CA Paris, Pôle 1 ch. 3, 10 juillet 2017, n° 17-06864

La société Engie anciennement dénommée " GDF Suez ", est un groupe industriel énergétique présent dans trois grandes activités : l'électricité, le gaz et les services à l'énergie.

Il est issu de la fusion, annoncée en 2006 et réalisée en 2008, entre le groupe Gaz de France (spécialisé dans la production, le transport et la distribution de gaz naturel) et le groupe Suez (un des leaders mondiaux dans les domaines de l'énergie et de l'environnement).

La société Pelham Media initialement dénommée Pelham Editorial Consulting, est une agence de conseil en communication fondée en 2005 par Mme Laetitia X, à la demande du groupe Gaz de France, dans le contexte de sa séparation avec EDF.

En effet, Gaz de France avait souhaité s'adjoindre les services d'une agence dédiée à ses propres besoins de communication digitale, pour mieux différencier son image de celle d'EDF, laquelle avait recours de son côté à l'agence Wordappeal, animée à l'époque par Madame Laetitia X.

Les sociétés Pelham Média et Engie entretiennent des relations commerciales depuis plusieurs années qui concernent notamment les commandes passées et prestations rendues à la Direction de la communication de la société Engie. Le dernier état de leurs relations est encadré par un contrat-cadre signé les 20 et 31 mars 2015 pour une durée d'un an ferme du 1er janvier au 31 décembre 2015, reconductible par la signature d'un avenant. Le 21 décembre 2016, la Direction de la communication d'Engie a informé par écrit la société Pelham Média de sa volonté de mettre un terme à leurs relations commerciales à compter du 1er juin 2017 pour ce département. Après avoir mis en demeure la société Engie de poursuivre leurs relations commerciales jusqu'au 31 décembre 2019, la société Pelham Média lui a fait délivrer une assignation en référé d'heure à heure le 24 janvier 2017.

Par ordonnance de référé du 24 février 2017, modifiée par ordonnance rectificative du 29 mars 2017, le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris a :

- dit l'action recevable ;

- accueilli la proposition de la défenderesse de prolonger de trois mois le préavis accordé et ordonné en conséquence la poursuite des relations commerciales entre la société Pelham Média et la Direction des communications d'Engie jusqu'au 31 août 2017, dans le respect d'un volume de commandes conforme à la moyenne des trois dernières années et selon les conditions financières prévues au contrat-cadre des 21 et 30 mars 2015 ;

- dit n'y avoir lieu à référé pour le surplus des demandes renvoyant les parties à se mieux pourvoir le cas échéant ;

- débouté les parties de leurs demandes respectives au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamné la société Pelham Média aux entiers dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 46,34 euros TTC dont 7,51 euros de TVA.

Par déclaration du 30 mars 2017, la société Pelham Média a interjeté appel de l'ordonnance de référé.

Aux termes de l'assignation à jour fixe délivrée le 11 avril 2017 sur autorisation du magistrat délégué par le premier président de la cour le 31 mars 2017, la société Pelham Média demande à la cour de :

- confirmer l'ordonnance uniquement en ce qu'elle a ordonné, dans son principe, la poursuite des relations commerciales jusqu'au 31 août 2017 ;

- constater que la société Engie en lui notifiant par lettre du 21 décembre 2016 la cessation de ses relations commerciales avec la Direction des communications à compter du 1er juin 2017, lui cause un trouble illicite et l'expose à un dommage imminent ;

- dire que le préavis de rupture ménagé ne saurait être inférieur à 36 mois en raison notamment de l'intensité de son état de dépendance économique envers le groupe Engie ;

- ordonner la poursuite des relations commerciales en cause pendant une période supplémentaire de préavis de 28 mois au-delà du 31 août 2017, soit jusqu'au 31 décembre 2019, à charge pour la société Engie de respecter, pendant toute la durée du préavis, un rythme et un volume de commandes au moins équivalents à ceux pratiqués en 2016, et selon les conditions financières contractuellement prévues dans le contrat-cadre des 21 et 30 mars 2015, le tout sous astreinte de 8 000 euros par jour de retard ;

