ADLC, 27 juillet 2017, n° 17-D-13

L'Autorité de la concurrence (section V),

Vu la lettre du 20 mars 2015, enregistrée sous le numéro 15/0022F, par laquelle la Directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre e dans le secteur des pompes funèbres dans le département de l'Ain en application des dispositions de l'article L. 462-5 du Code du commerce ; Vu la décision de la rapporteure générale en date du 9 novembre 2016 prise en application de l'article L. 463-3 du Code du commerce, qui dispose que l'affaire fera l'objet d'une décision de l'Autorité de la concurrence sans établissement préalable d'un rapport ; Vu la décision relative au secret des affaires n° 16-DSA-170 du 5 juillet 2016 ; Vu le Code de commerce ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par la SARL Pompes Funèbres J.P. Comtet et la société Jean Pierre Comtet Holding, et par le commissaire du Gouvernement ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la SARL Pompes Funèbres J.P. Comtet et de Jean Pierre Comtet Holding entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 23 mai 2017 ;

Adopte la décision suivante :

I. Rappel de la procédure

1. À la suite d'une plainte d'une entreprise de pompes funèbres, les services déconcentrés de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (ci-après " la DGCCRF") ont été informés de pratiques mises en œuvre e par la SARL Pompes Funèbres J.P. Comtet (ci-après " l'entreprise Comtet ") dans le département de l'Ain, qui seraient contraires au droit de la concurrence.

2. La DGCCRF a informé, le 20 mai 2014, l'entreprise Comtet de son intention d'engager des poursuites à son encontre et lui a, par lettre du 9 octobre 2014, notifié une proposition de transaction. L'entreprise, qui disposait d'un délai d'un mois pour accepter ou refuser les mesures envisagées, s'est abstenue de toute réponse, faisant ainsi obstacle à une éventuelle transaction. Conformément à l'article L. 464-9 du Code de commerce, cet échec a entraîné la saisine de l'Autorité par le ministre de l'Economie, enregistrée le 20 mars 2015 sous le numéro 15/0022 F. Des griefs ont été notifiés à l'entreprise Comtet et transmis au commissaire du gouvernement le 9 novembre 2016.

3. Enfin, en application des articles L. 463-3 et R. 463-12 du Code de commerce, la rapporteure générale a décidé que l'affaire serait examinée en procédure simplifiée sans établissement préalable d'un rapport.

II. Constatations

A. LE SECTEUR CONCERNÉ

1. LES SERVICES DES POMPES FUNÈBRES

4. Le service des pompes funèbres comprend le service intérieur, le secteur extérieur et les services de prestations libres.

5. Le service intérieur est rendu à l'intérieur des édifices religieux et relève du service des cultes.

6. Le service extérieur des pompes funèbres constitue un service public industriel et commercial. Il comporte diverses prestations, limitativement énumérées à l'article L. 2223-19 du Code général des collectivités locales (ci-après "CGCT"). Relèvent ainsi du service extérieur " le transport des corps avant et après la mise en bière ; l'organisation des obsèques, les soins de conservation ; la fourniture des housses, des cercueils et de leurs accessoires intérieurs et extérieurs ainsi que des urnes cinéraires ; (...) la gestion et l'utilisation des chambres funéraires ; la fourniture des corbillards et des voitures de deuil ; la fourniture de personnel et des objets et prestations nécessaires aux obsèques, inhumations, exhumations et crémations, à l'exception des plaques funéraires, emblèmes religieux, fleurs, travaux divers d'imprimerie et de la marbrerie funéraire ".

7. Depuis la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993, le service extérieur des pompes funèbres peut être assuré non seulement par les communes ou leurs délégataires mais aussi par toute entreprise ou association bénéficiaire d'une habilitation délivrée par le représentant de l'État dans le département, en application des dispositions de l'article L. 2223-23 du CGCT.

8. Les prestations libres dépendent de la seule initiative des familles des défunts. Elles correspondent, par exemple, à la mise en bière, à la fourniture des fleurs, aux travaux de marbrerie ou encore à l'entretien des tombes.

9. S'agissant des crématoriums, l'article L. 2223-40 du CGCT dispose que " les communes et les établissements publics de coopération intercommunale sont les seuls compétents pour créer et gérer les crématoriums et sites cinéraires. Les crématoriums et les sites cinéraires qui leur sont contigus peuvent être gérés directement ou par voie de gestion déléguée ".

10. La gestion des crématoriums est soumise à des règles similaires à celles visant les chambres funéraires pour assurer une concurrence non faussée entre les différents opérateurs de pompes funèbres :

- les locaux où l'entreprise gestionnaire du crématorium offre les autres prestations relevant du service extérieur doivent être distincts de ceux abritant le crématorium afin de prévenir les risques de confusion par les familles entre les activités funéraires liées aux infrastructures et les autres opérations funéraires relevant du service extérieur (article L. 2223-19 du CGCT) ;

- la liste des régies, entreprises et associations et de leurs établissements, doit être affichée dans les locaux d'accueil des chambres funéraires, des chambres mortuaires et des crématoriums et est tenue à la disposition des familles (article R. 2223-71 du CGCT) ;

- aucun document commercial ne doit y être visible (article R. 2223-72 du CGCT).

