemande, la CJUE a cité les réseaux de distribution exclusifs comme un exemple type des systèmes de distribution présentant un risque de cloisonnement.

Considérant que la société Converse fait valoir que les éléments de preuve invoqués par la société Auchan ont trait aux années 2007 et 2008 voire 2009 alors qu'au vu des factures appréhendées dans le cadre des saisies contrefaçon la période pertinente au regard des faits se situe en 2012.

Considérant que la société Auchan s'appuie sur huit courriers électroniques adressés en 2009 par des distributeurs exclusifs, produits en première instance par la société Dieseel, par lesquels ceux-ci répondent à des sollicitations d'acheteurs situés en dehors de leur territoire qu'il leur était interdit de vendre des produits Converse en dehors de celui-ci ; que, si la société Converse conteste l'authenticité de ces courriels, elle ne justifie d'aucune remise en cause de leur teneur par leurs auteurs ; que, dès lors, à défaut de démontrer un changement dans sa politique vis-à-vis de ses distributeurs, ces courriers restent pertinents pour analyser l'existence du risque de cloisonnement même quelques années après ; que, d'ailleurs, pour faire la démonstration contraire, la société Converse a elle-même fourni des factures pour la période de 2007, 2008 et 2009 qui seront examinées ci-après.

Considérant, de plus, que la société Converse a toujours refusé de produire devant les juridictions les contrats de distribution quand bien même elle y avait été contrainte sous astreinte, préférant renoncer à son action, ce qui démontre, à tout le moins, une volonté de dissimuler les conditions de fonctionnement du réseau.

Considérant qu'il est établi que la société Formicron qui était distributeur exclusif pour l'Autriche n'a pas eu son contrat renouvelé en 1992 après avoir vendu des produits Converse en dehors de son territoire, en l'espèce, en Allemagne ; que ce précédent, si ancien soit-il, a constitué un avertissement pour l'ensemble des distributeurs des marques Converse et qu'il est de nature à expliquer les réponses négatives des distributeurs plusieurs années après ; que ces éléments restent d'actualité dans la mesure où la société Converse ne démontre pas avoir adopté une politique différente vis-à-vis de ses distributeurs les autorisant à vendre en dehors de leur territoire en fixant librement leur prix.

Considérant que si le juge de la mise en état a constaté que la société Converse produisait des factures, il a seulement indiqué qu'il appartiendrait au tribunal de statuer au vu de celles-ci, la société Converse estimant alors que ces factures étaient suffisantes pour démontrer que des voies d'importation parallèles sont ouvertes et que l'étanchéité du territoire contractuel n'est pas une réalité.

Considérant qu'un certain nombre de factures portent exclusivement sur de la téléphonie à savoir des coques de téléphone sans aucun lien même accessoire avec le domaine de la chaussure en cause.

Qu'il est produit d'autres factures portant sur des chaussures et des articles divers, notamment vestimentaires, notamment :

- trois factures émises par la société Converse Italia, distributeur italien, en 2008, 2009 et 2010, soit une par an et pour des montants insignifiants en valeur ;

- un nombre plus important de factures soit 16 émises par ce même distributeur pour l'année 2012 sauf que la cour observe que celles-ici ont été émises à l'ordre de la société allemande Zalando qui opère uniquement sur le commerce en ligne de sorte qu'elles ne sauraient être retenues au titre du marché concerné qui est celui de la vente en boutiques ;

- des factures émises en 2010 par le distributeur français Royer, un certain nombre étant à l'ordre de la société Fashion & Fashion sise à Paris et donc dans son secteur, d'autres émises à l'ordre à la société Kesbo, distributeur Converse aux Pays Bas, certaines remontant notamment aux années 2007, 2008, d'autres enfin en 2013 ; que ces factures s'étalent ainsi de 2007 à 2013 et qui représentent un montant peu significatif sur une telle période et au demeurant limité puisqu'elles concernent une relation entre deux distributeurs exclusifs ;

- des factures émise en 2011 par le distributeur allemand dont l'une porte sur 400 t-shirts "vintage" au prix de 10,40euros, une autre sur des articles variés dont outre des chaussures, des sacs au profit de la société luxembourgeoise Freelander's Sportfashion ; que la cour observe que le rapport d'audit produit indique seulement que ces factures ont été créées dans " le système de comptabilité financière de la société All Star DACH " ce qui ne permet pas de vérifier la matérialité de l'opération ; que s'il est fait état d'une vente à une société tchèque, celle-ci n'est pas identifiable à travers les factures fournies; qu'en conséquence ces factures ne sauraient faire la démonstration d'un courant d'affaires effectif et encore moins régulier ;

