CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 26 mai 2017, n° 16-04716

FAITS ET PROCÉDURE

La société Converse Inc. de droit américain était titulaire des marques suivantes :

- la marque internationale Converse All Star n° 924 653, enregistrée le 16 mai 2007 et désignant l'Union européenne, composée d'un élément verbal et d'un élément figuratif en classe 25 pour des articles chaussants ;

- la marque internationale All Star n° 929078 enregistrée le 15 mai 2007 désignant l'Union européenne, en classe 25 pour des articles chaussants ;

- la marque française semi-figurative Converse All Star Chuck Taylor n° 135694 enregistrée le 30 mai 1986 en classe 25, régulièrement renouvelée en 1996 et 2006.

La société All Star CV de droit néerlandais est devenue bénéficiaire:

- par cession du 22 avril 2013, régulièrement inscrite au registre national, de la marque française n° 1356944,

- par cession du 25 octobre 2013 des marques internationales désignant l'Union européenne.

La société Auchan, qui exploite 117 magasins en France, a proposé à la vente des chaussures Converse All Star Chuck Taylor au prix de 39,90 euros achetées auprès de deux fournisseurs la société Smatt et la société Sport Concept.

Aux mois de février et de mars 2012, des saisies douanières ont été effectuées dans les magasins Auchan de Montgaillard, portant sur 231 paires, de Montvilliers, sur 281 paires, de Marseille et Aubagne, le nombre de paires de chaussures retenues dans ces deux derniers n'étant pas précisé ; la société Converse a estimé qu'un certain nombre de chaussures étaient contrefaisantes.

Par actes des 12 et 21 mars 2012, la société Converse a assigné la société Auchan France qui a assigné en garantie les sociétés Smatt et Sport Concept.

Par actes des 25 octobre des 20 novembre 2012, la société Smatt a appelé en garantie les sociétés espagnoles Europe Sport Leads et Fanaraifoot, la société polonaise Jerzy Gornucki et la société de droit suisse Dieseel, qui seule a constitué avocat.

Par acte du 10 avril 2013 la société Sport Concept a appelé en garantie la société PK Distribution, qui a été placée en redressement judiciaire le 16 janvier 2015, Me Z étant désigné en qualité d'administrateur judiciaire, puis par jugement du 14 octobre 2015 en liquidation judiciaire et Me Y étant alors désigné en qualité de mandataire liquidateur ; ce dernier ne s'est pas constitué.

Par jugement en date du 15 janvier 2016, le Tribunal de grande instance de Paris a :

- dit qu'en ayant détenu, offert à la vente, vendu des chaussures revêtues des marques internationales désignant l'Union européenne All Star n° 929078 et Converse All Star n° 924 653 et française Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356 944, les sociétés Auchan, Sport Concept, Smatt et Dieseel ont commis des actes de contrefaçon, au préjudice de la société Converse aux droits de laquelle se trouve la société All Star ;

- condamné in solidum les sociétés Auchan, Smatt, Sport Conseil et Dieseel à payer à la société All Star, la somme de 20 000 euros pour atteinte à ses marques ;

- condamné la société Auchan à payer à la société All Star la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts in solidum à hauteur de 47 500 euros avec les sociétés Auchan, Smatt et Dieseel et à hauteur de 2 500 euros avec la société Sport Concept, en réparation de son préjudice commercial ;

- ordonné la destruction des marchandises retenues aux frais des sociétés Auchan, Smatt, Sport Conseil et Dieseel sous contrôle d'huissier ;

- dit que les sociétés Smatt, Sport Conseil seront tenues à garantir la société Auchan France des condamnations prononcées à son encontre ;

- rejeté les demandes de publication ;

- condamné chacune des sociétés Auchan, Sport Concept, Smatt et Dieseel à payer aux sociétés Converse et à la société All Star ensemble la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

La société Auchan France a interjeté appel de ce jugement le 22 février 2016.

La société Smatt a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire par jugement du Tribunal de commerce de Marseille en date du 25 avril 2016, procédure convertie en liquidation judiciaire par jugement du 3 octobre 2016, Maitre Laure X étant désignée en qualité de mandataire liquidateur elle a fait l'objet d'une assignation en intervention forcée par la société Converse le 22 novembre 2016 ne s'est pas constituée.