- condamner la société Engie à lui verser une indemnité provisionnelle de 3 300 000 euros, sauf à parfaire, au titre de la perte de marge brute subie à raison de l'insuffisance du préavis de rupture imposé par la société Engie ;

- débouter la société Engie de l'ensemble de ses moyens, fins et prétentions et la condamner à lui verser la somme de 25 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Elle fait valoir :

- que son action en référé est recevable dès lors que le juge des référés est "compétent" en matière de rupture brutale de relations commerciales établies et que la fin de non-recevoir soulevée par la société Engie concernant la clause de conciliation préalable est infondée dans la mesure où son action ne met pas en cause la responsabilité contractuelle de la société Engie mais a pour but d'obtenir des mesures conservatoires ;

- que tous les éléments constitutifs d'une rupture brutale des relations commerciales en cause sont réunis à son préjudice eu égard à l'existence de relations commerciales établies entre les deux sociétés, à l'existence d'une rupture quasi-totale des relations commerciales annoncée par courrier du 21 décembre 2016 et au caractère manifestement brutal de la rupture puisque la société Engie ne lui a accordé qu'un préavis de 5 mois qui est gravement insuffisant.

- qu'il appartient au juge d'ordonner la poursuite des relations commerciales jusqu'au 31 décembre 2019 dès lors que toutes les conditions sont réunies à cet effet et notamment :

- qu'il existe bien un trouble illicite car le préavis de 5 mois est outrageusement insuffisant au regard des paramètres de la relation commerciale en cause et constitue une violation flagrante de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce ;

- qu'il existe bien un dommage imminent eu égard à la menace pesant sur sa pérennité et sur l'exécution de mauvaise foi du préavis de rupture ;

- que sa demande de prolongation du préavis doit être accueillie eu égard aux paramètres de la relation commerciale qui l'unit à la société Engie ;

- que sa demande de versement d'une indemnité provisionnelle devra être accueillie, à titre subsidiaire, au titre de la perte de marge brute subie à raison de l'insuffisance du préavis de rupture notifié par la société Engie.

Par ses conclusions transmises le 18 mai 2017, la société Engie demande à la cour de :

- constater que la société Pelham Média n'a pas respecté la clause de conciliation préalable prévue dans le dernier contrat-cadre signé les 20 mars et 31 mars 2015 ;

- en conséquence, déclarer la société Pelham Média irrecevable et la débouter de son action ;

A titre principal :

- dire et juger qu'il n'existe ni trouble manifestement illicite ni péril imminent ;

- dire et juger que le litige ne relève pas de la " compétence " du juge des référés en présence de plusieurs contestations sérieuses ;

- renvoyer les parties à mieux se pourvoir ; A titre subsidiaire :

- dire et juger que le préavis concédé jusqu'au 1er septembre 2017, à savoir huit mois pour des relations commerciales d'une durée de onze ans, est suffisant au regard des relations entre les parties qui ne peuvent être qualifiées de pérennes ;

- dire et juger que la rupture des relations ne présente pas de caractère de brutalité ;

- débouter la société Pelham Média de l'ensemble de ses demandes et la condamner à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Elle fait valoir :

- que l'action introduite par la société Pelham Média est irrecevable dès lors que cette dernière n'a pas respecté la clause de conciliation préalable insérée au dernier contrat-cadre régissant leurs relations commerciales ;

- que la demande de préavis complémentaire de 31 mois formulée par la société Pelham Média ou, à titre subsidiaire, le paiement d'une indemnité provisionnelle de 3 300 000 euros, doit être rejetée dès lors qu'aucune des conditions de l'article 873 du Code de procédure civile n'est remplie et notamment :

- qu'il n'existe aucun trouble manifestement illicite en raison de la présence d'un préavis de huit mois concédé à la société Pelham Média jusqu'en septembre 2017 pour onze années de relation commerciale ;

- que les relations entre les parties ne s'inscrivaient pas dans un processus de stabilité puisqu'elle a eu recours à plusieurs reprises à des processus d'appel d'offres à l'issue desquels elle n'a pas retenu la candidature de Pelham Média ;

- qu'il n'existe aucun dommage imminent alors que la situation de dépendance économique imputée à la société Engie est en réalité un choix délibéré de la société Pelham Média que le dommage ne se produirait pas avant septembre 2017, que la société Pelham Média poursuit des relations avec d'autres entités de la société Engie et que cette dernière n'a pas fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution du préavis de rupture.