- des factures émises en avril 2011 et en mars 2012, la société Converse indiquant qu'elles ont été émises par son distributeur estonien Sportland sauf que le rapport comptable joint pour en justifier distingue la société Sportland Group AS et la société Sportland Eesti AS et fait état des factures émises par cette dernière, mentionnant que le client Pelham figurant sur les factures est un client de la société Sportland Eesti et ajoutant toutefois "ne pas donner d'assurance sur les données financières" que les pièces produites ne correspondent pas aux chiffres avancés par la société Converse soit 13 771 paires de chaussures vendues en avril 2011 et 6 205 en mars 2012 ; qu'en tout état de cause, celles-ci ne permettent pas de vérifier ces chiffres ; que de plus, les pièces produites par la société Smatt mettent en évidence que la société Sportland a organisé un système de facturation avec la société Pelham Sport pour dissimuler sa participation à des circuits de vente passive, faisant intervenir plusieurs intermédiaires dont une société écran, la société Win Sports ce qui démontre au plus fort la réalité même du cloisonnement du marché.

Que l'ensemble des factures concerne essentiellement la période de 2007 à 2012 ce qui, sur 5 ans, représente un nombre limité de ventes tant en volume que d'un point de vue financier et peu significatif au regard de l'ampleur du marché en cause et du nombre de ventes réalisées annuellement par la société Converse en Europe et en France ; que force est de constater que les seules factures pertinentes sur le marché de la vente en magasins ne démontrent que des ventes ponctuelles, limitées tant en quantité qu'en valeur, quand bien même sont pris en compte des produits accessoires aux chaussures comme les vêtement et sacs ; que les rapports joints à l'appui de ces factures ne caractérisent au demeurant pas matériellement les ventes en cause mais seulement des opérations d'écritures comptables ; qu'il n'en résulte aucune information sur les circonstances précises de ces opérations qui, au demeurant, peuvent correspondre à des opérations ponctuelles de réapprovisionnement entre distributeurs et après autorisation de la société Converse.

Qu'au surplus, ces factures ne fournissent aucune indication sur les prix de revente pratiqués alors même que comme il a été vu précédemment la segmentation permet à la société Converse de mettre en place une politique de prix et de l'imposer secteur par secteur.

Que dès lors ces factures sont insuffisantes pour combattre les éléments de preuve rapportés par la société Auchan et démontrant le risque sérieux de cloisonnement du marché.

Considérant, enfin, que la société Converse a refusé la proposition de la société Auchan d'interroger directement la société Avery Dennison pour vérifier, sur la base d'un échantillonnage, que les produits qui lui étaient proposés étaient présents dans la base de données tenue par celle-ci ; que la société Converse a précisé que cette société ne pouvait être interrogée que par son intermédiaire et qu'elle a exigé, ne fût-ce que pour répondre à cette demande, que la société Auchan s'engage à lui livrer le nom de l'offreur de produits si elle les déclarait contrefaisants ce qui démontre en tant que de besoin la volonté constante de la société Converse de contrôler totalement le marché.

Considérant que la cour retenant l'existence d'un risque sérieux de cloisonnement du marché par la société Converse et par la société All Star, il appartient à celles-ci de rapporter la preuve de leurs allégations selon lesquelles la société Auchan a vendu des produits non authentiques et qui n'auraient pas été mis sur le marché de l'Union européenne avec leur consentement.

Sur le prétendu usage non autorisé des marques Converse

Considérant que la société Converse soutient ne pas avoir autorisé l'usage de ses marques dès le stade de la fabrication et donc à fortiori en Europe, affirmant que les témoignages produits par la société Dieseel en première instance ne sont pas probants; qu'elle s'appuie à titre de preuve sur la fiabilité du processus de traçabilité mis en place avec la société Avery Dennison à compter de 2009 et au terme duquel chaque chaussure Converse se voit attribuer un numéro de série unique, imprimé sur l'étiquette de languette de la chaussure lequel est généré par la société Avery Dennison et enregistré dans une base de données sécurisée.

Considérant que la société Smatt affirme qu'il résulte des pièces produites que son approvisionnement est licite dans la mesure où son fournisseur la société Dieseel s'est fourni auprès d'un distributeur des sociétés Converse.