Par dernières conclusions signifiées le 1er mars 2017, la société Auchan France demande à la cour :

À titre principal, de réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau de :

- juger que la preuve d'un risque réel de cloisonnement des marchés au sens de l'arrêt Van Doren du 8 avril 2003 est rapportée ;

Sur la carence des sociétés Converse et All Star dans les preuves leur incombant ;

- constater que les sociétés Converse Inc. et All Star CV ne rapportent pas la preuve de l'absence d'authenticité alléguée des produits en cause ;

À titre subsidiaire,

Si la cour considérait que la preuve de la contrefaçon peut être rapportée par la seule présomption tirée des attestations relatives à la base de données Avery Dennison,

- ordonner aux frais de la société Converse Inc. une expertise ayant pour objet de vérifier en premier lieu, la fiabilité alléguée de la base Avery Dennison, c'est à dire notamment l'impossibilité alléguée que des chaussures soient mises sur le marché par les sociétés Converse ou leurs distributeurs exclusifs sans que leur numéro ne soient enregistrés, mais également l'impossibilité de modifier le contenu de cette base, en second lieu les informations prétendument issues de cette base pour les chaussures en cause, et en troisième lieu les allégations de Converse portant sur la prétendue non authenticité des produits ;

- surseoir à statuer dans l'attente de la réalisation de cette mesure d'instruction ;

À titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour considérait que l'existence d'un risque de cloisonnement des marchés n'est pas établie et que les défendeurs auraient donc la charge de la preuve de l'épuisement des droits,

- constater que la preuve de l'épuisement des droits a été rapportée par la société Smatt pour les produits achetés auprès d'elle et acquis par elle auprès de la société Laetitia Phu ;

- juger qu'en l'absence de mise en place d'un système de traçabilité accessible aux tiers, la cour ne saurait déduire le caractère contrefaisant des produits en cause de l'absence de preuve par les défendeurs de l'épuisement des droits ;

À titre infiniment subsidiaire, sur les demandes et les appels en garantie ;

À titre principal

- constater que les demanderesses ne justifient pas que les dommages et intérêts sollicités correspondraient à un préjudice réellement subi et les débouter de toutes leurs demandes y compris celles relatives à la publication et aux mesures d'instruction sollicitées ;

À titre subsidiaire,

- constater que la société Smatt lui a vendu des paires de chaussures de marque Converse identifiables par leurs codes EAN (ou codes barres) ;

- débouter la société Smatt de son allégation selon laquelle elle ne rapporterait pas la preuve d'un lien entre les marchandises livrées par elle et celles arguées de contrefaçon

- condamner la société Smatt à la garantir de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre à proportion de la part des produits jugés contrefaisants qu'elle lui a livrés (sur la totalité des produits jugés contrefaisants) ;

- fixer sa créance sur la société Smatt au montant des condamnations qui seraient le cas échéant prononcées à son encontre ;

- constater que la société Sport Concept lui a vendu des paires de chaussures de marque Converse identifiables par leurs codes EAN (ou codes barres) ;

- débouter la société Sport Concept de son allégation selon laquelle elle ne rapporterait pas la preuve du lien entre les marchandises livrées et celles arguées de contrefaçon ;

- condamner la société Sport Concept à la garantir de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre à proportion de la part des produits jugés contrefaisants qu'elle lui a livrés (sur la totalité des produits jugés contrefaisants) ;

- condamner in solidum les sociétés Smatt et Sport Concept à lui verser la somme de 25 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

En toutes hypothèses,

- débouter les sociétés Converse, All Star de l'ensemble de leurs demandes de condamnation complémentaires et de manière générale de leurs demandes, fins et conclusions à son égard ;

- condamner les sociétés Converse et All Star à lui payer la somme de 100 000 euros pour procédure abusive ;

- condamner les sociétés Converse et All Star à lui payer la somme de 50 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 16 octobre 2016, la société Sport Concept demande à la cour de :

- infirmer le jugement du Tribunal de grande instance de Paris en date du 15 janvier 2016 ;

Statuant à nouveau de :

- débouter les sociétés Converse et All Star de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

En conséquence,

- juger l'appel en garantie de la société Auchan France sans objet ;

À titre reconventionnel,

Vu les dispositions des articles 1382, 1383 et suivants du Code civil,

Avant dire droit,

- désigner tel expert qu'il plaira avec pour mission notamment de se faire communiquer par la SAS Sport Concept tous documents comptables permettant de déterminer l'état de son chiffre d'affaires depuis la date de l'assignation en justice, soit le 25 octobre 2012, et la perte de gain qui découle des actes litigieux.