11. Concernant l'organisation des crématoriums, l'article D. 2223-100 du CGCT prévoit que "Le crématorium se divise en une partie publique réservée à l'accueil des familles et une partie technique réservée aux professionnels ". S'agissant plus particulièrement du déroulement des obsèques en présence des familles, l'article D. 2223-101 du même Code prévoit que : "La partie publique du crématorium comprend, au minimum, un local d'accueil et d'attente des familles, une salle de cérémonie et de remise de l'urne cinéraire à la personne qui a pourvu aux funérailles en vue de la disposition de celle-ci selon l'une des mentions de l'article R. 2213-39. Elle comprend une salle de présentation visuelle de l'introduction du cercueil dans le four de crémation ".

2. LA CRÉMATION DANS LE DÉPARTEMENT DE L'AIN

12. Actuellement, il existe un seul crématorium dans le département de l'Ain. Il est situé dans la commune de Viriat, qui fait partie de l'agglomération de Bourg-en-Bresse.

13. La commune de Viriat a approuvé par décision du 18 mai 1988 le projet de création d'un crématorium. Une convention portant concession pour l'exploitation du crématorium a été passée entre la collectivité et l'entreprise Comtet le 21 décembre 1988 pour une durée de 30 ans (cotes 802 à 817). Elle prévoit à son article 1 que " le service concédé comprend toutes les fournitures et prestations requises par les opérations d'incinération " (soulignement ajouté).

14. Les conditions financières définies dans ce document précisent, notamment, que :

- le tarif de crémation initial figurant en annexe III est fixé après délibération du conseil municipal et peut subir une évolution annuelle suivant une formule de variation, après avis de la collectivité (article 13 de la convention) ;

- le contrôle de la collectivité est assuré grâce aux comptes rendus techniques et financiers transmis annuellement par le concessionnaire (article 17 de la convention).

15. S'agissant de l'information des familles, l'article 12 de la convention prévoit, à son troisième alinéa, que " les familles sont informées que le recours aux services du Concessionnaire pour l'incinération du corps d'une personne décédée, ne leur fait pas obligation de faire appel au Concessionnaire pour les fournitures de biens et prestations de service non monopolisées ".

B. LES ENTREPRISES CONCERNÉES

1. L'ENTREPRISE COMTET

16. L'entreprise Comtet a été créée en 1979 sous la forme d'une entreprise individuelle et a été transformée en une SARL dont le gérant était M. Jean-Pierre Xjusqu'en mai 2016. Le siège social est situé dans la commune de Viriat. Elle regroupe les activités suivantes : pompes funèbres (inhumation, crémation, articles funéraires, ...), marbrerie, chambre funéraire, crématorium. Elle a donc la particularité de gérer deux services publics, une chambre funéraire et un crématorium, situés dans le même bâtiment.

17. En plus du site de Viriat, l'entreprise Comtet possède depuis 2012 un autre établissement, situé à Montrevel-en-Bresse, qui comporte également une chambre funéraire.

18. M. Xa par ailleurs fondé la SARL Comtet Funéraire qui exploite un établissement de pompes funèbres situé à Oyonnax, comprenant une chambre funéraire.

19. La société Jean Pierre Comtet Holding détient à 100 % les filiales exploitant une activité de pompes funèbres et/ou marbrerie sur les sites de Viriat et Montrevel-en-Bresse (l'entreprise Comtet) ainsi que la société Comtet Funéraire, située à Oyonnax.

20. Depuis le 4 mai 2016, à la suite du décès du gérant, un administrateur provisoire a été nommé par le tribunal de commerce pour assurer la continuité d'exploitation des sociétés Comtet, jusqu'à ce que les héritiers se mettent d'accord quant à l'avenir du groupe. Lors de la séance, les représentants de l'entreprise ont indiqué que des repreneurs potentiels s'étaient manifestés auprès du tribunal de commerce.

2. LES AUTRES INTERVENANTS SUR LE MARCHÉ LOCAL DES POMPES FUNÈBRES

21. Trois entreprises appartenant à un réseau sont présentes sur ce marché local des pompes funèbres dans le département de l'Ain : Les Pompes Funèbres Générales (Groupe OGF), Ain Funéraire (ex-Roc'Eclerc), Pompes Funèbres Bouvet (Groupement d'achat Point Funeplus). D'autres sociétés plus petites, comme Société Services Multiples et Etablissement Geoffroy, qui sont des entreprises indépendantes non affiliées à un réseau, sont également actives sur ce marché local.

C. LES PRATIQUES CONSTATÉES

1. DES TARIFS DIFFÉRENCIÉS POUR LA CRÉMATION

a) La pratique tarifaire du crématorium de Viriat

22. Par lettre du 24 février 2010 (cote 387), l'entreprise Comtet, gestionnaire du crématorium de Viriat, a informé ses clients professionnels, les opérateurs de pompes funèbres utilisant le crématorium, d'une hausse de son tarif de la crémation, qui passait de 611 € à 711 € au 30 mars 2010. Cette augmentation a été présentée comme la conséquence de la réalisation des travaux nécessaires à la mise en conformité des installations et de l'augmentation du prix des combustibles.