Motifs de la décision

Considérant que le dernier contrat-cadre signé entre la société Pelham Média et le Groupe Engie prévoit une clause de conciliation préalable des parties avant toute saisine de la juridiction compétente en ces termes :

" Tous les litiges liés au Contrat-Cadre, soit entre GDF Suez et l'Agence ou entre l'Agence et une Entité Affiliée, seront promptement et par priorité soumis à ce Comité Directeur. Le Comité Directeur aura le pouvoir de régler directement les litiges existant entre l'Agence et GDF Suez. Pour les litiges dans lesquels une Entité affiliée est impliquée, le Comité Directeur formulera une recommandation et chaque partie s'efforcera de faciliter la mise en œuvre de ladite recommandation et le règlement du litige.

Si le différend ne peut être résolu ou s'il n'a pas été réglé conformément à la recommandation du Comité directeur, dans les vingt (20) jours ouvrables suivant la remise de la recommandation, ce différend sera tranché en dernier ressort par le Tribunal de grande instance de Paris ou, à la demande du client, par la juridiction compétente du lieu du siège social du client " ;

Considérant que par son action en référé Pelham Média sollicite des mesures conservatoires tendant à mettre fin au trouble manifestement illicite que lui causerait la rupture de ses relations commerciales avec Engie ; que l'action sanctionnant la rupture brutale des relations commerciales, fondée sur les dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce, est de nature délictuelle ;

Qu'il en résulte que la société Pelham Média ne formant pas une action fondée sur l'exécution du contrat-cadre, la clause de conciliation préalable ne trouve pas à s'appliquer ; que la fin de non-recevoir soulevée par Engie doit être écartée et l'ordonnance confirmée sur ce point ;

Considérant que l'article 873 alinéa 1er du Code de procédure civile dispose que le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant que le dommage imminent s'entend du " dommage qui n'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer " et le trouble manifestement illicite résulte de " toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit " ;

Qu'il s'ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle la cour statue et avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, l'imminence d'un dommage, d'un préjudice ou la méconnaissance d'un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, qu'un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l'intervention du juge des référés ; que la constatation de l'imminence du dommage suffit à caractériser l'urgence afin d'en éviter les effets ;

Considérant que l'article L. 442-6 du Code de commerce dispose :

" l. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

(...)

5° De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l'économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précédent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d'une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l'application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d'au moins un an dans les autres cas ; (...) IV. - Le juge des référés peut ordonner, au besoin sous astreinte, la cessation des pratiques abusives ou toute autre mesure provisoire. " ;

Considérant que les relations commerciales entre les parties ont débuté en 2005 ; que par courrier du 12 mars 2009 Engie a attiré l'attention de Pelham Média dans les termes suivants :

" Suite à nos récents échanges nous souhaitons attirer votre attention sur le fait que votre activité avec GDF Suez peut s'interrompre ou être réduite de manière importante, en particulier à l'échéance de fin 2009.

Ayant compris que les activités entre nos sociétés ont représenté en 2008 une part prépondérante de votre chiffre d'affaires, nous vous invitons par la présente à prendre sans délai toutes mesures vous permettant de vous repositionner le cas échéant. GDF Suez ne saurait avoir une quelconque responsabilité dans le devenir de votre société en cas de renouvellement partiel de nos relations au-delà du 31 décembre 2009 " ;

Que néanmoins les relations commerciales entre les parties se sont poursuivies, le chiffre d'affaires de Pelham Média enregistrant une progression constante en 2010 et 2011 pour devenir stable à compter de l'année suivante ; qu'un contrat-cadre " agence web " a été signé en avril 2011 pour une durée de 2 ans, prolongé au 31 décembre 2013 ; qu'un contrat-cadre " agence web " a été signé en février 2014 pour une durée d'un an ; qu'un contrat-cadre a été signé en mars 2015 reconductible au 30 juin 2016 ;