- évaluer l'ensemble des préjudices allégués par elle et notamment :

o la perte de valeur de son fonds de commerce, directement occasionnée par les actes litigieux,

o la perte de chances à réaliser un chiffre d'affaires complet,

o l 'évaluation de son gain manqué

o l'expert établira et communiquera aux parties des comptes rendus pour chaque accédit ;

- condamner les sociétés Converse et All Star à lui payer la somme de 150 000 euros au titre d'indemnité provisionnelle à valoir sur la réparation de son préjudice ;

Plus subsidiairement, dans l'hypothèse où la cour ne procéderait pas à la désignation d'un expert,

- condamner les sociétés Converse et All Star à lui payer la somme de 200 000 euros titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

À titre subsidiaire, sur l'appel en garantie de la société Auchan France ;

- constater l'absence de preuves sur le lien ayant existé entre les marchandises livrées par elle et celles arguées de contrefaçon par la société Converse ;

- débouter, en conséquence, la société Auchan France de son appel en garantie ;

- débouter la société Auchan France de sa demande tendant à sa condamnation, in solidum, avec la société Smatt, au paiement d'une somme de 25 000 euros au visa des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile En toutes hypothèses ;

- condamner la SARL PK Distribution à la relever et garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ;

- condamner toute partie succombante à lui payer la somme de 15 000 euros au visa des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de la selarl Lexavoué Paris-Versailles, avocat aux offres et affirmations de droit ;

- dire que dans l'hypothèse ou à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans la décision à intervenir, l'exécution forcée devrait être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice, le montant des sommes retenues par l'huissier en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 n° 96/1080 (tarif des huissiers) devra être supporté par le débiteur en sus de l'application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 28 février 2017, la société Converse Inc. et la société All Star demandent à la cour de :

- prononcer la révocation de l'ordonnance de clôture prononcée le 23 février 2017

- renvoyer l'affaire à la mise en état et fixer de nouvelles dates de clôture et de plaidoirie

Subsidiairement

- prononcer la révocation de l'ordonnance de clôture prononcée le 23 février 2017

- déclarer recevables et recevoir les pièces communiquées et les conclusions récapitulatives communiquées et signifiées le 28 février 2017

- déclarer mal fondées en leur appel les sociétés Auchan France, Smatt prise en la personne de son liquidateur et Sport Concept

- les déclarer irrecevables et mal fondées en toutes leurs demandes

- déclarer recevable la société Converse en sa qualité de propriétaire à l'époque des faits des marques Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356 944, Converse All Star n° 924 653 et All Star n° 929 078

- déclarer recevable la société All Star CV en ses demandes en sa qualité de cessionnaire dûment inscrit de la marque française Converse All. Star Chuck Taylor n° 1 356 944 et des marques internationales désignant la Communauté européenne Converse All Star n° 924 653 et All Star n° 929 078

- confirmer le jugement sauf à y ajouter et

- condamner complémentaire de 130 000 euros au titre de l'atteinte portée aux marques Converse et la somme complémentaire de 450 000 euros en réparation de son préjudice commercial

- ordonner la publication de l'arrêt à intervenir aux frais solidaires et avancés des sociétés Auchan France et Sport Concept dans 5 revues ou journaux au choix de la société All Star sans que le coût de ces publications puisse dépasser la somme globale de 40 000 euros HT ainsi que sur la partie supérieure de la première page du site internet www.auchan.fr à ses frais exclusifs sous astreinte de 500 euros par jour de retard

- condamner solidairement les sociétés Auchan France et Sport Concept à leur payer à chacune la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture avait été prononcée le 23 février 2017.

LA COUR renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

Motifs

Sur la demande de report de calendrier

Considérant que les sociétés Converse ont déposé leurs dernières conclusions le 28 février 2017 alors que la clôture avait été prononcée le 23 février 2017 ; qu'elles demandent un report du calendrier et motivent cette demande par l'arrêt rendu le 3 février par la même chambre en ce qu'il a porté sur des faits similaires.

Considérant que la société Auchan France a conclu en réplique le 1er mars 2017 et a demandé un report de la clôture à cette même date.

Considérant qu'en raison de l'arrêt rendu le 3 février, il pouvait être légitime pour les sociétés Converse et All Star de conclure à nouveau dès lors que le litige était exactement le même ; que pour permettre le respect du contradictoire, il y a lieu d'accueillir également la demande de la société Auchan qui repose sur le même argument ; que la cour ordonne en conséquence le rabat de l'ordonnance de clôture et prononce la clôture à la date du 1er mars 2017.

Sur la charge de la preuve et l'existence d'un risque de cloisonnement du marché

Considérant que les intimées soutiennent que le débat sur le risque de cloisonnement du marché invoqué par la société Auchan n'a pas lieu d'être évoqué, dès lors que les produits, objets du litige, présentent de faux codes de sécurité ce qui caractérise un défaut d'autorisation d'usage de la marque manifeste et suffit à démontrer la contrefaçon alléguée, se fondant sur la fiabilité du processus d'identification des chaussures Converse mis en place par la société Avery Dennison.