23. Le même jour, l'entreprise Comtet a informé ses clients professionnels par un courrier distinct (cote 386), de la révision de ses tarifs de crémation par l'ajout de prestations supplémentaires dans les termes suivants :

"L'ensemble des services et prestations offerts et nécessaires au bon déroulement de chaque cérémonie de crémation à savoir :

- Assistance à l'arrivée,

- Assistance à la cérémonie,

- Salle de cérémonie,

- Mise à la flamme,

- Remise de l'urne,

est proposé pour l'année 2010, à compter du 30 mars 2010, au tarif de 120 € HT soit 143,52 € TTC".

24. Au bas de cette lettre d'information, figure un tableau synoptique reprenant le détail du prix total de la crémation facturé à partir du 30 mars 2010 aux opérateurs funéraires qui, à la demande des familles, sollicitent le crématorium de Viriat :

Récapitulatif TTC au 30 mars 2010

Crémation 711 €

Prestations et fournitures à la crémation 143,52 €

Taxe municipale 16,70 €

Vacation de police 20 €

Total général 891,22 €

25. Le prix global de 891,22 €, ou de 871,22€ hors vacation de police, a été largement appliqué aux opérateurs de pompes funèbres concurrents utilisant le crématorium de Viriat, à compter du 30 mars 2010, comme le montrent les devis et factures versées au dossier (cotes 408 à 475).

26. Le nouvel élément tarifaire "prestations et fournitures à la crémation " n'a en revanche pas été appliqué par l'entreprise Comtet à ses propres clients, comme l'indiquent les factures fournies par cette dernière (cotes 2063 à 2144). Lors de son audition, le 19 décembre 2012, M. Comtet a ainsi précisé que "l'entreprise Comtet n'a pas facturé ce supplément de 143,52 €, depuis le 1er avril 2010 par négligence lorsqu'elle organise directement les obsèques à la demande des familles" (cote 376). Le gérant s'est toutefois engagé " à rectifier immédiatement cette tarification au niveau de l'information au public ".

27. Ainsi, pour les opérateurs de pompes funèbres concurrents de l'entreprise Comtet, le coût total de la prestation de crémation est passé, dans les faits, au 30 mars 2010, de 611 € à 854,52 €, hors taxe municipale et vacation de police, soit une augmentation de 40 % alors que cette augmentation n'a été que de 16% pour les clients directs de l'entreprise Comtet (de 611 € à 711 €).

28. Ce tarif de "prestations et fournitures à la crémation " a été porté à 144 € en 2014.

29. Par courrier du 19 décembre 2016 (cote 2335), postérieurement à l'envoi de la notification des griefs, l'entreprise Comtet a modifié son tarif de crémation en fixant, à compter du 1er janvier 2017, le prix des prestations de la manière suivante :

"Crémation : cercueil bois tendre : 645,60 €, bois massif : 679,20 €

Utilisation de la salle de cérémonie * : 144 €

Maitre de cérémonie * : 97,98 €

Taxe municipale de la commune de Viriat : 18,70 €

(...) *Facultatif "

30. On constate donc, en 2017, une baisse de la prestation de crémation de base de 711 € à 645,60 € (soit - 7%) pour un cercueil ordinaire et de 711 € à 679,20 € (soit - 4,5%) pour un cercueil en bois massif. En outre, l'entreprise Comtet ne facture plus aux autres opérateurs de pompes funèbres des "prestations et fournitures à la crémation ", mais propose simplement la location facultative de sa salle de cérémonie, pour un montant de 144 € et le recours éventuel à un maître de cérémonie pour 97,98 €. Pour la prestation de crémation ordinaire, la baisse tarifaire pour les concurrents de Comtet est donc de 25%.

31. Le tableau ci-dessous détaille l'évolution des tarifs de crémation de l'entreprise Comtet pour un opérateur concurrent entre 2011 et 2016 :

Prix de la crémation pour un opérateur concurrent

2009 2010 2014 2017

Crémation 611 € 711 € 713,38 € 645,60 €

Prestations techniques / 143,52 € 144 € /

Location de salle (facultative) / / / 144 €

TOTAL TTC 611 € 854,52 € 857,38 € 645 €

b) Les contestations des opérateurs de pompes funèbres

32. A la suite de la hausse du 30 mars 2010, la société Pompes Funèbres a dénoncé ces pratiques auprès des services de la DGCCRF. Dans sa plainte, elle avançait qu'" à plusieurs reprises depuis mars 2010, même quand il n'y avait pas de cérémonie au crématorium, cette ligne supplémentaire nous était facturée. Nous avions demandé au crématorium pour des familles ne bénéficiant pas de leurs services de ne pas facturer cette prestation et ceci nous a été refusé jusqu'à ce jour. Or cette prestation n'est pas facturée aux familles quand elles passent directement par le crématorium " (cote 558). Dans le cadre de l'enquête, M. Y a également indiqué que "Cette pratique (...) nous porte préjudice au cas où les familles souhaitent une crémation " (cote 507), car " nous devons alors proposer aux familles qui refusent nos devis sur ce point, une crémation dans d'autres centres plus éloignés (Lyon, Gleizé, Bron, ) " (cote 421).

