ADLC, 3 avril 2017, n° 17-DCC-42

L'Autorité de la concurrence,

Vu le dossier de notification adressé complet au service des concentrations le 6 février 2017, relatif à la fusion-absorption d'Ecofolio par Eco-emballages, formalisée par la lettre d'intention signée entre elles le 11 juillet 2016 ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, et notamment ses articles L. 430-1 à L. 430-7 ; Vu les engagements présentés le 8 mars 2017 par les parties notifiantes et modifiés en dernier lieu le 24mars 2017 ; Vu les éléments complémentaires transmis par les parties au cours de l'instruction ; Vu les autres pièces du dossier ; Adopte la décision suivante :

I. Les entreprises concernées et l'opération

1. Eco-emballages est une société anonyme à but non lucratif dont le capital est détenu, directement ou indirectement, par des entreprises de la grande consommation et leurs organisations professionnelles, des fabricants de matériaux et d'emballages et des entreprises de la distribution et leurs organisations professionnelles. Eco-emballages détient le contrôle exclusif de la société Adelphe. Ces deux sociétés (ci-après, ensemble, " le groupe Eco- emballages ") sont, à ce jour, les deux seuls éco-organismes agréés par les pouvoirs publics sur la filière de responsabilité élargie des producteurs de déchets d'emballages ménagers.

2. Ecofolio est une société par action simplifiée à but non lucratif dont le capital est détenu par des entreprises issues de secteurs émetteurs de papier (commerce, distribution, services, industrie papetière, édition...). Il s'agit du seul éco-organisme agréé par les pouvoirs publics sur la filière de responsabilité élargie des producteurs de papiers à usagegraphique et de papiers imprimés.

3. L'opération, formalisée par la lettre d'intention signée le 11 juillet 2016 entre Ecofolio et Eco- emballages, consiste en la fusion-absorption d'Ecofolio par Eco-emballages. Elle constitue donc une opération de concentration au sens de l'article L. 430-1 du Code de commerce.

4. Les entreprises concernées réalisent ensemble un chiffre d'affaires hors taxe total sur le plan mondial de plus de 150 millions d'euros (groupe Eco-emballages : 699,7millions d'euros pour l'exercice clos le 31 décembre 2015 ; Ecofolio : 79,2millions d'euros pour l'exercice clos le 31 décembre 2015). Chacune de ces entreprises a réalisé en France un chiffre d'affaires supérieur à 50 millions d'euros (groupe Eco-emballages : 699,7 millions d'euros pour l'exercice clos le 31 décembre 2015 ; Ecofolio : 79,2 millions d'euros pour l'exercice clos le 31 décembre 2015). Compte tenu de ces chiffres d'affaires, l'opération ne relève pas de la compétence de l'Union européenne. En revanche, les seuils de contrôle mentionnés au I de l'article L. 430-2 du Code de commerce sont franchis. Cette opération est donc soumise aux dispositions des articles L. 430-3 et suivants du Code de commerce relatifs à la concentration économique.

II. Délimitation des marchés pertinents

5. Après avoir présenté le système de la responsabilité élargie des producteurs et les activités des éco-organismes (A.), les marchés concernés par l'opération seront définis (B.).

A. PRÉSENTATION DE LA RESPONSABILITÉ ÉLARGIE DES PRODUCTEURS ET DE L'ACTIVITÉ DES ÉCO-ORGANISMES

1. LE PRINCIPE DE LA RESPONSABILITÉ ÉLARGIE DES PRODUCTEURS DANS LES FILIÈRES DES EMBALLAGES MÉNAGERS ET DES PAPIERS GRAPHIQUES

6. Le principe de la responsabilité élargie des producteurs (ci-après, la "REP") a été introduit en droit français par la loi n° 75-633 du 15 juillet 1975 relative à l'élimination des déchets et à la récupération des matériaux. Il est aujourd'hui codifié à l'article L. 541-10 du Code de l'environnement qui dispose que " il peut être fait obligation aux producteurs, importateurs et distributeurs de [produits générateurs de déchets] ou des éléments et matériaux entrant dans leur fabrication de pourvoir ou de contribuer à la prévention et à la gestion des déchets qui en proviennent ".

7. Le principe de la REP consiste donc à mettre à la charge du producteur de biens générant des déchets (ci-après, les "metteurs en marché ") la gestion de ces déchets en application du principe pollueur/payeur. L'obligation qui pèse sur les producteurs de biens générant des déchets est proportionnelle à la quantité de produits mis sur le marché.

8. Il existe plusieurs filières de REP, parmi lesquelles figurent celles (i) des emballages ménagers et (ii) des papiers graphiques.

9. La REP dans la filière des emballages ménagers (ci-après, " la REP emballages ménagers ") a été introduite en droit français par le décret n° 92-377 du 1er avril 1992, en vigueur depuis le 1er janvier 1993. L'article 4 du décret n° 92-377 du 1er avril 1992 prévoit que " tout producteur ou importateur, dont les produits sont commercialisés dans des emballages ou, si le producteur ou l'importateur ne peuvent être identifiés, la personne responsable de la première mise sur le marché de ces produits, est tenue de contribuer ou de pourvoir à l'élimination de l'ensemble de ses déchets d'emballages, dans le respect des dispositions de articles L. 373-2 à L. 373-5 du Code des communes ". Sont concernés l'ensemble des emballages ménagers, quel que soit le matériau (carton, plastique, verre...), qu'ils soient collectés dans le cadre du service public de gestion des déchets ou non.

10. S'agissant de la filière des papiers graphiques, la REP (ci-après, " la REP papiers ") a été introduite en droit français par la loi n° 2003-1312 de finances rectificative pour 2003 du 30 décembre 2003. Entrée en vigueur au 1er janvier 2005, cette REP a été progressivement étendue et intègre, aujourd'hui, les imprimés papiers (type imprimés publicitaires, catalogues de vente par correspondance, notices d'utilisation...) et les papiers à usage graphique (papier à copier, enveloppes...) destinés à être imprimés, dès lors qu'ils sont inclus dans le périmètre du service public de gestion des déchets.

11. Dans ses avis n° 12-A-17 du 13 juillet 2012 concernant le secteur de la gestion des déchets couvert par le principe de la responsabilité élargie du producteur (ci-après, l'"avis du 13 juillet 2012 ") et n° 16-A-27 du 27 décembre 2016 concernant l'ouverture de la filière de traitement des emballages ménagers à plusieurs éco-organismes (ci-après, " l'avis du 27 décembre 2016 "), l'Autorité de la concurrence a précisé l'intérêt du système de REP, qui conduit à un transfert de responsabilité. En amont, " il contraint le concepteur du produit à tenir compte des coûts de gestion des déchets engendrés (internalisation des externalités négatives), ce qui devrait le conduire, pour diminuer ses coûts, à concevoir des produits plus écologiques (éco- conception), permettant une réduction des déchets à la source et/ou une réduction de leur impact sur l'environnement "1. À l'aval, "ce transfert permet de mobiliser de nouvelles ressources financières au profit des collectivités pour la collecte, le tri et le traitement des emballages, notamment pour financer les investissements nécessaires à la mise en place d'une filière industrielle de traitement des déchets "2.

12. Pour la filière REP emballages ménagers*, les metteurs en marché disposent du libre choix du mode d'organisation de leur responsabilité. Ils peuvent (i) soit assumer leur obligation de façon individuelle, en organisant la reprise individuelle des déchets issus de leurs produits (système de consigne ou de reprise individuelle), (ii) soit opter pour un système de prise en charge collective en adhérant à un éco-organisme dont ils assurent la gouvernance. À ce jour, aucun metteur en marché n'a eu recours à un système de prise en charge individuelle. Face à la complexité de tels mécanismes, il a systématiquement été préféré la mise en place d'éco- organismes.

2. L'ACTIVITÉ DES ÉCO-ORGANISMES SUR LES FILIÈRES DES EMBALLAGES MÉNAGERS ET DES PAPIERS GRAPHIQUES

a) Statut et fonctionnement des éco-organismes

13. Les éco-organismes sont des structures collectives dont la gouvernance est assurée par les producteurs. Ils ont pour mission de prendre en charge la REP des metteurs en marché qui concluent avec eux un contrat d'adhésion. Sur chaque filière, l'exercice de l'activité d'éco- organisme est conditionné à l'obtention d'un agrément auprès des ministères compétents, délivré dans les conditions fixées par un cahier des charges. Ce dernier, élaboré par les pouvoirs publics après avoir consulté les parties prenantes de la filière, définit le périmètre des missions que doivent remplir les éco-organismes agréés au cours de la période d'agrément, ainsi que les engagements qu'ils doivent tenir.