Considérant que, si les sociétés Converse ont depuis 2009 fait appel à la société Avery Dennison afin de mettre en place un nouveau système pour sécuriser leurs produits et, si M. Chamandy en sa qualité de représentant de cette société ne peut que soutenir la fiabilité du système technologique commercialisé par sa société, indiquant "je ne connais pas un quelconque logiciel ou procédure disponible aux tiers qui permettrait de manipuler ce système de créations des numéros de séries", il n'en demeure pas moins que le processus de sécurisation des produits Converse, quand bien même constituerait-il une preuve infaillible, ne saurait précéder la question soulevée du risque de cloisonnement du marché et l'obligation pour la cour de déterminer à quelle partie incombe la charge de la preuve.

Considérant que les sociétés Converse ne contestent pas avoir organisé un réseau de distribution exclusive de leurs produits en Europe qui repose sur une segmentation territoriale à raison d'un seul distributeur par pays soit la société Royer pour la France ou par groupe de pays ; que ce type de répartition, s'il ne caractérise pas en soi un risque certain de cloisonnement du marché, peut en constituer un facteur dès lors que les prix consentis aux distributeurs ne sont pas uniformes.

Considérant que la société Auchan a proposé les produits Converse All Star Chuck en toile au prix de 39,90 euros la paire alors que selon les intimées elles auraient dû l'être au prix d'environ 60 euros pour un modèle en toile montante et de 55 euros pour celui en toile basse.

Considérant que la société Auchan affirme avoir pu pratiquer le prix précité en raison d'un approvisionnement auprès de distributeurs exclusifs qui ont accepté de vendre en dehors de leur territoire, de tels achats étant conformes au principe de la liberté de circulation des marchandises sur le territoire européen.

Considérant que les factures produites par les sociétés Converse et All Star démontrent qu'elles pratiquent des prix différents selon les distributeurs et donc selon le secteur géographique concerné ; qu'il est évident que le pouvoir d'achat des consommateurs étant variable selon les pays, les sociétés Converse, pour pénétrer les secteurs géographiques où le pouvoir d'achat des consommateurs est plus faible, ajustent les prix consentis aux distributeurs de ces secteurs, à la baisse ce qui leur est parfaitement possible au regard du prix de revient de leurs chaussures ; que ce facteur de prix moindres sur certains secteurs constitue une incitation pour des détaillants à chercher à s'approvisionner dans des conditions plus favorables que celles pratiquées par le distributeur de leur secteur, pratique qui est celle invoquée par la société Auchan ; que, par ailleurs, sauf interdiction des sociétés Converse et All Star les distributeurs bénéficiant de meilleurs tarifs, ne peuvent qu'être enclins à répondre positivement à de telles demandes ; qu'en revanche les distributeurs auxquels les sociétés Converse vendent à des tarifs plus élevés, qui se voient ainsi privés sur leur secteur d'une partie du chiffre d'affaires escompté, chercheront à faire pression sur les sociétés Converse et All Star pour compenser cette perte ; que les sociétés Converse ont ainsi, d'une part, intérêt à gagner des marchés en pratiquant sur certains secteurs des prix moindres dès lors qu'elles conservent une marge, d'autre part à maintenir des prix plus élevés dans des pays à pouvoir d'achat élevé comme la France ; que, dès lors les sociétés Converse et All Star et certains distributeurs ainsi pénalisés chercheront à identifier le distributeur pratiquant des ventes en dehors de son territoire afin de l'en dissuader de sorte que ce dernier sera amené à dissimuler ces ventes ; que la question du prix final pratiqué auprès des consommateurs est donc un élément essentiel et explique l'intérêt pour les sociétés Converse de cloisonner le marché européen.

Considérant que la société Royer, distributeur Converse pour la France et les sociétés Converse et All Star ont engagé depuis 2007 des actions systématiques à l'encontre de la société Auchan et de détaillants ayant eu recours à des sources d'approvisionnement autre que celui du distributeur exclusif alors que, deux expertises ont démontré que les matériaux des chaussures alléguées de contrefaçon étaient identiques à ceux fournis par la société Converse à titre de référence, démontrant leur volonté de tarir ce type d'approvisionnement.