33. Lors de son audition du 5 décembre 2012, M. Z, de l'entreprise Ain Funéraire, a déclaré que "cette pratique me semble anormale parce que je perds de la clientèle dans la mesure où [...] le coût est plus élevé pour les autres entreprises de pompes funèbres que pour l'entreprise Comtet qui facture pour elle-même simplement 711 euros plus la taxe pour la même prestation " (cotes 570 et 571).

34. Les concurrents de l'entreprise Comtet ont également affirmé que cet ajout de prestations ne recouvre aucun service nouveau.

35. M. Z, de la SARL Ain Funéraire, a précisé à ce titre que " l'application du montant supplémentaire de 143,52 € a été motivée par la mise à disposition d'un chariot pour le dépôt du cercueil, le personnel du crématorium pour le transport du cercueil de la salle de cérémonie jusqu'au four et la récupération des cendres pour la mise dans l'urne. (...) Je précise que lors de la première crémation effectuée en 2010 d'un montant de 711 € les mêmes prestations étaient déjà incluses " (cotes 570 et 571).

36. M. Y des Pompes Funèbres Bouvet relève que " le montant appliqué aux concurrents de l'entreprise Comtet pour les " prestations et fournitures à la crémation " ne recouvre aucun service supplémentaire. (...) Avant le 30 mars 2010, l'entreprise Comtet ne nous facturait pas le montant de 143,52 € alors que le service n'a pas changé " (cotes 507 et 508).

37. M. A de la société Services Multiples a également précisé que " le changement de tarif de la crémation intervenu courant 2010 à Viriat n'a pas donné lieu à une modification de la prestation " (cotes 588 et 589). Mme B et M. C de l'Agence PFG de Bourg-en-Bresse soulignent que "pour les familles, cette augmentation n'a pas apporté de suppléments sur la réalisation de la prestation " (cotes 664 et 665).

c) Les explications successives invoquées par l'entreprise Comtet

38. Dans son courrier initial du 24 février 2010, l'entreprise Comtet justifiait l'ajout de ces services et prestations supplémentaires par le fait qu'elles étaient "nécessaires " pour le "bon déroulement de chaque cérémonie de crémation ", alors même que la convention de délégation de service public précitée dispose, à son article 1, que " le service concédé comprend toutes les fournitures et prestations requises par les opérations d'incinération ", ce service faisant l'objet d'une régulation tarifaire sous le contrôle de la commune.

39. Lors de son audition, le 19 décembre 2012, M. Jean-Pierre X a indiqué que " depuis le 1er avril 2010, l'entreprise facture une ligne supplémentaire de prestations intitulées "prestations et fournitures à la crémation " qui correspond à l'ensemble des services mentionnés dans la lettre du 24 février 2010. Ce supplément de facturation a été appliqué par suite de dysfonctionnement constaté auprès de nos collègues utilisateurs " (cote 376, soulignements ajoutés).

40. Toutefois, dans une réponse à une demande du rapporteur du 4 août 2016, postérieurement au décès de M. X, le comptable de l'entreprise a donné une explication différente de celle de 2012, en indiquant que " les prestations et fournitures à la crémation correspondent à la mise à disposition de la salle de cérémonie, de la sonorisation, de la vidéo projection et de deux salariés de l'entreprise " et que " cette prestation est appliquée lorsque les entreprises souhaitent bénéficier de la salle de cérémonie " (cote 1850).

41. Enfin, dans ses observations en réponse à la notification des griefs en date du 13 janvier 2017, l'entreprise Comtet a donné une réponse plus complète pour intégrer les deux explications antérieures. Elle évoque à nouveau des dysfonctionnements et précise qu'ils étaient " liés à des retards du personnel des pompes funèbres extérieures. Ainsi, dans de nombreux cas, la SARL Pompes Funèbres JP Comtet assumait la première partie du service jusqu'à l'arrivée des organisateurs ", ce qui vient préciser la première explication de 2012. Toutefois, elle complète la description de ces dysfonctionnements en ajoutant une explication proche de celle donnée précédemment selon laquelle, avant le changement tarifaire de 2010, elle "prêtait également gracieusement la salle de cérémonie pour un bref recueillement avant la mise à la flamme du cercueil " (soulignement ajouté). Elle soutient également que " les organisateurs d'obsèques avaient pris pour habitude de profiter de ce temps de recueillement pour organiser de véritables cérémonies avec les moyens humains et matériels de la SARL Pompes Funèbres JP Comtet " (cote 2012).

42. Au vu de ces deux types de dysfonctionnements allégués, l'entreprise considère que " la facturation de ces services aux clients professionnels ne peut donc s'analyser comme une augmentation tarifaire de prestations exclues du champ de la mission d'exploitant de crématorium. Elle correspond en réalité à une régularisation d'une situation antérieure anormale de renonciation à recette ".