14. S'agissant de la filière REP papiers, le cahier des charges actuellement en vigueur a été adopté par la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat, le ministre de l'économie et des finances, le ministre de l'aménagement du territoire, de la ruralité et des collectivités territoriales et la ministre de la culture et de la communication dans un arrêté en date du 2 novembre 2016. Il est valable pour la période 2017-2022 (ci-après, ce document sera désigné comme " le cahier des charges de la filière papiers ").

15. En ce qui concerne la filière REP emballages ménagers, le cahier des charges actuellement en vigueur a été adopté par la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat, le ministre de l'économie et des finances, le ministre de l'aménagement du territoire, de la ruralité et des collectivités territoriales et le ministre de l'agriculture, de l'agroalimentaire et de la forêt dans un arrêté en date du 21 octobre 2016. Il est valable pour la seule année 2017. Le cahier des charges applicable pour la période 2018-2022 (ci-après, " le cahier des charges de la filière emballages ménagers ") a été adopté par les mêmes ministères compétents, dans un arrêté du 29 novembre 2016. En raison de la nature prospective de l'analyse réalisée par l'Autorité de la concurrence dans le cadre de sa mission de contrôle des concentrations, les effets de l'opération sur la filière REP emballages ménagers seront appréciés à l'aune du seul cahier des charges 2018-2022, puisque le cahier des charges 2017 n'aura vocation à s'appliquer que pour une durée très limitée.

16. Compte tenu des dispositions de ces cahiers des charges, les éco-organismes agréés par l'État sont dits " financiers " ou "contributifs ". Comme rappelé dans l'avis de l'Autorité de la concurrence du 13 juillet 2012, ces structures " [n'interviennent] que pour apporter des financements aux collectivités qui restent chargées, en application de l'article L. 2224-13 du CGCT, de la collecte et de l'élimination des déchets des ménages, et s'assurer du respect de l'usage de ces financements par rapport aux objectifs assignés à la filière ". Dans ce type d'organisation, les éco-organismes n'interviennent pas directement dans le traitement des déchets.

17. Enfin, selon l'article L. 541-10 du Code de l'environnement, il n'existe aucune limitation à la création d'éco-organismes pour les filières papiers et emballages ménagers.

18. Néanmoins, à ce jour, Eco-emballages et sa filiale Adelphe sont les deux seuls éco-organismes agréés sur la filière REP emballages ménagers. Leurs agréments ont été renouvelés le 27 décembre 2016 et expireront le 31 décembre 2017. La procédure d'agrément des éco- organismes de la filière REP emballages ménagers pour la période 2018-2022 est actuellement en cours. Eco-emballages et Adelphe ont tous deux présenté une demande d'agrément. Selon les informations publiques disponibles, la société Léko a également déposé une telle demande.

19. Ecofolio est quant à lui, à ce jour, le seul éco-organisme agréé sur la filière REP papiers. Son agrément a été renouvelé le 23 décembre 2016. Il expirera le 31 décembre 2022.

20. Afin de mettre un terme aux monopoles de fait constatés, à ce jour, sur les deux filières, les ministères compétents ont intégré dans les cahiers des charges d'agrément de la filière papiers pour la période 2017-2022 et de la filière emballages ménagers pour la période 2018-2022 des modifications destinées à assurer la coexistence durablede plusieurs éco-organismes. Ainsi, les deux cahiers des charges prévoient une coordination entre éco-organismes sur plusieurs paramètres3 (contrôle des adhérents et des collectivités notamment) et un mécanisme d'équilibrage financier4. Ce dernier, destiné à assurer le fonctionnement pérenne du système, vise à garantir une juste répartition des recettes et des dépenses entre les différents opérateurs agréés, au regard de leurs obligations vis-à-vis des collectivités.

21. Afin d'identifier les marchés pertinents concernés par l'opération soumise au contrôle de l'Autorité de la concurrence, il convient de préciser les différentes missions des éco- organismes.

b) Missions des éco-organismes

Missions des éco-organismes vis-à-vis des metteurs en marché

22. La fonction principale des éco-organismes vis-à-vis des metteurs en marché réside dans la prise en charge de leur REP, en contrepartie du paiement d'une contribution qui dépend du volume de produits assujettis (en l'espèce papiers ou emballages ménagers) mis sur le marché dans le cadre de leur activité, en tonnage et/ou en unité de vente aux consommateurs de produits mis sur le marché.

23. Pour chacune des deux filières concernées par ce dossier, le montant de la contribution versée par un metteur en marché est défini à partir d'un barème amont, fixé librement par chaque éco- organisme en fonction des dépenses qui lui incombent en application du cahier des charges.

24. Ce barème doit respecter le principe d'équité entre les adhérents de l'éco-organisme et ne pas générer de discrimination entre les produits concernés au sein de chacune des filières REP.

25. À cette mission principale s'ajoutent diverses actions en faveur de l'écoconception des emballages ménagers ou des papiers, par la réduction de la quantité de déchets mis sur le marché ou l'utilisation de matériaux qui ne perturbent pas le recyclage. La promotion de l'écoconception des déchets transite prioritairement par la mise en place d'un barème éco- différencié qui prévoit que les contributions financières acquittées par les adhérents des éco- organismes sont "modulées en fonction de critères environnementaux liés à la conception, à la durée de vie et à la fin de vie du produit, et n'entraînant pas de transfert de pollution vers une autre étape du cycle de vie du produit "5. Les critères de modulation sont fixés par les pouvoirs publics à l'issue d'une consultation qui fait intervenir chaque éco-organisme agréé. En plus de cette incitation financière, les éco-organismes initient des actions positives destinées à accompagner les adhérents dans l'amélioration de l'écoconception des produits, grâce à la diffusion de bonnes pratiques et à la mise en place de supports de formation au profit des adhérents.

26. La relation entre l'éco-organisme et ses adhérents est formalisée dans le cadre d'un contrat d'adhésion dont le contenu est déterminé, pour partie, par le cahier des charges, et relève, pour le reste, de la liberté contractuelle. Ce contrat, conclu pour une durée d'un an renouvelable, décrit notamment le périmètre de contribution des metteurs en marché, le barème en vigueur, les modalités de déclaration des volumes de déchets mis sur le marché et le processus de contrôle des adhérents. L'éco-organisme est tenu de contracter avec un metteur en marché dès lors que celui-ci en fait la demande.

Missions des éco-organismes vis-à-vis des collectivités territoriales

Missions communes aux deux filières REP

27. S'agissant des collectivités territoriales, les éco-organismes ont un rôle d'assistance financière et technique qui transite, à titre principal, par le versement de soutiens financiers et la délivrance de conseils relatifs à l'organisation des schémas de collecte et de tri, afin d'améliorer leurs performances techniques et économiques.

28. Pour chacune des deux filières REP, il existe deux types de soutiens financiers.

29. Les premiers sont versés à toutes les collectivités, en fonction du volume de déchets triés et recyclés. Il s'agit, pour le papier, des "soutiens financiers à la tonne au titre du recyclage " et, s'agissant des déchets d'emballages ménagers pour la période 2018-2022, des "soutiens financiers versés au titre du barème F ".

30. Cette première catégorie de soutien financier est calculée à partir d'un barème aval fixé par voie réglementaire* : les éco-organismes ne disposent donc d'aucune marge de manœuvre dans son application, à l'exception du soutien à la connaissance des coûts de la filière REP emballages ménagers6 dont le montant exact est déterminé individuellement par chaque éco-organisme agréé sur la filière emballages ménagers, dans le cadre défini par le cahier des charges. Le versement de ces soutiens est conditionné au respect, par la collectivité, des standards de qualité en matière de déchets recyclés définis dans chacun des cahiers des charges. Dans le cadre du versement de ces soutiens, l'éco-organisme peut opérer un contrôle sur le respect de ces standards.

31. La seconde catégorie de soutiens financiers est versée aux collectivités en contrepartie soit de performances remarquables en matière de collecte et de tri, soit de la réalisation d'investissements destinés à favoriser la transformation des modes de collecte et l'amélioration de l'organisation du tri, en particulier grâce à une modernisation des centres de tri. Les cahiers des charges déterminent, pour chacune des deux filières, un montant d'investissement minimal.