Considérant que la société Smatt, fournisseur de la société Auchan, s'est fournie auprès de la société Dieseel qui a été dissoute et qui n'est plus dans la cause ; que la société Converse affirme que les témoignages produits par la société Dieseel ne sont pas probants dès lors que, dans d'autres dossiers en cours, il aurait été démontré que de fausses chaînes de facturation ont pu être présentées.

Considérant que ni la dissolution de la société Diessel ni l'affirmation de moyens soulevés dans d'autres affaires mettant en cause cette société ne constituent la preuve de l'introduction en l'espèce des produits sans autorisation.

Que, de plus, ont été produites quatre factures de la société Smatt à l'ordre de la société Auchan en date des 4 et 24 mai et du 22 juin 2012 et quatre factures en date des 19 avril, 11 mai, 11 et 12 juin démontrant un approvisionnement correspondant de celle-ci auprès de la société Dieseel ; qu'il résulte des constats dressés par Me Nakache, huissier de justice, que la société Dieseel s'est elle-même approvisionnée auprès d'un distributeur figurant sur la liste des distributeurs officiels de la société Converse ; que ces constats font foi jusqu'à inscription de faux.

Considérant que les sociétés Converse, auxquelles incombe la charge de la preuve, n'apportent aucun élément démontrant un autre approvisionnement alors même que la société Smatt justifie pour sa part du dépôt d'une plainte pénale auprès du parquet de Marseille à l'occasion de son approvisionnement auprès de la société Sportland, distributeur Converse en Lettonie et Estonie, les dirigeants ayant affirmé que les factures produites étaient fausses et d'une plainte devant les juridictions espagnoles pour des faits identiques à l'occasion d'une transaction réalisée avec les sociétés du groupe Pelham ; qu'elle démontre à l'évidence sa bonne foi à l'occasion de son approvisionnement et la carence des sociétés Converse dans la preuve d'un approvisionnement de produits qui n'auraient pas bénéficié de son autorisation de mise sur le marché.

Considérant que la société Auchan fait valoir que les affirmations de la société Converse de non-authenticité des trois paires de chaussures saisies dans ses magasins reposent sur les prétendus résultats d'une base de données à laquelle elle seule a accès et qui ne sont corroborés par aucun élément probant.

Considérant que le processus de traçage Avery Dennison invoqué par les sociétés Converse se présente comme une technique qui "combine des solutions d'étiquetage anti-contrefaçon avec des applications logicielles globales de vérification".

Considérant que la société Converse fournit des attestations de M. Chamandy, vice-président du développement de nouvelles activités de marquage du commerce de détail et solutions au sein de cette société qui affirme que les six codes figurant sur les étiquettes des produits en cause ne sont pas enregistrées dans la base de données, en déduisant que ces produits n'ont pas bénéficié de son autorisation de mise sur le marché sous sa marque.

Considérant que, selon ce processus mis en place depuis 2009, chaque chaussure d'une paire d'authentiques Converse présente sur son étiquette de languette un numéro d'identification qui lui est propre et unique généré par la société Avery Dennison et répertorié par celle-ci dans une base de donnée sécurisée; que pour la mise en œuvre de cet étiquetage chaque usine est équipée d'une imprimante spécifique prescrite par la société Avery Dennison.

Que, si M. Chamandy en sa qualité de représentant de la société Avery Dennison ne saurait mettre en cause la fiabilité du système technologique mis en place et commercialisé par sa société, il indique seulement "je ne connais pas un quelconque logiciel ou procédure disponible aux tiers qui permettrait de manipuler ce système de créations des numéros de séries".

Que force est de constater que la société Avery Dennison n'intervient pas dans le processus de fabrication puis de commercialisation des chaussures; qu'il n'est ni allégué ni démontré qu'elle a même un représentant qui contrôlerait le fonctionnement de l'imprimante présente dans l'unité de fabrication, ni que toutes les unités de fabrication sont dotées d'une telle imprimante ; que l'intervention consiste à émettre des numéros à la demande sans que soient précisées les conditions de formalisation de cette demande au sein du processus de fabrication ; que M. Chamandy relate en effet que " Converse procure à Avery Dennison le nombre d'étiquettes qui devront être imprimées et les informations relatives au produit qui devront être imprimées sur les Authentiques Etiquettes Converse. A part la contribution au nombre d'étiquettes à imprimer le processus ci-dessus décrit ne peut pas être influencé ou manipulé par Converse " ce qui constitue pour le moins une restriction quant à une fiabilité absolue ; que, si M. Chamandy déclare " Il est exclu que de fausses données soient téléchargées ou que les données soient modifiées pendant ou après leur téléchargement ", il n'exclut pas pour autant la fabrication de chaussures munies d'étiquettes non répertoriées ; que dès lors le système Avery Dennison couplant imprimante et base de données sécurisée assure l'authenticité des étiquettes imprimées par la société Avery Dennison, enregistrées dans sa base de données ce qui ne permet pas en revanche de tirer de conclusions sur l'authenticité de chaussures étiquetées Converse au seul motif que le numéro figurant sur l'étiquette n'a pas été retrouvé dans la base de données du prestataire de la société Converse.