43. Par ailleurs, l'entreprise Comtet maintient dans ses observations l'explication alternative selon laquelle les prestations en cause seraient optionnelles pour les opérateurs concurrents : " le recours aux services complémentaires n'est pas obligatoire " (cote 2016). Elle estime, en effet, que l'ensemble de ces services facturés en supplément "n'entrent cependant pas dans le cadre des obligations découlant de la délégation de service public consentie à la SARL Pompes Funèbres JP Comtet par la commune de Viriat pour l'exploitation du crématorium" (page 7 des observations du 13 janvier 2017). Enfin, elle affirme qu'elle facture la location de la salle de cérémonie à ses clients lorsqu'ils le souhaitent et qu'il n'y a donc pas de différence de traitement sur ce point.

44. Au soutien de son argument, l'entreprise Comtet a fourni une facture d'un autre crématorium de la région, celui de Sancé en Saône-et-Loire, qui n'applique pas de supplément tarifaire au titre des prestations nécessaires à la crémation, mais facture les cérémonies : "pas de cérémonie au funérarium juste un temps de recueillement sans prise de parole - vous fournissez les 2 personnes nécessaires au bon déroulement du recueillement " (cote 2430).

d) Les factures fournies par l'entreprise Comtet

45. Le dossier comprend un certain nombre de factures qui ont été, pour partie, recueillies dans le cadre de l'enquête administrative avant 2013 et, pour le reste, versées par l'entreprise Comtet à l'appui de ses observations. Ces éléments permettent d'identifier la façon dont les prestations complémentaires ont été facturées aux clients directs du gestionnaire du crématorium et aux opérateurs de pompes funèbres concurrents.

46. La lecture de ces documents fait apparaître que, s'agissant des clients en propre de l'entreprise Comtet, la location de la salle de cérémonie est facturée dans la colonne " prestations complémentaires optionnelles " au titre du service commercial optionnel de "PRÉPARATION/ORGANISATION DES OBSÈQUES ", pour un tarif de 126 € (pièces n° 3 et 4 des observations du 13 janvier 2017).

47. En revanche, sur les devis et factures adressés aux entreprises de pompes funèbres concurrentes, les prestations supplémentaires apparaissent sous la dénomination "prestations et fournitures à la crémation "au titre du service de "CRÉMATION" et sont inscrites dans la colonne "prestations courantes " avec les autres prestations obligatoires, pour un montant de 143,52 € (voir par exemple les cotes 1058 à 1122 ou 1126 à 1192).

48. Concernant cette différence de présentation, l'entreprise Comtet a indiqué, le 14 mars 2017, que les factures et devis n'étaient pas conformes mais a considéré "qu'il s'agit d'une erreur ". C'est donc la présentation utilisée pour les propres clients de l'entreprise Comtet qui aurait dû être utilisée : "Nous n'avons effectivement pas tenu compte du fait que cette prestation était proposée à titre optionnel. Cette prestation devrait figurer sous la colonne " prestations complémentaires optionnelles " (cote 2423).

49. S'agissant de la différence existant entre le prix facturé aux concurrents, 143,52 €puis 144 €, et celui de la location de salle facturé à ses propres clients, 126 €, l'entreprise Comtet affirme que l'écart de 18 € correspond "à la facturation de l'assistance fournie par la SARL J.P. Comtet à l'arrivée du cercueil. Lorsque des confrères se présentent, il est fréquent qu'ils aient besoin de personnel pour les aider à décharger le cercueil, à l'installer sur le chariot et en salle de cérémonie. Cette aide est nécessaire de façon quasi systématique. Mais ces services ne sont pas obligatoires et la crémation peut être fournie seule " (cote 2423).

50. Dans les faits, selon les chiffres qu'elle a elle-même fournis, l'entreprise Comtet a facturé ces prestations complémentaires à ses concurrents dans la très grande majorité des cas à partir de 2011, bien qu'il existe quelques exemples de crémation sans facturation des prestations complémentaires. À cet égard, il convient de relever que, selon les Pompes Funèbres Bouvet, l'annulation de cette facturation pouvait être obtenue lorsque la famille n'assistait pas à la crémation (cote 2331).

51. Concernant enfin la fréquence d'utilisation et de facturation de la salle de cérémonie par ses propres clients et le recours aux prestations complémentaires par les opérateurs concurrents l'entreprise Comtet a fourni un récapitulatif pluriannuel (cote 2017et 2034) présenté dans le tableau ci-après :

<EMPLACEMENT TABLEAU>

52. Malgré le caractère systématique de cette facturation aux opérateurs concurrents, passée de 8% des cas à plus de 95% des cas après la modification tarifaire, l'entreprise Comtet soutient que " la fréquence de location de la salle de cérémonie est le fait exclusif des clients professionnels lesquels sont parfaitement libres de ne pas recourir à ce service ". Ainsi, " lorsqu'ils adressent un bon de commande [...], les clients professionnels font expressément le choix d'opter pour la location de salle. Ils doivent en effet cocher la case correspondante dans la fiche de liaison " (cote 2018, soulignement ajouté).