32. Dans la filière REP papiers, ces mesures peuvent prendre deux formes distinctes :

- une majoration à la performance, définie à partir de critères fixés de façon concertée avec les représentants des collectivités territoriales, après avis des ministères signataires ;

- des aides à l'investissement, à la suite d'appels à projet élaborés par les éco-organismes, dans le cadre défini par le cahier des charges.

33. Ces différents soutiens financiers, accordés par les éco-organismes aux collectivités locales, sont complétés par des soutiens fonctionnels destinés à optimiser le service de collecte sélective et de tri des déchets ménagers des collectivités et à sensibiliser au geste de tri. Ceci se matérialise notamment par la mise en œuvre de méthodes ou d'actions de formation visant à accompagner les collectivités dans la gestion des déchets papiers et d'emballages ménagers, et par la fourniture de supports de communication et d'outils d'information à l'attention des habitants.

34. À l'instar de la situation décrite s'agissant des metteurs en marché, la relation entre les collectivités et les éco-organismes est formalisée dans le cadre d'une convention d'adhésion, élaborée librement par chaque structure agréée en concertation avec les collectivités, dans la limite des dispositions des cahiers des charges. Cette convention définit notamment les conditions de versement des soutiens accordés aux collectivités. Elle précise également les procédures de déclarations qui doivent être mises en œuvre par les collectivités et les modalités de contrôle mises en place. L'éco-organisme est tenu de conclure une convention d'adhésion avec toutes les collectivités qui lui en font la demande.

? Missions spécifiques à la filière REP emballages ménagers

35. Aux termes du cahier des charges de la filière REP emballages ménagers, la convention d'adhésion conclue entre la collectivité et l'éco-organisme prévoit l'existence d'un contrat d'objectifs qui organise, en contrepartie du versement d'un soutien de transition par l'éco- organisme, un engagement de la collectivité destiné, notamment, à maintenir sa performance de recyclage pour chaque matériau au niveau de 2016 et à proposer un échéancier prévisionnel de mise en œuvre ede l'extension des consignes de tri à tous les déchets plastiques avant 2019. La conclusion d'un tel contrat est proposée par l'éco-organisme à la collectivité qui peut l'accepter, sur une base volontaire.

36. Par ailleurs, les éco-organismes agréés sur la filière emballages ménagers doivent, pour chaque matériau, "conclu[re] des conventions avec les filières matériaux et emballages, [leur] permettant de garantir aux collectivités, une reprise, en toute circonstances, de l'ensemble des déchets d'emballages ménagers "7. Ainsi, comme cela avait été constaté par l'Autorité de la concurrence dans l'avis du 13 juillet 2012, le cahier des charges applicable pour cette filière " a [...] reconnu à l'éco-organisme des possibilités d'intervention en aval, après le stade de la collecte sélective et du tri, sans pour autant en faire un éco-organisme opérationnel. [L'éco- organisme] est compétent pour proposer aux collectivités un service de reprise des matériaux. Il s'agit d'un service supplémentaire " clés en main ", offert aux collectivités, qui les décharge de la contrainte de trouver un repreneur "8. Ce système est désigné sous le nom de " l'option filière ".

37. Toutefois, le rôle imparti à Eco-emballages dans le cadre de cette option est limité à celui d'intermédiaire. Le contrat de reprise de matériaux est certes un contrat-type élaboré par Eco- emballages dans le cadre de ses négociations avec chaque filière, mais il est signé entre la collectivité et la structure qui représente la filière, ou le repreneur désigné par elle. En outre, en application du a du 1 de l'article VI du cahier des charges de la filière emballages ménagers, " [le] titulaire présente de manière objective et neutre à toute collectivité territoriale avec laquelle il conclut un contrat, les différentes options [de reprise] et leurs spécificités pour la reprise et le recyclage des déchets d'emballages ménagers conformes aux standards. ". Àcet égard, la partie notifiante a précisé, lors de l'instruction, qu'un éco-organisme n'avait pas d'intérêt à ce qu'une collectivité choisisse la reprise selon l'option " filière "plutôt qu'une autre option.

38. Ainsi, contrairement à ce qu'ont indiqué certains répondants aux tests de marché (notamment des collectivités), le groupe Eco-emballages n'exerce pas, directement, d'activité économique sur le secteur de la reprise des matériaux. Au contraire, le cahier des charges 2018-2022 stipule expressément que "dans aucune des trois options, la reprise des déchets d'emballages ne peut être effectuée sur le territoire métropolitain directement ou indirectement par le titulaire " (article VI.4).

Autres missions des éco-organismes

39. En sus de leur fonction structurante vis-à-vis de leurs adhérents à l'amont (metteurs en marché) et à l'aval (collectivités), les éco-organismes ont également un rôle de soutien au développement auprès de leurs filières respectives.

40. En premier lieu, ils agissent auprès des citoyens, par le biais de campagnes de communication ou de sensibilisation, afin de promouvoir le geste de tri ou, au niveau local, de diffuser les consignes de tri.

41. En second lieu, ils financent, voire mènent, des études et des projets de recherche et développement destinés à améliorer la gestion des déchets d'emballages ménagers, depuis leur conception jusqu'à leur recyclage. À cet égard, les cahiers des charges des deux filières prévoient un montant minimum pour les dépenses de chaque éco-organisme agréé en matière de recherche et développement.

c) Relations des éco-organismes avec les pouvoirs publics

42. Pendant la période d'agrément, les éco-organismes entretiennent des relations continues avec les ministères signataires et avec l'ADEME afin de permettre aux autorités publiques de réaliser un contrôle de leur activité, en particulier de la réalisation de leurs objectifs. Dans ce cadre, chaque éco-organisme agréé doit communiquer aux pouvoirs publics les données nécessaires au suivi de son activité, sous la forme d'un tableau de bord et d'un rapport annuel d'activité.

43. L'ensemble des informations qui doivent faire l'objet d'une communication à l'ADEME ou aux ministères concernées est identifié aux chapitres X du cahier des charges de la filière emballages ménagers et IX du cahier des charges de la filière papiers.

44. En particulier, les deux cahiers des charges prévoient que chaque éco-organisme agréé conclut une convention de partenariat avec l'ADEME afin d'assurer la transmission des informations individuelles recueillies selon un format précis, dans le but de faciliter leur intégration dans les bases de données publiques.

45. À compter du 1er janvier 2018, ces transferts de données entre les éco-organismes agréés sur les deux filières REP et l'ADEME seront encadrés par les dispositions d'un arrêté relatif à la procédure d'enregistrement et de déclaration des données de la filière des déchets d'emballages ménagers, et de la filière des papiers graphiques, dont le contenu est encore en discussion au sein de la Commission des filières.

B. DÉFINITION DES MARCHÉS PERTINENTS

46. Eu égard aux développements qui précèdent relatifs à l'activité des éco-organismes pour les filières REP papiers et emballages ménagers, les marchés concernés par l'opération sont, à l'amont, le marché de l'adhésion à un système de prise en charge de la responsabilité élargie des producteurs en matière de gestion des déchets (1.) et, à l'aval, le marché de la collecte et du tri de ces déchets (2.).

47. Il ressort du test de marché qu'Eco-emballages et sa filiale, Adelphe, seraient actives sur le marché de la valorisation des produits issus du recyclage. Toutefois, comme expliqué aux points 36 et suivants, le rôle imparti aux éco-organismes agréés sur la filière REP emballages ménagers s'agissant de la valorisation des déchets triés est cantonné à une fonction purement organisationnelle. Ils n'exercent aucune activité économique, puisque le cahier des charges pour la période 2018-2022 leur interdit de reprendre, directement ou indirectement, les matériaux issus de la collecte. Par conséquent, les marchés de la valorisation des matériaux triés ne sont pas concernés par l'opération.

1. LES MARCHÉS DE L'ADHÉSION ÀUN SYSTÈME DE PRISE EN CHARGE DE LA RESPONSABILITÉ ÉLARGIE DES PRODUCTEURS EN MATIÈRE DE GESTION DES DÉCHETS

48. Selon la pratique décisionnelle des autorités de concurrence, le premier marché sur lequel opèrent les éco-organismes est celui de l'adhésion. Il s'agit du marché du service offert aux producteurs d'emballages oude produits générant des déchets aux fins de la prise en charge de leurs obligations de contribuer ou de pourvoir à l'élimination des déchets9. Le test de marché initié dans le cadre de cette procédure a confirmé l'existence d'un marché pertinent de l'adhésion.