Considérant qu'au cours d'une réunion tenue au mois de novembre 2013, Engie a fait état de ses règles de gouvernance consistant à remettre en concurrence l'ensemble de ses contrats de plus de 3 ans ; que par courrier postérieur Mme X s'est opposée à la mise en concurrence de sa société :

" Au vu de l'ancienneté de la relation Pelham/GDF Suez (8 ans sur la majorité des dossiers) l'application en l'état de la gouvernance achats (remise en concurrence des contrats de plus de trois ans) reviendrait à remettre en concurrence l'intégralité du chiffre d'affaires de la société Pelham ce qui entraînerait de facto un risque de disparition de la société. Pelham demande donc un traitement dérogatoire, à savoir que cette règle ne soit pas appliquée " ; que la mise en concurrence annoncée n'a pas été appliquée pour la conclusion du contrat-cadre pour l'année 2015, ni en début d'année 2016 ;

Considérant que Pelham Média a été créée pour accompagner Gaz de France, devenu GDF Suez, dans sa communication digitale ; que sa dépendance économique totale du groupe a commencé à décroître à compter de 2011 pour atteindre 72 % de son chiffre d'affaires en 2016 ; que le refus de se diversifier son activité et la volonté d'organiser artificiellement sa dépendance économique que lui impute Engie ne sont donc pas manifestes ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Pelham était légitime à considérer que les relations commerciales entretenues depuis 11 années avec Engie étaient établies, ce que Engie reconnaissait dans son courrier de rupture du 21 décembre 2016 finissant par les termes suivants :

" (...) Ainsi, par le présent courrier, et conformément au droit applicable en matière d'arrêt des relations commerciales établies, nous sommes au regret de devoir vous confirmer notre décision de procéder à la cessation de nos relations commerciales (...) à compter du 1er juin 2017 " ;

Considérant que le délai de préavis de 5 mois appliqué par Engie pour la rupture des relations commerciales établies avec Pelham Média depuis 11 années est manifestement insuffisant compte tenu du poids global que représente Engie dans l'activité de celle-ci ; que l'insuffisance de ce délai caractérise la rupture brutale visée par l'article L. 442-6 précité, de sorte que le trouble qui en résulte pour l'appelante est manifestement illicite ; que la survenance du dommage en résultant est certaine dès lors que la perte de chiffre d'affaires impose une réorganisation de l'activité dans un délai insuffisant alors qu'au surplus Pelham doit faire face à la masse salariale des collaborateurs (11) recrutés pour travailler avec Engie depuis plusieurs années ;

Qu'il s'ensuit que l'ordonnance doit être infirmée et qu'un préavis de 11 mois aurait dû être accordé à Pelham, de sorte que le contrat ne peut prendre fin qu'au 30 novembre 2017 ; que la poursuite des relations commerciales doit être ordonnée jusqu'à ce terme sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée ;

Considérant que la demande subsidiaire formée par Pelham Média au titre d'une provision à valoir sur le préjudice subi doit être examinée dès lors que celle-ci n'obtient pas complète satisfaction de sa demande ;

Considérant qu'en application des dispositions de l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation, même s'il s'agit d'une obligation de faire ;

Considérant que les relations contractuelles étant en cours au jour où la cour statue cette demande ne relève pas de l'obligation non sérieusement contestable prévue par le texte précité ;

Considérant que l'équité commande de faire bénéficier l'appelante des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, dans les conditions précisées au dispositif ci-après ;

Par ces motifs, Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté la fin de non-recevoir invoquée par la société Engie ; L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant Ordonne la poursuite des relations commerciales entre les sociétés Engie et Pelham Média jusqu'au 30 novembre 2017, à charge pour la société Engie de respecter, pendant ce délai, un rythme et un volume de commandes au moins équivalents à ceux pratiquée en 2016, et selon les conditions financières contractuellement prévues dans le contrat-cadre des 21 et 30 mars 2015, sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée ; Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande subsidiaire ; Condamne la société Engie à verser à la société Pelham Média la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamne la société Engie aux dépens de première instance et d'appel, distraits conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.