53. A l'appui de ses affirmations, l'entreprise a fourni en 2017 un modèle récent de fiche de liaison sur laquelle il est possible de viser une demande de location de salle (cote2180) sans préciser depuis quand cette "nouvelle fiche " était utilisée. Les pièces du dossier montrent qu'elle est au moins postérieure à avril 2016 et même qu'elle a très probablement été diffusée à l'occasion de la publication du nouveau tarif du 19 décembre 2016. En effet, cette fiche fait apparaitre les deux nouveaux services optionnels de ce dernier tarif " la location de salle de cérémonie " et " le maître de cérémonie " qui n'existaient pas, en tant que prestations de crémation distinctes, dans les précédentes grilles tarifaires. On note toutefois que la possibilité d'un temps de recueillement au titre du service public n'est plus mentionnée.

2. LA POLITIQUE DE COMMUNICATION DE L'ENTREPRISE COMTET

54. Le crématorium géré par l'entreprise Comtet est installé dans l'espace funéraire jouxtant l'atelier de marbrerie de cette entreprise, en bordure de la route nationale 79 conduisant à Mâcon et face à l'hôpital de Fleyriat.

55. Bien qu'il soit aménagé dans les mêmes locaux que les services administratifs et le magasin de vente d'accessoires funéraires de cette entreprise, il n'existe aucune communication interne entre ces deux parties immobilières. L'accueil des familles est assuré dans le local commercial. L'espace funéraire situé dans l'aile gauche du bâtiment réunit en fait les deux activités de crémation et de chambre funéraire qui disposent d'une unique salle omniculte pour le déroulement des cérémonies (cote 875).

56. Les éléments du dossier font par ailleurs ressortir un certain nombre de pratiques tenant à la politique de communication et d'information de l'entreprise Comtet auprès des familles, de nature à entretenir une confusion sur ses activités.

a) Les supports de communication

La signalétique

57. Un panneau d'information situé à proximité du site de l'entreprise Comtet et visible de la route principale reliant Bourg-en-Bresse à Mâcon comporte les mentions ci-après (cote 851) :

58. L'entreprise Comtet a précisé que ce panneau qui associait le crématorium aux activités commerciales de pompes funèbres de l'entreprise avait été mis en place en septembre 2001, date de la création de l'espace dédié à la marbrerie. Ce panneau a toutefois été enlevé en janvier 2013, lors du déménagement du nouvel espace marbrerie (cote 1850).

L'annuaire téléphonique

59. L'annuaire téléphonique du département de l'Ain pour l'année 2011 (cote 853) contient, dans les pages jaunes et dans les pages blanches, plusieurs publicités portant les informations suivantes :

" Jean-Pierre Comtet - Services funéraires - Crématorium - Marbrerie - Le seul crématorium du département "

60. Ces mentions sont quelquefois accompagnées du libellé ci-après (cote 854) : " Dans le même espace funéraire, nous mettons à votre disposition le seul crématorium du département " et " Pompes Funèbres Marbrerie Crématorium Comtet de Bourg-en-Bresse/Viriat "

61. Les mêmes mentions étaient également présentes dans les encarts publicitaires parus dans l'annuaire téléphonique de l'année 2012 (cotes 881 à 887).

62. Ces publicités ont depuis fait l'objet de modifications. Dans les pages jaunes de l'annuaire téléphonique de l'Ain pour l'année 2016 figurait, sous la rubrique " crématorium ", une publicité portant les informations suivantes (cote 1288) :

" Jean-Pierre Comtet- organisation complète d'obsèques, démarches auprès des mairies et du culte. Transport et rapatriement de corps. Chambres funéraires. Crématorium. "

63. Ainsi, la mention d'un crématorium apparait encore jusqu'en 2016 mais sans le message promotionnel initial selon lequel ce service de crématorium est le seul du département.

64. Par ailleurs, les copies de publicités communiquées par l'entreprise Comtet en réponse au questionnaire des services d'instruction de l'Autorité du 23 mai 2016 (cotes 1310 à 1321) de même que les insertions publicitaires relevées par les services d'instruction de l'Autorité pour l'année 2016 (cote 1288), ne font plus état de la mention " seul crématorium du département ". Ces supports mentionnent désormais l'activité de la "crémation " dans l'énumération des activités proposées, sans référence au crématorium.

Les sites internet

65. Sur le site internet www.enaos.fr, à la date du 18 décembre 2012, le " Crématorium Jean-Pierre Comtet " était présenté de la manière suivante (cote 875) : " Dans le même espace funéraire que la Chambre Funéraire, nous mettons à votre disposition un crématorium (le seul du département) avec la salle omniculte pour les cérémonies. [...] Un large choix de cercueils, urnes et reliquaires est à votre disposition dans notre magasin "

66. Les éléments du dossier permettent toutefois de constater que cette mention a depuis cette date été supprimée.

67. Ce même libellé était repris sur le site pompes-funebres-comtet.fr sous l'intitulé Pompes Funèbres Comtet à la rubrique crématorium (cotes 877 et 878). Figurait également sur la page d'accueil du site (cote 876) :

"Crémation dans notre crématorium. Le seul du département "

68. Dans son audition du 19 décembre 2012, M. Jean-Pierre X a précisé sur ce point que " les informations sur mon entreprise figurant sur notre site internet sont identiques à celles figurant sur les pages jaunes de l'annuaire téléphonique " (cote 376).