49. La partie notifiante a procédé à une segmentation du marché de l'adhésion en fonction de la filière REP concernée. Elle a ainsi identifié un marché de l'adhésion de la filière emballages ménagers et un marché de l'adhésion de la filière papiers. Cette segmentation a été confirmée par les répondants au test de marché.

50. Une telle segmentation se justifie par le cadre réglementaire applicable aux deux filières. En effet, chacune des deux filières est destinée à prendre en charge une REP spécifique. Ainsi, un même opérateur qui met en marché des déchets d'emballages ménagers et des déchets papiers se trouvera dans l'obligation d'adhérer à un éco-organisme ou de mettre en place un système individuel pour chacune de ces deux filières. Cette contrainte réglementaire se concrétise par l'existence de deux cahiers des charges distincts, qui définissent des objectifs de recyclage propres aux emballages ménagers d'une part, et aux papiers d'autre part et qui donnent lieu à la délivrance de deux agréments.

51. Compte tenu de ces éléments, il convient de retenir l'existence de marchés pertinents distincts pour l'adhésion dans le cadre de la filière emballages ménagers et l'adhésion dans le cadre de la filière papiers.

52. À l'occasion des décisions précédentes, les autorités de concurrence se sont interrogées sur l'intégration, dans ces marchés de l'adhésion, des systèmes individuels de reprise et de valorisation des déchets. Le test de marché a fourni une réponse nuancée sur cette question puisque, selon la moitié des répondants, le marché de l'adhésion n'intègre pas les systèmes individuels de reprise. Ceci résulte notamment du fait que les systèmes individuels ne peuvent pas être définis comme des mécanismes d'adhésion dans la mesure où seules les entreprises qui les mettent en place peuvent y avoir recours.

53. En tout état de cause, compte tenu de la complexité de mise en œuvre de systèmes individuels, à ce jour, aucune entreprise n'a initié une telle démarche. Par conséquent, la prise en charge de la REP emballages ménagers* transite uniquement par l'organisation de systèmes collectifs. Dans ces circonstances, la question de l'inclusion des systèmes individuels de reprise et de valorisation des déchets dans les marchés de l'adhésion peut être laissée ouverte puisqu'elle ne modifie pas les conclusions de l'analyse concurrentielle.

54. S'agissant de la dimension géographique des marchés de l'adhésion, les autorités de concurrence ont considéré qu'ils étaient de dimension nationale10.

55. À ce jour, Ecofolio est la seule entreprise active sur le marché de l'adhésion de la filière papiers à la suite de son agrément pour la période 2017-2022. Sur le marché de l'adhésion de la filière emballages ménagers, le groupe Eco-emballages est en monopole puisque seules Adelphe et Eco-emballages ont reçu un agrément pour l'année 2017.

2. LES MARCHÉS DE LA COLLECTE SÉLECTIVE ET DU TRI DES DÉCHETS PAR LES COLLECTIVITÉS

56. Selon la pratique décisionnelle des autorités de concurrence, le second marché sur lequel opèrent les éco-organismes est celui de la collecte sélective et du tri des déchets. Il s'agit du marché sur lequel les éco-organismes offrent leur soutien aux collectivités et demandent, en contrepartie, des services de collecte et de tri ou, inversement, les collectivités locales offrent leur contribution à la mise en œuvre e du dispositif et demandent, en contrepartie, des compensations financières11. Le test de marché initié dans le cadre de la présente procédure a confirmé l'existence d'un marché pertinent de la collecte et du tri.

57. La partie notifiante a procédé à une segmentation du marché de la collecte et du tri en fonction de la filière REP concernée. Elle a ainsi identifié un marché de la collecte et du tri de la filière emballages ménagers et un marché de la collecte et du tri de la filière papiers. À l'exception des collectivités locales, qui considèrent, pour moitié, qu'une telle segmentation n'est pas pertinente, cette analyse a été confirmée par les répondants au test de marché.

58. Selon les parties notifiantes, une telle segmentation se justifie par le cadre réglementaire applicable aux deux filières. En effet, un éco-organisme est agréé sur une filière REP donnée, sur la base d'un cahier des charges spécifique. Les missions de soutiens financiers et fonctionnels qui lui sont imparties ne portent que sur la filière pour laquelle il a reçu un agrément. Par conséquent, lorsqu'une collectivité souhaite obtenir des soutiens pour la collecte et le tri des emballages ménagers sur son territoire, elle doit s'adresser à l'un des éco- organismes agréés dans le cadre de la filière REP emballages ménagers. En revanche, lorsqu'une collectivité souhaite obtenir des soutiens pour la collecte et le tri des papiers sur son territoire, elle doit s'adresser à l'un des éco-organismes agréés dans le cadre de la filière REP papiers. Il n'existe donc de substituabilité ni entre les offres de services proposées par les éco- organismes agréés sur l'une ou l'autre des filières ni entre les demandes des collectivités. L'utilisation d'infrastructures de tri communes pour les deux filières ne suffit pas à remettre en cause cette conclusion.

59. En l'espèce et au vu notamment de ces éléments, il convient de retenir l'existence de marchés pertinents distincts pour la collecte et le tri dans le cadre de la filière emballages ménagers et la collecte et le tri dans le cadre de la filière papiers.

60. S'agissant de la dimension géographique des marchés de la collecte et du tri, les autorités de concurrence ont considéré qu'ils étaient de dimension nationale12. Ceci est confirmé par le test de marché.

61. Ecofolio est active sur le marché de la collecte et du tri de la filière papiers à la suite de son agrément pour la période 2017-2022. Certains répondants au test de marché ont indiqué qu'Eco- emballages et sa filiale Adelphe seraient également actifs sur ce marché. Toutefois, le groupe Eco-emballages n'a pas été agréé en qualité d'éco-organisme sur la filière REP papiers. Par conséquent, il n'est pas actif sur le marché de la collecte et du tri des papiers, ne pouvant pas offrir de soutiens aux collectivités pour ce type de déchet.

62. Sur le marché de la collecte et du tri de la filière emballages ménagers, le groupe Eco- emballages est en monopole puisque seules Adelphe et Eco-emballages ont reçu un agrément pour l'année 2017. Àl'instar de la situation qui vient d'être décrite pour le marché de la collecte et du tri des papiers, certains répondants au test de marché ont indiqué qu'Ecofolio serait également actif sur ce marché. Toutefois, Ecofolio n'a pas été agréé en qualité d'éco-organisme sur la filière REP emballages ménagers. Par conséquent, il n'est pas actif sur le marché de la collecte et du tri des emballages ménagers, ne pouvant pas offrir de soutiens aux collectivités pour ce type de déchet.

III. Analyse concurrentielle

63. Dans la mesure où les activités des parties prennent place sur des marchés distincts, l'opération n'entraîne pas d'effets horizontaux. En outre, les activités des parties ne sont pas verticalement intégrées puisqu'Eco-emballages est active uniquement sur les marchés de l'adhésion et de la collecte et du tri de la filière emballages ménagers, tandis qu'Ecofolio est active uniquement sur les marchés de l'adhésion et de la collecte et du tri de la filière papiers.

64. Même lorsqu'une concentration n'emporte aucun cumul de parts de marché, elle peut avoir pour effet de porter atteinte à la concurrence sur un ou plusieurs marchés dans la mesure où l'une des parties, bien que non présente sur les mêmes marchés que l'autre partie, était susceptible d'y rentrer facilement et exerçait ainsi une pression concurrentielle sur le ou les marchés concernés.

65. Selon les lignes directrices de l'Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations (paragraphe n°493), la disparition d'un concurrent potentiel pourra être considérée par l'Autorité comme une atteinte à la concurrence si, d'une part, il existe une probabilité significative que ce concurrent devienne un moteur important de la concurrence et si, d'autre part, le nombre d'autres concurrents potentiels, capables de maintenir des pressions concurrentielles suffisantes à l'issue de la concentration, est insuffisant.