Considérant qu'un rapport du gouvernement Fédéral Allemand atteste que les distributeurs exclusifs Converse considèrent avoir intérêt à ce que les prix au détail pratiqués sur leur territoire soient maintenus à un niveau plus élevé que celui qui pourrait résulter de la concurrence, relevant que " l'Autorité administrative a dû intervenir auprès de la société All Star qui fournit les commerces de distribution des produits Converse pour qu'elle cesse d'imposer des prix de vente à ceux-ci qui devaient rester libres de fixer leur prix de vente " ; que, si les sociétes Converse et All Star précisent qu'est concernée la société All Star GmbH, distributeur indépendant et non la société All Star qui est dans la cause, cette circonstance est inopérante, dès lors que la cour s'appuie sur les éléments démontrant le caractère décisif du maintien d'un prix uniforme par secteur recherché tant par les sociétés Converse que par un certain nombre de distributeurs.

Que, si la société Converse se réfère à la décision de la cour fédérale allemande en date du 15 mars 2012, qui a constaté que "la cour d'appel n'a fait aucune constatation permettant de justifier sa supposition que le demandeur (Converse) fonde par son comportement concret le risque de cloisonnement des marchés", elle relève néanmoins que celle-ci s'est fondée sur les déclarations de ce distributeur qui indiquait intervenir sur son territoire contractuel lorsque les prix lui paraissaient trop bas ; que force est donc de constater que la cour d'appel allemande avait déjà retenu cet élément de fait ; que, si la cour fédérale a exclu le risque de cloisonnement faute d'éléments concrets, il n'en demeure pas moins que dans l'arrêt Van Doren postérieur à la décision de la cour fédérale allemande, la CJUE a cité les réseaux de distribution exclusifs comme un exemple type des systèmes de distribution présentant un risque de cloisonnement ; que ce risque est avéré dès lors qu'il existe des prix variables au sein du réseau entre des distributeurs exclusifs sur un territoire géographique déterminé.

Considérant que la société Converse fait valoir que les éléments de preuve invoqués par la société Auchan ont trait aux années 2007 et 2008 voire 2009, alors qu'au vu des factures appréhendées dans le cadre des saisies contrefaçon la période pertinente au regard des faits se situe en 2012 ; qu'elle ajoute que la société Auchan s'appuie sur des pièces produites par la société Dieseel en première instance.

Considérant que, si la société Dieseel ne s'est pas constituée, les pièces en cause sont produites devant la cour par la société Auchan et soumises au contradictoire.

Que la société Auchan fait référence à huit courriers électroniques adressés en 2009 par des distributeurs exclusifs, produits en première instance par la société Dieseel, par lesquels ceux-ci répondent à des sollicitations d'acheteurs situés en dehors de leur territoire qu'il leur était interdit de vendre des produits Converse en dehors de celui-ci ; que, si la société Converse conteste l'authenticité de ces courriels, elle ne justifie d'aucune remise en cause de leur teneur par leurs auteurs ; que, dès lors, à défaut de démontrer un changement dans sa politique vis-à-vis de ses distributeurs, ces courriers restent pertinents pour analyser l'existence du risque de cloisonnement même quelques années après ; que d'ailleurs pour faire la démonstration contraire la société Converse a elle-même fourni des factures pour la période de 2008 et 2009 qui seront examinées ci après ;

Que, si les sociétés Converse répliquent en faisant état de la déclaration du salarié du distributeur français qui indique être libre de répondre à des sollicitations de commandes de clients situés en dehors de son territoire, cette déclaration est inopérante dès lors qu'il n'est ni démontré ni même allégué que ce distributeur, qui indique avoir eu des difficultés à fournir la clientèle de son secteur, avait des motifs de répondre favorablement à des clients hors de celui-ci ; qu'il n'est pas davantage démontré qu'il aurait été sollicité à cette fin ni que les prix qui lui étaient facturés par les sociétés Converse lui permettaient d'être attractif en dehors de son secteur ;

Considérant que, de plus, la société Converse a toujours refusé de produire devant les juridictions les contrats de distribution ainsi que les conditions et tarifs quand bien même elle y avait été contrainte sous astreinte, préférant renoncer à son action ce qui démontre, à tout le moins, une constance dans les conditions de fonctionnement du réseau.

Considérant qu'il est établi que la société Formicron qui était distributeur exclusif pour l'Autriche n'a pas eu son contrat renouvelé en 1992 après avoir vendu des produits Converse en dehors de son territoire, en l'espèce en Allemagne ; que ce précédent, si ancien soit-il, a constitué un avertissement pour l'ensemble des distributeurs des marques Converse et qu'il est de nature à expliquer les réponses négatives des distributeurs plusieurs années après et le recours à des sociétés écran ; que ces éléments restent d'actualité dans la mesure où les sociétés Converse ne démontrent pas avoir adopté une politique différente vis-à-vis de leurs distributeurs en les autorisant à vendre en dehors de leur territoire et à fixer librement leur prix.