69. Les quelques différences qui figuraient encore sur le site internet de l'entreprise Comtet au 17 octobre 2012 ont depuis été supprimées.

Le numéro de téléphone

70. En outre, dans les pages jaunes 2012 figure, sous les rubriques " pompes funèbres " et " crématoriums " (cotes 881 et 882), un numéro de téléphone commun aux deux activités de l'entreprise Comtet. Un même constat peut être effectué en consultant les pages jaunes pour l'année 2016 (cote 1288).

71. Ce numéro existe depuis la création de l'entreprise en 1979 (cote 1850). Ainsi, depuis la mise en service du crématorium le 1er février 1989 et ce, jusqu'à la création d'une ligne propre au crématorium, un seul et unique numéro existait pour les deux activités.

72. À ce sujet, M. X a indiqué, lors de son audition du 19 décembre 2012, que "actuellement, mon entreprise a un seul numéro de téléphone (...) qui aboutit au standard téléphonique général de la société " (cote 377).

73. Dans ses réponses au questionnaire du 23 mai 2016, l'entreprise Comtet a toutefois indiqué que depuis 2013, une ligne distincte a été mise en service pour le crématorium (cote 1301).

b) Résumé des pratiques identifiées

74. Il ressort des éléments du dossier que la politique de communication de l'entreprise Comtet n'a pas été constante et peut être détaillée en distinguant plusieurs périodes de la manière suivante :

- Document commercial : d'avril 2001 à juillet 2010 ;

- Panneau publicitaire : de septembre 2001 à janvier 2013 ;

- Annuaire téléphonique : à tout le moins du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012 s'agissant des mentions " seul crématorium du département ".

- Sites internet : à tout le moins jusqu'au 18 décembre 2012 ;

- Numéro de téléphone commun : du 1er février 1989 à début 2013.

c) L'impact de la politique de l'entreprise Comtet sur les familles

75. Les opérateurs concurrents de l'entreprise Comtet considèrent que la politique de communication décrite ci-dessus a pour effet de générer une confusion dans l'esprit des familles quant à la nécessité de choisir l'entreprise Comtet comme opérateur de pompes funèbres lorsque le choix d'une crémation est fait.

76. M. Y des Pompes Funèbres Bouvet considère à cet égard que " (...) les familles qui pensent que toutes les prestations funéraires sont faites par la même entreprise, préfèrent dans ce cas s'en remettre à l'entreprise qui gère le crématorium pour l'ensemble des services funéraires " (cote 421).

77. Cette analyse est confirmée par M. Zde l'entreprise Ain Funéraire qui a précisé que " les familles pensent que l'entreprise Comtet est la seule à réaliser des crémations compte tenu notamment des informations publicitaires réalisées " (cote 570).

78. D'un point de vue purement quantitatif, les chiffres fournis par l'entreprise Comtet montrent que le nombre de crémations qu'elle a réalisées sur son site est passé de 297 en 2008 à 436 en 2016 (+ 47%) alors que celui des crémations réalisées par les concurrents est resté stable de 423 en 2008 à 432 en 2016 (+2%).

79. En valeur relative, s'agissant des crémations effectuées dans le département de l'Ain, la part de marché de Comtet est ainsi passée, selon ses propres chiffres, de 41% en 2008 à 50% en 2016.

D. LES GRIEFS NOTIFIÉS

80. Par courrier en date du 9 novembre 2016, la rapporteure générale de l'Autorité a notifié les griefs suivants à l'entreprise Comtet:

" Grief n° 1 : Il est fait grief :

• à la société SARL Pompes Funèbres J.P. Comtet sise 1269, route de Paris 01440 Viriat en tant qu'auteur des pratiques d'avoir abusé pour la période allant du 1er avril 2010 à la notification des griefs, de sa position dominante sur le marché local des services de crémation à destination des entreprises de pompes funèbres, limité à la partie nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse, en appliquant à ses clients, par ailleurs concurrents sur le marché local des produits et services funéraires, limité à la partie nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse, un tarif injustifié et discriminatoire, cet abus ayant des effets sur ce marché connexe.

• à la société Jean Pierre Comtet Holding sise 1269, route de Paris 01440 Viriat en tant que société-mère de l'auteur des pratiques d'avoir abusé pour la période allant du 1er octobre 2015 à la notification des griefs, de sa position dominante sur le marché local des services de crémation à destination des entreprises de pompes funèbres, limité à la partie nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse, en appliquant à ses clients, par ailleurs concurrents sur le marché local des produits et services funéraires, limité à la partie nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse, un tarif injustifié et discriminatoire, cet abus ayant des effets sur ce marché connexe.

Cette pratique est de nature et est susceptible d'avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence tant (i) sur le marché local des services de crémation limité à la partie nord et est de l'arrondissement de Bourg-en- Bresse que (ii) sur celui connexe des produits et services funéraires de cette même zone géographique.

Ce comportement, imputable aux dites entreprises, constitue un abus de position dominante visé par l'article L. 420-2 alinéa 1 du Code de commerce qui dispose : " Est prohibée, dans les conditions prévues par l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de ventes discriminatoires ".