A. SUR LA CONCURRENCE POTENTIELLE D'ECOFOLIO ET D'ECO-EMBALLAGES

66. En l'espèce, bien qu'Ecofolio ne soit pas présente sur les marchés de l'adhésion et de la collecte et du tri de la filière emballages ménagers, et qu'Eco-emballages ne soit pas présente sur les marchés de l'adhésion et de la collecte et du tri de la filière papiers, les parties notifiantes ont indiqué qu'elles disposaient des capacités nécessaires à l'entrée sur ces marchés. Elles ont notamment expliqué qu' " il n'existe aujourd'hui aucun obstacle juridique ou opérationnel à ce qu'un éco-organisme agréé sur la filière emballages ménagers demande un agrément sur la filière papiers et réciproquement. [...] La nature des services proposés par les éco-organismes [...] ne diffère pas fondamentalement selon la filière REP. [...] D'un point de vue strictement opérationnel, Eco-emballages et Ecofolio auraient pu demander un agrément respectivement sur la filière papiers et la filière emballages ménagers. Les parties n'ont néanmoins jamais considéré sérieusement de s'engager sur l'autre filière et ont plutôt choisi de fusionner dans la mesure où cela leur permettra de rationaliser le schéma industriel entre les deux filières "13.

67. Il s'en déduit que l'absence d'entrée d'Ecofolio sur la filière REP emballages ménagers et/ou l'entrée d'Eco-emballages sur la filière REP papiers résulte uniquement d'un choix stratégique qui, avant l'opération, était susceptible d'être modifié à tout moment. En l'espèce, en l'absence de l'opération, un tel changement de stratégie aurait parud'autant plus probable à moyen terme que la position respective d'Eco-emballages et d'Ecofolio sur leurs marchés historiques aurait été susceptible d'être remise en cause par l'entrée de nouveaux opérateurs, à la suite de la modification des cahiers des charges destinées à favoriser l'ouverture à la concurrence des deux filières REP concernées.

68. En réunissant les opérateurs historiques des filières emballages ménagers et papiers au sein d'une entité unique, l'opération est ainsi susceptible de supprimer sur chacune de ces filières un concurrent potentiel.

B. SUR LA CAPACITÉDES AUTRES CONCURRENTS POTENTIELS

69. La grande majorité des répondants aux tests de marché a indiqué que, en sus de la nécessité d'obtenir un agrément délivré par les ministères compétents, l'accès aux marchés de l'adhésion et de la collecte et du tri de la filière des filières emballages ménagers et papiers était complexe.

70. Parmi les éléments identifiés par les répondants comme étant susceptibles de rendre complexe l'accès des concurrents au marché, certains sont inhérents au fonctionnement du secteur ou aux réglementations applicables à l'activité d'éco-organisme agréé. Tel est notamment le cas de la constitution de provisions pour charges, qui découle directement des exigences des cahiers des charges applicables aux deux filières. Ont également été mentionnées des difficultés liées à l'ampleur de l'investissement de départ pour accéder à ces marchés, en raison de la nécessité, pour un entrant potentiel, de déployer un effort de gestion et de communication important.

Toutefois, même si un tel investissement était nécessaire pour permettre à un nouvel éco- organisme agréé de contractualiser, dans un délai court, avec un nombre de collectivités et de metteurs en marché suffisants pour lancer son activité, il serait la conséquente directe de l'exercice de l'activité d'éco-organisme. Enfin, le fait qu'Ecofolio et Eco-emballages jouissent, respectivement, sur chacune de leur filière, d'une notoriété et d'une connaissance du marché significative de nature à la favoriser découle de leur présence historique sur le marché. Par conséquent, ces deux derniers éléments ne sont pas affectés par l'opération.

71. Certains répondants au test de marché ont également mis en lumière l'importance des coûts de changement d'éco-organisme, pour les metteurs en marché et pour les collectivités. Ils estiment notamment que la détention, par l'entité fusionnée, d'un agrément pour deux filières REP distinctes est de nature à la favoriser par rapport aux autres opérateurs.

72. Néanmoins, il ressort de l'instruction qu'une telle situation n'est pas de nature à conférer un avantage concurrentiel significatif à l'entité fusionnée. En effet, celle-ci sera obligée, en application des cahiers des charges, de proposer un barème identique à tous les metteurs en marché et de respecter un principe d'égalité de traitement des collectivités. En outre, les cahiers des charges exigent que le niveau des contributions fixé par le titulaire soit suffisant pour faire face aux exigences afférentes aux obligations qui sont transférées à l'éco-organisme par ses adhérents. Cette contrainte est renforcée par le contrôle comptable qui peut être exercé par les autorités publiques, en application des titres IX du cahier des charges de la filière papiers, et X de celui de la filière emballages ménagers. Ces dispositions écartent tout risque de subvention croisée entre les filières REP papiers et emballages ménagers. Enfin, les investissements des collectivités financés par les éco-organismes sur la filière emballages ménagers feront l'objet, pour leur grande majorité, d'un appel à projet commun aux éco-organismes agréés, selon des modalités définies en commun (extension des consignes de tri). S'agissant des investissements sur la filière papiers, ils feront majoritairement l'objet d'appels à projet qui seront organisés dans le cadre d'une procédure anonyme. Dans ces circonstances, les adhérents à l'entité fusionnée sur une seule des deux filières ne pourront pas être défavorisés.

73. Enfin, plusieurs répondants au test de marché ont indiqué qu'Ecofolio et Eco-emballages disposaient de données précises sur chacun des secteurs sur lesquels elles sont actives, qui ont été obtenues dans le cadre de leurs agréments antérieurs, à une période où elles étaient toutes deux en monopole sur leur filière. Il s'agit, notamment, d'informations relatives aux volumes de déchets mis sur le marché, aux performances individuelles de collecte des collectivités et aux schémas organisationnels de la collecte et du tri des déchets d'emballages et des papiers. Compte tenu du périmètre d'intervention actuel des deux éco-organismes, elles détiennent ces données pour la quasi-totalité des metteurs en marché et des collectivités présents sur le territoire national.

74. À cet égard, l'instruction a confirmé la détention par Ecofolio et Eco-emballages de telles données. Elle a également permis de mettre en évidence un double besoin d'accès à l'information pour les nouveaux entrants, (i) pour obtenir l'agrément nécessaire pour accéder aux marchés concernés et, une fois agréé, (ii) pour exercer efficacement l'activité d'éco- organisme.

75. Afin d'élaborer les barèmes amont de la contribution financière versée par les adhérents, les nouveaux entrants doivent en effet disposer des informations nécessaires pour estimer (i) les charges qu'ils devront couvrir dans le cadre de l'agrément et (ii) les recettes perçues pour couvrir ces charges.

76. À cet égard, comme indiqué précédemment au point 23, les cahiers des charges de chaque filière identifient les charges qui doivent être couvertes par les éco-organismes.

77. Il s'agit, principalement, des soutiens financiers versés aux collectivités territoriales. Toutefois, l'instruction a permis d'établir que les données nécessaires pour estimer le montant de ces soutiens étaient disponibles publiquement. En effet, s'agissant des emballages ménagers, les volumes agrégés de déchets d'emballages ménagers recyclés par les collectivités au niveau national figurent dans le tableau de bord des déchets d'emballages ménagers de l'ADEME. Pour les papiers, le montant des soutiens financiers versés par Ecofolio au titre du volume de déchets collecté par les collectivités figure dans le rapport d'activité annuel*de l'éco-organisme historique.

78. En ce qui concerne les autres charges, il convient de distinguer quatre situations. La plupart d'entre elles sont définies en pourcentage du montant des contributions perçues par l'éco- organisme agréé : elles peuvent donc être calculées directement par les nouveaux entrants. Une seconde catégorie de charges correspond à celles qui peuvent être estimées à partir des informations publiquement disponibles (tel est le cas, par exemple, des soutiens versés aux autres acteurs de la collecte -hors collectivités-dans le cadre du cahier des charges de la filière emballages ménagers dont le montant figure dans les données rendues publiques par l'ADEME). Un troisième type de charges recouvre les frais de fonctionnement des éco- organismes et est donc maîtrisé par les nouveaux entrants. Ainsi, les seules charges supportées par les éco-organismes sur lesquelles pèsent une incertitude pour les nouveaux entrants sont celles qui sont destinées, sur chaque filière, à couvrir les coûts liés au " rappel de l'importance de la responsabilité [des metteurs en marché] dans la filière REP [concernée] et de les conduire à participer activement au dispositif à travers une information adaptée ". Il s'agit donc d'une dépense d'un montant très limité, qui n'est pas de nature à empêcher un concurrent potentiel d'élaborer un barème amont crédible.