Considérant que, si le juge de la mise en état a constaté que la société Converse produisait des factures, il a seulement indiqué qu'il appartiendrait au tribunal de statuer au vu de celles-ci, la société Converse estimant alors que ces factures étaient suffisantes pour démontrer que des voies d'importation parallèles sont ouvertes et que l'étanchéité du territoire contractuel n'est pas une réalité.

Considérant qu'un certain nombre de factures portent exclusivement sur de la téléphonie à savoir des coques de téléphone sans aucun lien même accessoire avec le domaine de la chaussure en cause ;

Qu'il est produit d'autres factures portant sur des chaussures et des articles divers, notamment vestimentaires, d'autres encore postérieures aux faits ;

Qu'un certain nombre concernent des ventes faites à un opérateur Internet qui ne relève donc pas du marché en cause qui est celui de la vente de chaussures en magasins, d'autres des ventes qui sont intervenues entre distributeurs exclusifs donc au sein du réseau et donc sous le contrôle des sociétés Converse ;

Que les sociétés Converse produisent pour l'essentiel de nombreuses factures de la société de droit polonais Amersport, indiquant qu'il s'agit du distributeur pour la Pologne et la Hongrie ; la cour constate qu'un certain nombre concerne des ventes à la société Converse Scandinavia, distributeur pour l'Islande, la Norvège, le Danemark, la Finlande et la Suède, la société All Star Dach, distributeur pour l'Allemagne et l'Autriche, la société Proged, distributeur pour l'Espagne et le Portugal, la société Kesbo pour le Benelux et la société Infinity Sport, distributeur pour la Hongrie ; qu'il s'agit de ventes à des distributeurs du réseau qui ne démontrent pas que celui-ci est ouvert et que des ventes peuvent être librement faites en dehors de celui-ci sans contrainte de prix.

Que force est de constater que l'essentiel des factures de la société Amersport concerne des ventes faites à des clients lituaniens en 2009, 2010 et 2011 traduisant un courant d'affaires régulier ; que la cour constate que ce pays est proche géographiquement et a des liens historiques avec la Pologne de sorte qu'il ne peut être exclu que le contrat de distribution consenti à la société Amersport ait couvert la Lituanie ; qu'en effet, si les sociétés Converse affirment que leur distributeur en Lituanie est la société Sportland, elles ne produisent aucun élément permettant de vérifier cette affirmation ; que bien au contraire les factures produites, portant l'en tête " Sportland " sont toutes à destination de sociétés espagnoles, la cour observant en outre que ces factures visent une société Sportland Eesti AS et que le rapport de l'expert-comptable fait état de "procédures convenues avec la Direction de Sportland International Group AS en ce qui concerne les factures émises par Sportland Eesti AS" et indique qu'elles ont été émises par cette dernière à destination de Prelham Sport, société espagnole ; qu'il ajoute " dans la mesure où les procédures ne constituent pas un audit ou une vérification effectuée conformément aux normes internationales d'audit ou de vérification, nous ne donnons pas d'assurance sur les données financières de Sportland Eesti AS " ;

Que dès lors les factures de la société de droit polonais Amersport ne rapportent pas la preuve de la liberté de ce distributeur et a fortiori des autres de réaliser des ventes en dehors du secteur géographique qui lui est attribué et à un prix qu'il fixerait librement ;

Que s'agissant des factures émises par la société All Star Dach, l'expert-comptable relève qu'un certain nombre de factures sont émises à l'ordre de clients autrichiens et relèvent donc du secteur de ce distributeur ; que les deux autres factures produites ont été émises à l'ordre d'une société luxembourgeoise sise à Mersch en août et septembre 2011, étant observé que l'une a pour objet 90 articles dont des sacs, à dos, des pulls et des chaussures, l'examen de la facture rédigée en allemand ne permettant pas d'identifier la présence de chaussures et une autre portant sur douze paires de chaussures montantes ; que ces ventes à considérer qu'elles aient été réalisées hors secteur puisque la cour n'est pas en mesure de vérifier quel était le secteur effectif de la société All Star Dach, ne sont significatives ni en quantité, ni en valeur ; qu'elles présentent tout au plus un caractère ponctuel et ne sauraient caractériser la possibilité pour les distributeurs de vendre librement en dehors de leur réseau ;

Que les rapports joints à l'appui de ces factures ne caractérisent au demeurant pas matériellement les ventes en cause mais seulement des opérations d'écritures comptables ; qu'il n'en résulte aucune information sur les circonstances précises de ces opérations qui, au demeurant, peuvent correspondre à des opérations ponctuelles de réapprovisionnement entre distributeurs et après autorisation de la société Converse ;