Que, d'ailleurs, M. Chamandy ne prétend pas exercer un contrôle sur toute la chaîne de production de la société Converse ; que seule la société Converse maîtrise la production des chaussures et l'apposition des étiquettes ; qu'il en résulte que, si la fiabilité du système Avery Dennison ne peut être à priori remise en cause, il porte sur la traçabilité de chaussures qui ont été munies de l'étiquette sécurisée par un numéro enregistré dans sa base de données et non sur le processus global de fabrication et de commercialisation ; que, quel que soit son degré de fiabilité il ne peut être garant de la mise sur le marché des seuls produits identifiés dans la base de données.

Considérant que les sociétés Converse n'apportent à l'appui de leur démonstration aucun élément autre que leur affirmation sur la fiabilité du système de marquage Avery Dennison, qui comme il vient d'être vu, est insuffisant pour démontrer que les produits saisis sont contrefaisants.

Sur la demande reconventionnelle de la société Smatt

Considérant que la société Smatt soutient que le but recherché par les sociétés Converse était de dissuader des opérateurs comme elle de tenter de commercialiser des produits Converse hors réseau et qu'en multipliant les procédures elle a jeté le discrédit sur elle, impactant son chiffre d'affaires en ce qu'il est passé de 13 916 839 euros en 2012 à 9 289 229 euros en 2013 et que son chiffre d'affaires avec la société Auchan est passé de 549 298,92euros en 2013 à 347 473,24 euros en 2014, perte à laquelle s'ajoute l'arrêt de toute vente de produits Converse.

Considérant que la société Smatt demande à la cour d'ordonner une expertise afin de déterminer le chiffre d'affaires et la marge qu'elle a réalisée depuis le 1er janvier 2009 avec des produits Converse.

Considérant que la société Smatt n'a produit aucun document financier pour justifier des chiffres qu'elle avance ; que l'expertise ne saurait pallier la carence d'une partie ; qu'au demeurant la société Smatt ne justifie pas avoir perdu des commandes déjà passées de sorte que son préjudice ne pourrait s'analyser qu'en une perte de chance de vendre des produits Converse ce qui suppose que les clients concernés dont la société Auchan, ont continué à commercialiser ces produits ce dont elle ne fait pas la démonstration.

Considérant, en revanche, que la société Smatt a nécessairement subi une atteinte à sa réputation dès lors qu'il a été allégué à tort que les chaussures Converse qu'elle a vendues étaient des produits contrefaits ; que la cour chiffre le préjudice d'atteinte à sa réputation à la somme de 20 000 euros.

Considérant que la société Smatt fait également une demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ; que, toutefois, il n'est pas rapporté la preuve que la société Converse, qui pouvait craindre des contrefaçons, a agi de façon malicieuse et avec mauvaise foi à son encontre ; qu'il y a lieu de rejeter cette demande.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Considérant que les sociétés Auchan et Smatt ont dû engager des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser en totalité à leur charge, qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Reçoit Maître Simon Z, ès-qualités, en son intervention volontaire. Reforme le jugement déféré sauf en ce qu'il a rejeté la demande d'annulation des opérations de saisie-contrefaçon et le procès-verbal de contrefaçon du 10 octobre 2012. Et statuant à nouveau des autres chefs, Déboute les sociétés Converse Inc. et All Star CV de l'ensemble de leur demande, fins et conclusions. Condamne solidairement les sociétés Converse Inc. et All Star CV à payer à la société Smatt la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice d'atteinte à sa réputation. Condamne les sociétés Converse Inc. et All Star CV à payer à la société Auchan France, d'une part, et à la société Smatt, d'autre part, la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Rejette toute autre demande, fin ou conclusions plus amples ou contraires. Condamne solidairement les sociétés Converse Inc. et All Star CV aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.