79. Afin d'élaborer leurs barèmes amonts, les éco-organismes doivent également connaître les volumes de déchets (papiers ou emballages ménagers) et, pour les emballages ménagers, le nombre d'unités de vente aux consommateurs mises sur le marché.

80. S'agissant des volumes de déchets mis en marché par les producteurs, les données sont disponibles publiquement, dans des rapports de l'ADEME ou dans les rapports annuels d'Eco- emballages et Ecofolio. Pour ce dernier, l'information disponible concerne toutefois uniquement les volumes globaux de papier mis sur le marché, sans distinction selon les catégories.

81. En revanche, pour la filière des emballages ménagers, les données relatives au nombre d'unités de vente aux consommateurs ne sont pas disponibles publiquement. À cet égard, il convient de noter que la prise en compte du nombre d'unités de vente aux consommateurs dans le cadre du barème amont est une nouveauté du cahier des charges emballages ménagers, pour la période 2018-2022. Par conséquent, aucun opérateur, y compris Eco-emballages, ne dispose, à ce jour, de cette information. Toutefois, l'éco-organisme historique détient des données relatives au nombre d'unités d'emballages mises sur le marché par ses adhérents, ce qui constitue un élément essentiel pour réaliser une première approximation de nombre d'unités de vente aux consommateurs mises en marché par les contributeurs. L'instruction a permis d'établir que cette donnée n'était pas publique.

82. Enfin, l'élaboration d'un barème amont par les nouveaux entrants nécessite d'estimer l'impact des éco-modulations sur les recettes des éco-organismes. Une telle démarche peut être réalisée sur la filière papiers puisque le rapport d'activité annuel* d'Ecofolio contient des données précises sur les volumes de papier concernés par les bonus et les malus. De telles données ne sont en revanche pas disponibles sur la filière emballages ménagers, de sorte que les nouveaux entrants ne sont pas en mesure de déterminer l'impact des bonus et des malus sur leurs recettes.

83. Compte tenu des éléments qui précèdent, les candidats à l'agrément sur chacune des deux filières peuvent rencontrer des difficultés pour élaborer leur barème amont qui constitue pourtant l'un des éléments essentiels de leur dossier de demande d'agrément. En effet, selon les deux cahiers des charges, le dossier de candidature doit comprendre "une description des capacités [...] financières de l'organisme à date de la demande d'agrément et une projection des capacités dont il disposerait durant la période d'agrément, accompagnée d'une explication des hypothèses sous-jacentes à ces projections, et une justification de l'adéquation de ces capacités [...] financières avec les mesures mises en œuvre eou prévues pour répondre aux exigences du cahier des charges ". Par conséquent, si les autorités qui délivrent l'agrément ne jugent pas le barème amont proposé par le candidat à l'agrément suffisamment crédible, la demande d'agrément peut être rejetée.

84. Les difficultés d'accès à ces données sont donc de nature à restreindre l'entrée de nouveaux opérateurs sur les marchés français de l'adhésion et de la collecte et du tri des déchets d'emballages ménagers et des papiers.

85. Au-delà de l'accès au marché, il résulte de l'instruction que l'opération conduit à renforcer les difficultés que les nouveaux entrants sont susceptibles de rencontrer pour exercer efficacement l'activité d'éco-organisme une fois leur agrément obtenu, faute d'accès à certaines données stratégiques.

86. Dans son avis du 27 décembre 2016, l'Autorité de la concurrence a constaté que, compte tenu du cadre juridique applicable aux éco-organismes de la filière emballages ménagers présenté précédemment, la principale marge de différenciation dont disposeront les opérateurs repose sur une concurrence quant à la qualité des services offerts aux metteurs en marché et aux collectivités (paragraphes 73 et suivants de l'avis du 27 décembre 2016). En particulier, s'agissant des collectivités, l'Autorité a souligné que " les éco-organismes concurrents peuvent proposer (1) des conseils techniques pour améliorer l'organisation de la collecte et du tri sélectif, (2) des services individualisés, y compris dans les aides au financement accordées dans le cadre d'appels à projets, dans le cadre du respect de l'autonomie des collectivités dans l'organisation du système de collecte et de tri [...] ".

87. Or, compte tenu de leur position de monopole historique, Ecofolio et Eco-emballages disposent de données précises sur la quasi-totalité des collectivités territoriales françaises relatives à l'organisation de la collecte, qui peut être conjointe pour les deux filières. Elles détiennent également, chacune pour leur filière respective, des données sur les performances de collecte des collectivités. À l'issue de l'opération, ces deux bases de données appartiendront à un unique opérateur qui sera en mesure de les consolider afin de les enrichir pour ce qui concerne les données communes aux deux filières.

88. Dans le cadre de l'instruction, plusieurs répondants aux tests de marché ont fait valoir que la détention de ces données par l'entité fusionnée était de nature à rendre plus complexe l'exercice de l'activité d'éco-organisme pour les nouveaux entrants. Ainsi, l'un des répondants au test de marché du 8 mars 2017 relatif à la proposition d'engagement d'Ecofolio et Eco-emballages a constaté qu'à l'issue de l'opération, l'entité fusionnée pourra utiliser les données individuelles de toutes les collectivités françaises relatives à leur performance de collecte et à leur organisation pour développer une expertise efficace. Celle-ci sera d'autant plus pertinente que l'entité fusionnée pourra croiser les données et analyser les éventuelles relations entre elles. Au contraire, les concurrents ne pourront s'appuyer que sur la situation de leurs adhérents.

89. Par conséquent, à l'issue de l'opération, l'entité fusionnée sera le seul opérateur en mesure de proposer, sur chacune des deux filières, un soutien fonctionnel efficace, de nature à accompagner pleinement les collectivités dans leur recherche d'optimisation du service de collecte sélective et de tri des déchets ménagers. Compte tenu de l'importance de ces services dans le jeu concurrentiel sur les deux filières REP papiers et emballages ménagers, une telle situation est de nature à compromettre significativement la capacité des nouveaux entrants à faire concurrence à l'entité fusionnée, en l'empêchant de déployer une activité crédible et durable sur les marchés concernés par l'opération.

90. Compte tenu des éléments qui précèdent, le nombre d'entrants potentiels capables de maintenir une pression concurrentielle suffisante à l'issue de l'opération est fortement contraint par les difficultés d'accès à certaines informations nécessaires à leurs activités. La disparition d'un concurrent potentiel consécutive à l'opération, sur les filières REP emballages ménagers et papiers, n'est donc pas susceptible d'être compensée par l'entrée éventuelle d'un autre opérateur. Par conséquent, l'opération est de nature à restreindre la concurrence sur les marchés concernés.

91. Toutefois, pour remédier aux risques d'atteinte à la concurrence identifiés ci-dessus, les parties notifiantes ont proposé un engagement qui est analysé ci-dessous.

IV. L'engagement

92. Afin de remédier aux risques d'atteinte à la concurrence identifiés, les parties ont déposé, le 8 mars 2017, une proposition d'engagements qui a été modifiée en dernier lieu le 24mars 2017. Le texte intégral de ces engagements, joint en annexe, fait partie intégrante de la présente décision.

A. L'ENGAGEMENT PROPOSÉ

93. L'engagement proposé consiste en la mise à disposition de toute "société de la filière REP papiers "ou de toute "société de la filière REP emballages ménagers " (ci-après, les "sociétés demandeuses ") d'un ensemble d'informations. Une société de la filière REP papiers (respectivement emballages ménagers) est définie soit comme un éco-organisme agréé sur la filière REP papier (respectivement emballages ménagers) soit comme une société dont la gouvernance est conforme au II de l'article L. 541-10 du Code de commerce et est assurée par des metteurs sur le marché qui mettent sur le marché des papiers (respectivement des emballages ménagers).