Qu'il résulte en tout état de cause desdites factures que le nombre de produits dont des paires de chaussures vendus à des détaillants par des distributeurs en dehors de leur secteur est faible et ne caractérise pas un courant d'affaires significatif au regard du nombre de paires commercialisées annuellement en France et en Europe par les sociétés Converse ;

Que dès lors elles ne sont pas pertinentes pour démontrer la parfaite liberté des distributeurs exclusifs de vendre en dehors de leurs secteurs notamment à des détaillants et la perméabilité du réseau et sont insuffisantes pour combattre les éléments de preuve rapportés par la société Auchan et démontrant le risque sérieux de cloisonnement du marché ;

Considérant que, si les sociétés Converse font état de campagnes publicitaires et d'actions promotionnelles atteignant des clients sur plusieurs territoires exclusifs de l'Union européenne, elles visent des campagnes ayant concerné la France, l'Italie, l'Allemagne, l'Espagne, la Belgique, l'Autriche, pays qui ne sauraient représenter l'ensemble du marché communautaire, bien au contraire puisqu'ils ont en commun un pouvoir d'achat des consommateurs comparable, supérieur à celui existant dans un certain nombre d'autres pays de l'Union ; que ces campagnes promotionnelles démontrent de plus fort, de par les pays qui en ont bénéficié, que les sociétés Converse n'appréhendent pas le marché européen dans sa globalité mais au contraire le cloisonnent et accordent des conditions différentes selon les distributeurs, l'organisation de campagnes publicitaires pouvant être un avantage compensant le différentiel de prix pratiqués ; que le consommateur final ne peut en conséquence tirer bénéfice du principe de la libre concurrence régissant le marché européen du fait de cette politique des sociétés Converse qui tend à y faire obstacle ce qui caractérise un risque sérieux de cloisonnement du marché.

Considérant enfin que la société Converse a refusé la proposition de la société Auchan d'interroger directement la société Avery Dennison pour vérifier sur la base d'un échantillonnage que les produits qui lui étaient proposés étaient présents dans la base de données tenue par celle-ci ; que la société Converse a précisé que cette société ne pouvait être interrogée que par son intermédiaire et qu'elle a exigé, ne fût-ce que pour répondre à cette demande, que la société Auchan s'engage à lui livrer le nom du distributeur lui ayant offert ces produits, si elle les déclarait contrefaisants ; que, si les sociétés Converse étaient en droit de refuser d'accéder à cette demande, les termes du refus démontrent une volonté constante de contrôler totalement le marché.

Considérant que la cour retenant l'existence d'un risque sérieux de cloisonnement du marché par la société Converse et par la société All Star, il leur appartient de rapporter la preuve de leurs allégations selon lesquelles la société Auchan a vendu des produits non authentiques et qui n'auraient pas été mis sur le marché de l'Union européenne avec leur consentement.

Sur les chaussures comportant d'anciennes étiquettes

Considérant que parmi les chaussures ayant fait l'objet d'une retenue douanière, trois paires comportaient d'anciennes étiquettes comprenant la référence 7109 03 W91.

Considérant que les sociétés Converse s'étaient prévalu en première instance de l'attestation d'un salarié faisant état de ce que le test du stylo laser était fiable alors même que dans une affaire jugée par le tribunal de grande instance de Paris il avait été constaté à l'audience que les étiquettes des chaussures présentées comme authentiques ne réagissaient pas plus à la lumière de ce stylo que celles présentées comme contrefaisantes ; qu'au demeurant la société Auchan produit trois constats d'huissier démontrant que les chaussures Converse ne réagissent pas et que ce procédé ne présente aucune fiabilité.

Considérant que les sociétés Converse ont indiqué dans leurs conclusions qu'elles ne demandaient plus à la cour de statuer sur le défaut d'authenticité des paires de chaussures ne bénéficiant pas de la technologie Avery Dennison.

Sur le prétendu usage non autorisé des marques Converse

Considérant que les sociétés All Star et Converse soutiennent ne pas avoir autorisé l'usage de leurs marques dès le stade de la fabrication et donc à fortiori en Europe, affirmant que les témoignages produits par la société Dieseel en première instance ne sont pas probants ; qu'elle s'appuie à titre de preuve sur la fiabilité du processus de traçabilité mis en place avec la société Avery Dennison à compter de 2009 et au terme duquel chaque chaussure Converse se voit attribuer un numéro de série unique, imprimé sur l'étiquette de languette de la chaussure lequel est généré par la société Avery Dennison et enregistré dans une base de données sécurisée.