94. Pour la filière REP emballages ménagers, l'entité fusionnée s'engage à donner accès aux données suivantes :

a. Données concernant les metteurs sur le marché :

(i) le nombre total d'unités d'emballages ménagers mises sur le marché ;

(ii) le montant en euros représenté par (a) les bonus sensibilisation et (b) les bonus de réduction à la source, à l'instar de la présentation retenue par l'ADEME dans le tableau de bord des déchets d'emballages ménagers au titre des données 2015 ;

(iii) le montant en euros représenté par (a) les malus perturbateurs et (b) les autres malus, à l'instar de la présentation retenue par l'ADEME dans le tableau de bord des déchets d'emballages ménagers au titre des données 2015.

b. Données concernant les collectivités :

(iv) la moyenne et les quartiles inférieur et supérieur des performances par matériau des collectivités d'un même milieu, pour chacune des régions administratives françaises ;

(v) le nombre moyen d'ambassadeurs de tri des collectivités d'un même milieu, pour chacune des régions administratives françaises ;

(vi) pour chaque matériau, le nombre de collectivités d'un même milieu ainsi que le nombre d'habitants de ces collectivités d'un même milieu pour lesquels la collecte des emballages ménagers est réalisée (a) en porte à porte, (b) en apport volontaire ou (c) de manière mixte (i.e. en porte à porte et en apport volontaire), pour chacune des régions administratives françaises ;

(vii) pour chaque matériau, le nombre de collectivités d'un même milieu ainsi que le nombre d'habitants de ces collectivités d'un même milieu pour lesquels la collecte des emballages ménagers est (a) multi-matériaux, (b) différenciée fibreux/non fibreux ou (c) autre, pour chacune des Régions administratives françaises ;

(viii) le nombre de collectivités d'un même milieu et le nombre d'habitants de ces collectivités d'un même milieu, pour chacune des régions administratives françaises ;

(ix) de manière individualisée pour chaque collectivité, les données énumérées aux points (a) à (f) ci-dessus, sous réserve que l'entité fusionnée ait été autorisée par écrit par la collectivité concernée à transmettre ces données à la société de la filière REP emballages ménagers :

a. les performances par matériau de la collectivité ;

b. le nombre d'ambassadeurs de tri de la collectivité ;

c. pour chaque matériau, le mode de collecte des emballages ménagers retenu par la collectivité, i.e. (i) en porte à porte, (ii) en apport volontaire ou (iii) de manière mixte (i.e. en porte à porte et en apport volontaire) ;

d. pour chaque matériau, le mode de collecte des emballages ménagers retenu par la collectivité, i.e. (i) multi-matériaux, (ii) différenciée fibreux/non fibreux ou (iii) autre ;

e. le nombre d'habitants de la collectivité ;

f. le milieu de la collectivité.

95. Pour la filière REP papiers, sont concernées les données suivantes :

a. Données concernant les metteurs sur le marché :

(x) au niveau national, le montant agrégé des tonnages contribuant acquittés par l'ensemble des metteurs sur le marché (en kilotonnes), par catégories de papiers ;

(xi) au niveau national, le montant agrégé des éco-contributions en nature ou en numéraire (en euros), par catégories de papiers.

b. Données concernant les collectivités :

(xii) la moyenne des performances par sortes papetières des collectivités, pour chacune des régions administratives françaises ;

(xiii) dans la mesure où l'entité fusionnée disposerait de ces données, le nombre de collectivités d'un même milieu ainsi que le nombre d'habitants de ces collectivités d'un même milieu pour lesquels la collecte des papiers est réalisée (a) en porte à porte et (b) en apport volontaire, pour chacune des régions administratives françaises ;

(xiv) dans la mesure où l'entité fusionnée disposerait de ces données, le nombre de collectivités d'un même milieu ainsi que le nombre d'habitants de ces collectivités d'un même milieu, pour lesquels la collecte des papiers est (a) multi-matériaux, (b) différenciée fibreux/non fibreux ou (c) autre, pour chacune des régions administratives françaises ;

(xv) dans la mesure où l'entité fusionnée disposerait de ces données, le nombre de collectivités d'un même milieu et le nombre d'habitants de ces collectivités d'un même milieu, pour chacune des régions administratives françaises ;

(xvi) de manière individualisée pour chaque collectivité, les données énumérées aux points (xii) à (xv) ci-dessus, sous réserve que l'entité fusionnée ait été autorisée par écrit par la collectivité concernée à transmettre ces données à la société de la filière REP papiers :

a. les performances par sortes papetières de la collectivité ;

b. dans la mesure où l'entité fusionnée disposerait de ces données, le mode de collecte des papiers retenu par la collectivité, i.e. (i) en porte à porte et (ii) en apport volontaire ;

c. dans la mesure où l'entité fusionnée disposerait de ces données, le mode de collecte des papiers retenu par la collectivité, i.e. (i) multi-matériaux, (ii) différenciée fibreux/non fibreux ou (iii) autre ;

d. dans la mesure où l'entité fusionnée disposerait de ces données, le nombre d'habitants de la collectivité ;

e. dans la mesure où l'entité fusionnée disposerait de ces données, le milieu de la collectivité.

96. Pour chacun des éléments mentionnés ci-dessus, l'entité fusionnée s'est engagée à communiquer les données dont elle dispose pour l'année civile entière qui précède la date à laquelle la demande est reçue.

97. Chaque société demandeuse pourra requérir l'accès à l'information des données relatives à la filière sur laquelle elle est active, ou a vocation à être active.

98. La mise à disposition de ces données par l'entité fusionnée sera encadrée par un contrat de mise à disposition de données, annexé à l'engagement. Celui-ci prévoit que la demande d'accès aux données devra être faite par la société demandeuse par courrier postal avec accusé de réception adressé à l'entité fusionnée, avec en copie le mandataire chargé de l'exécution des engagements. Dans ce courrier, la société demandeuse listera les données dont elle souhaite obtenir communication et justifiera qu'elle constitue bien une "société de la filière REP emballages ménagers "ou "papiers ". À l'issue de cette demande, un contrat de mise à disposition de données sera conclu entre l'entité fusionnée et la société demandeuse dans un délai de quinze jours. Une fois ce contrat signé, l'entité fusionnée mettra les données visées par la demande à disposition de la société demandeuse dans un délai de quinze jours, sous format Excel.

99. Dans le cadre de ce contrat, la société demandeuse pourra renouveler sa demande d'accès aux données une fois par exercice financier. Ces demandes subséquentes ne donneront pas lieu à la conclusion d'un nouveau contrat. Les données seront alors transmises dans un délai de quinze jours à compter de la demande.

100. Cet engagement est souscrit pour toute la durée de l'agrément en cours et expirera soit le 31 décembre 2022, soit à la date d'entrée en vigueur de l'agrément pluriannuel suivant l'agrément qui sera délivré pour la période 2018-2022 pour la filière REP emballages ménagers, ou pour la période 2017-2022 pour la filière REP papiers.

101. Un mandataire aura pour mission de veiller au respect des obligations résultant de la présente décision et rédigera notamment un rapport annuel de suivi qui sera transmis à l'Autorité de la concurrence. Le mandataire exercera sa mission pendant toute la durée des engagements.

B. APPRÉCIATION DE L'ENGAGEMENT PROPOSÉ

102. Conformément aux dispositions de ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations14, l'Autorité recherche en priorité des mesures structurelles pour remédier aux risques d'atteinte à la concurrence. Toutefois, dans la mesure où un remède de nature comportementale apparaît au cas d'espèce plus approprié pour compenser les atteintes à la concurrence résultant de l'opération, il convient de définir un tel remède de manière à assurer son efficacité et sa contrôlabilité.

103. En effet, quelle que soit la nature des mesures proposées, elles doivent être efficaces en permettant de remédier pleinement aux atteintes à la concurrence identifiées. À cette fin, leur mise en œuvre ne doit pas soulever de doute, ce qui implique qu'elles soient rédigées de manière suffisamment claire et précise et que les modalités opérationnelles pour les réaliser soient suffisamment détaillées pour en assurer le suivi. Leur mise en œuvre doit également être rapide, la concurrence n'étant pas préservée tant qu'elles ne sont pas réalisées.

104. En l'espèce, l'engagement de mettre à disposition l'ensemble des données listées ci-dessus permettra de faciliter l'accès de nouveaux opérateurs au marché.

105. L'entité fusionnée s'engage en effet à mettre à leur disposition les données nécessaires pour élaborer un barème amont crédible qui ne sont pas publiques ou qui sont difficiles à réunir. Tel est le cas des données relatives au nombre d'unités d'emballages mis sur le marché par les metteurs en marché de la filière REP emballages ménagers ou, pour cette même filière, des données relatives aux montants en euros représentés par les bonus et les malus.

106. En sus de ces données non disponibles publiquement, l'entité fusionnée s'engage à communiquer certaines données relatives aux volumes agrégés de papiers mis sur le marché et aux montants d'éco-contribution en nature ou en numéraire y afférant, par catégorie de papiers. Ces données, sans être strictement nécessaires pour élaborer un barème amont pour la filière REP papiers, permettent aux nouveaux entrants d'avoir une meilleure connaissance du gisement contributif.

107. L'engagement prévoit également la mise à disposition de données relatives à la performance de collecte des collectivités et à l'organisation de leurs systèmes de collecte et de tri. Ces données sont transmises à un double niveau afin de répondre aux observations formulées par les répondants aux tests de marché tout en tenant compte des contraintes juridiques qui pèsent sur l'entité fusionnée.

108. En effet, l'engagement prévoit la communication de données individualisées par collectivité, relatives aux performances par matériau, au nombre d'ambassadeurs de tri, au mode de collecte de la collectivité ainsi qu'à sa population et son milieu.

109. Toutefois, compte tenu des relations contractuelles existant actuellement entre Ecofolio ou Eco- emballages d'une part, et les collectivités d'autre part, qui interdisent aux éco-organismes historiques la transmission des données relatives aux collectivités à des tiers, la communication de données individuelles est soumise à l'accord des collectivités concernées. Une telle précaution est requise pour écarter tout risque d'action en responsabilité à l'encontre d'Eco- emballages, d'Ecofolio ou de l'entité fusionnée.

110. Afin de limiter l'impact de cette contrainte et d'éviter que le refus systématique des collectivités ne vienne vider l'engagement de sa substance, l'entité fusionnée s'est engagée à transmettre aux sociétés des filières REP papiers et emballages ménagers des données plus agrégées, relatives à la performance moyenne et à l'organisation de la collecte au sein des collectivités. Ces données sont transmises au niveau régional et contiennent des informations relatives à la moyenne et aux quartiles supérieur et inférieur des performances par matériaux des collectivités d'un même milieu, ainsi qu'à l'organisation de la collecte au sein de ces collectivités.

111. Grâce à cet engagement, les entrants potentiels sur les filières REP papiers et emballages ménagers disposeront de données régionales, voire individuelles, si les collectivités donnent leur accord, relatives à la performance et à l'organisation des systèmes de collecte et de tri sur tout le territoire français. Ainsi qu'il a été expliqué aux paragraphes 88et suivants, ces données leur permettront de proposer des soutiens fonctionnels efficaces aux collectivités, et donc d'exercer pleinement la mission d'éco-organisme agréé.

112. Par conséquent, l'engagement permettra aux concurrents potentiels de la nouvelle entité de disposer des informations nécessaires pour élaborer leur barème amont et, une fois l'agrément obtenu, exercer l'ensemble des missions d'un éco-organisme.

113. D'un point de vue pratique, l'engagement précise l'ensemble des modalités de mise à disposition de ces données.

114. Tout d'abord, la définition des entités éligibles à l'application de l'engagement garantit un accès aux données pertinentes pour les éco-organismes agréés, mais également pour les entrants potentiels qui sont en phase de préparation d'une demande d'agrément. Par ce biais, le remède proposé contribue efficacement à réduire les barrières à l'entrée susceptibles d'être rencontrées par les opérateurs dès l'élaboration de leur demande d'agrément.

115. Ensuite, l'annexion d'un contrat de mise à disposition de données renforce l'efficacité du remède proposé par l'entité fusionnée, puisque celui-ci pourra être exécuté sans délai dans un cadre juridique déterminé dès que le mandataire sera nommé. En outre, la mise à disposition des données se fera dans un délai rapide, puisqu'elle interviendra au plus tard un mois après la formulation de la demande.

116. Enfin, la possibilité offerte aux sociétés des filières REP papiers et emballages ménagers de renouveler, une fois par an, la demande de transmission de données leur permettra de disposer d'un historique de données et ainsi d'affiner leur analyse.

117. Pour finir, l'engagement est souscrit pour toute la durée de l'agrément en cours et expirera soit le 31 décembre 2022, soit à la date d'entrée en vigueur de l'agrément pluriannuel suivant l'agrément qui sera délivré pour la période 2018-2022 pour la filière REP emballages ménagers, ou pour la période 2017-2022 pour la filière REP papiers. Il couvre donc non seulement la période de l'agrément en cours, mais aussi la période de préparation, par les entrants potentiels sur les filières REP papiers et emballages ménagers, de leur demande d'agrément relative au prochain agrément pluriannuel. Cette durée permet donc de faciliter l'accès aux marchés concernés par l'opération pour les concurrents potentiels de la nouvelle entité, dans le cadre des agréments qui expireront en 2022et des agréments pluriannuels suivants, sur chacune des deux filières concernées.

118. En conséquence, l'Autorité considère que l'engagement proposé par les parties notifiantes est suffisant pour éliminer les atteintes à la concurrence résultant de l'opération.

DÉCIDE

Article unique : L'opération notifiée sous le numéro 16-173 est autorisée sous réserve des engagements décrits ci-dessus et annexés à la présente décision.

NOTES

1 Avis n° 16-A-27 du 28 décembre 2016 concernant l'ouverture de la filière de traitement des emballages ménagers à plusieurs éco-organismes, point 10.

2 Ibid.

* Rectification d'erreur matérielle.

3 Articles I.4.a et b et XII.1 du cahier des charges emballages ménagers 2018-2022 et articles I.4.a à c et XI.1 du cahier des charges papier 2017-2022.

4 Articles XII.2 du cahier des charges emballages ménagers 2018-2022 et articles XI.1 du cahier des charges papier 2017-2022.

5 Article L. 541-10 du Code de l'environnement, point XI.

6 Mécanisme par lequel les collectivités sont incitées à communiquer leurs coûts et recettes matériaux en échange d'un soutien financier.

* Rectification d'erreur matérielle.

7 Voir le point VI.4 du cahier des charges 2018-2022 pour la filière emballages ménagers. Voir également le chapitre 4 point 2 du cahier des charges 2017.

8 Avis n° 12-A-17 du 13 juillet 2012 concernant le secteur de la gestion des déchets couvert par le principe de la responsabilité élargie du producteur, point 22.

9 Décision de la Commission européenne n° 2001/663/CE du 15 juin 2001, point 48, Eco-emballages, avis n° 12-A-17 de l'Autorité de la concurrence du 13 juillet 2012 concernant le secteur de la gestion des déchets couverts par le principe de la responsabilité élargie du producteur, point 52 ; décision n° 10-D-29 de l'Autorité de la concurrence du 27 septembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par les sociétés Eco-Emballages et Valorplast dans le secteur de la reprise et de la valorisation des déchets d'emballages ménagers plastiques, point 7 ; décision n° 09-D-22 du 1er juillet 2009 relative à la préparation d'un projet de système d'information géographique pour la collecte et le traitement des déchets par la société Eco-Emballages, point 29 ; décision n° 09-D-26 du 29 juillet 2009 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société DKT international dans le secteur de la reprise et de la valorisation des déchets d'emballages ménagers plastiques, point 38.

10 Décision de la Commission européenne n° 2001/663/CE précitée, point 52, décision n° 09-D-26 précitée, point 40.

11 Décision de la Commission européenne n° 2001/663/CE du 15 juin 2001, point 49, Eco-emballages, avis n° 12-A-17 de l'Autorité de la concurrence du 13 juillet 2012 concernant le secteur de la gestion des déchets couverts par le principe de la responsabilité élargie du producteur, point 52 ; décision n° 10-D-29 de l'Autorité de la concurrence du 27 septembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par les sociétés Eco-Emballages et Valorplast dans le secteur de la reprise et de la valorisation des déchets d'emballages ménagers plastiques, point 7 ; décision n° 09-D-22 du 1er juillet 2009 relative à la préparation d'un projet de système d'information géographique pour la collecte et le traitement des déchets par la société Eco-Emballages, point 29 ; décision n° 09-D-26 du 29 juillet 2009 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société DKT international dans le secteur de la reprise et de la valorisation des déchets d'emballages ménagers plastiques, point 38.

* Rectification d'erreur matérielle.

12 Décision de la Commission européenne n° 2001/663/CE précitée, point 52, décision n° 09-D-26 précitée, point 40.

13 Formulaire de notification, paragraphes 1061 et suivants.

* Rectification d'erreur matérielle.

* Rectification d'erreur matérielle.

14 Lignes directrices de l'Autorité, paragraphe 575.