Considérant que la société Avery Dennison qui est un prestataire de services des sociétés Converse n'intervient pas dans le processus de fabrication puis de commercialisation des chaussures, quand bien même il est affirmé que chaque usine est équipée d'une imprimante spécifique prescrite par la société Avery Dennison ; que l'intervention de ce prestataire consiste à émettre des numéros à la demande sans que soient précisées les conditions de formalisation de cette demande au sein du processus de fabrication ; que M. Chamandy de la société Avery Dennison relate en effet que " Converse procure à Avery Dennison le nombre d'étiquettes qui devront être imprimées et les informations relatives au produit qui devront être imprimées sur les Authentiques Etiquettes Converse. A part la contribution au nombre d'étiquettes à imprimer le processus ci-dessus décrit ne peut pas être influencé ou manipulé par Converse " ce qui constitue pour le moins une restriction quant à une fiabilité absolue ; que, si M.Chamandy déclare " Il est exclu que de fausses données soient téléchargées ou que les données soient modifiées pendant ou après leur téléchargement ", il n'exclut pas pour autant la fabrication de chaussures munies d'étiquettes non répertoriées ; que dès lors le système Avery Dennison couplant imprimante et base de données sécurisée assure l'authenticité des étiquettes imprimées par la société Avery Dennison, enregistrées dans sa base de données ce qui ne permet pas en revanche de tirer de conclusions sur l'authenticité de chaussures étiquetées Converse au seul motif que le numéro figurant sur l'étiquette n'a pas été retrouvé dans la base de données du prestataire de la société Converse ou qu'il y ait une erreur sur la taille.

Que d'ailleurs M. Chamandy ne prétend pas exercer un contrôle sur toute la chaîne de production de la société Converse ; que seule la société Converse maîtrise la production des chaussures et l'apposition des étiquettes ; qu'il en résulte que, si la fiabilité du système Avery Dennison ne peut être à priori remise en cause, il porte sur la traçabilité de chaussures qui ont été munies de l'étiquette sécurisée par un numéro enregistré dans sa base de données et non sur le processus global de fabrication et de commercialisation ; que, dès lors, quel que soit son degré de fiabilité il ne peut être garant de la mise sur le marché des seuls produits identifiés dans sa base de données.

Considérant que les sociétés All Star et Converse font valoir qu'elles ont adressé un courriel aux douanes du Havre du 7 mars 2012 par lequel il était indiqué que les codes de sécurité figurant sur les chaussures converse de modèle M9166, M7650 et 1J622 " n'ont jamais été apposés sur des chaussures authentiques ", ajoutant M. Chamandy de la société Avery Dennison indique pour sa part dans sa déclaration du 19 mars 2012 qu'il existe une anomalie entre le numéro de série et la quantité d'étiquettes imprimées telle qu'enregistrée dans a base de données sécurisée et que la taille mentionnée sur l'étiquette ne correspond pas à celle enregistrée dans sa base de données sécurisée pour ce numéro de série.

Considérant qu'ont été produites quatre factures de la société Smatt à l'ordre de la société Auchan en date des 4 et 24 mai et du 22 juin 2012 et quatre factures en date des 19 avril, 11 mai, 11 et 12 juin démontrant un approvisionnement correspondant de celle-ci auprès de la société Dieseel ; qu'il résulte des constats dressés par Me Nakache, huissier de justice que la société Diessel s'est elle-même approvisionnée auprès d'un distributeur figurant sur la liste des distributeurs officiels de la société Converse ; que ces constats font foi jusqu'à inscription de faux.

Considérant que le processus Avery Dennison sur lequel se fondent les sociétés Converse est insuffisant per se pour démontrer le défaut d'authenticité des chaussures en cause et leur introduction sur le marché sans son autorisation ; qu'il y a lieu d'infirmer le jugement et de débouter les sociétés Converse et All Star de leurs demandes.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Considérant que les sociétés Auchan et Sport Concept ont dû engager des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser en totalité à leur charge, qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Ordonne le rabat de l'ordonnance de clôture rendue le 23 février 2017. Prononce la clôture à la date du 1er mars 2017. Recoit les conclusions et pièces signifiées par les sociétés Converse et All Star le 28 février 2017. Recoit les conclusions et pièces signifiées par la société Auchan France le 1er mars 2017. Infirme le jugement déféré. Deboute les sociétés Converse et All Star de l'ensemble de leur demande, fins et conclusions. Condamne les sociétés Converse et All Star à payer à la société Auchan, d'une part, et à la société Smatt, d'autre part, la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Rejette toute autre demande, fin ou conclusions plus amples ou contraires. Condamne in solidum les sociétés Converse et All Star aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.