Grief n° 2 : Il est fait grief :

• à la société SARL Pompes Funèbres J.P. Comtet sise 1269, route de Paris 01440 Viriat en tant qu'auteur des pratiques d'avoir abusé pour la période allant du 1er janvier 2011 à la notification des griefs, de sa position dominante sur le marché local des services de crémation, limité à la partie nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse, sur le marché connexe local des produits et services funéraires, limité à la partie nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse, en entretenant auprès des familles une confusion sur ses activités de délégataire du service public de crémation et ses activités commerciales d'entreprise de pompes funèbres proposant un service de crémation.

• à la société Jean Pierre Comtet Holding sise 1269, route de Paris 01440 Viriat en tant que société-mère de l'auteur des pratiques d'avoir abusé pour la période allant du 1er octobre 2015 à la notification des griefs, de sa position dominante sur le marché local des services de crémation, limité à la partie nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse, sur le marché connexe local des produits et services funéraires, limité à la partie nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse, en entretenant auprès des familles une confusion sur ses activités de délégataire du service public de crémation et ses activités commerciales d'entreprise de pompes funèbres proposant un service de crémation.

Cette pratique est de nature et est susceptible d'avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence tant (i) sur le marché local des services de crémation limité à la partie nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse que (ii) sur celui connexe des produits et services funéraires de cette même zone géographique.

Ce comportement, imputable aux dites entreprises, constitue un abus de position dominante visé par l'article L. 420-2 alinéa 1 du Code de commerce qui dispose : " Est prohibée, dans les conditions prévues par l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de ventes discriminatoires .".

III. Discussion

A. SUR L'EXISTENCE D'UNE POSITION DOMINANTE DÉTENUE PAR L'ENTREPRISE COMTET

1. DÉFINITION DES MARCHES PERTINENTS

a) Rappel des principes

81. Selon une pratique décisionnelle constante de l'Autorité, les prestations funéraires qui comportent les prestations du service extérieur, du service intérieur et les prestations libres, forment, compte tenu du comportement des familles et des conditions dans lesquelles les entreprises répondent à leurs demandes, un marché unique des prestations de pompes funèbres (décision n° 04-D-70 du 16 décembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres de la région de Saint-Germain-en-Laye, point 54).

82. La pratique décisionnelle considère que les marchés de services de pompes funèbres sont de dimension locale, les zones de chalandise devant être définies au cas par cas.

83. Cette définition n'est toutefois adaptée qu'au cas où " la demande de prestations funéraires est exprimée par les familles et que celles-ci maîtrisent l'ensemble des opérations funéraires à la suite du décès " (décision n° 08-D-09 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres à Lyon et dans son agglomération, point 146), c'est-à-dire qu'elle correspond à un marché de détail.

84. L'Autorité ne s'est, en revanche, pas encore prononcée sur l'existence de marchés de prestations funéraires dont la demande émanerait d'entreprises de pompes funèbres lorsque celles-ci agissent pour le compte des familles, ce qui est le cas dans la présente affaire.

b) Application au cas d'espèce

Les marchés de biens et de services

85. L'entreprise Comtet offre un ensemble de produits et services funéraires aux familles des défunts. Elle entre ainsi en concurrence avec les autres opérateurs de pompes funèbres présents localement, qui offrent aux mêmes clients finals l'ensemble de ces prestations. Ce marché de détail des produits et services funéraires, plusieurs fois défini par la pratique et la jurisprudence, n'appelle pas d'observations particulières.

86. Les pratiques visées dans la présente affaire concernent également la gestion du crématorium de Viriat par l'entreprise Comtet, qui gère cet équipement en vertu d'une convention de délégation de service public passée avec la commune de Viriat, le 21 décembre 1988, pour une durée de 30 ans. Cette convention prévoit notamment que le concessionnaire est seul responsable du fonctionnement, de l'entretien et de la mise aux normes des installations de crémation.

87. En tant que gestionnaire de service public, l'entreprise Comtet offre aux entreprises de pompes funèbres concurrentes la possibilité d'utiliser le crématorium de Viriat afin de satisfaire la demande des familles des défunts qui s'adressent à elles.

88. Il existe donc un marché de gros de services entre entreprises sur lequel l'offre de prestations de crémation, assurée dans le cadre d'une convention de délégation de service public, rencontre la demande des entreprises de pompes funèbres qui souhaitent réaliser une crémation pour le compte de familles. Il sera qualifié de marché des services de crémation à destination des entreprises de pompes funèbres.

Dimension géographique des marchés concernés

89. Il est établi par la pratique décisionnelle que les familles souhaitent organiser les obsèques à proximité de leur domicile, préférence qui concerne également la crémation, ce qui conduit à définir des marchés locaux. On considère, dans de tels cas, que l'attractivité des prestataires hors zone est trop faible pour exercer une pression concurrentielle significative sur les opérateurs de pompes funèbres de la zone. Toutefois, comme cela a été rappelé dans la décision n° 04-D-70précitée, ces marchés locaux ne sont pas étanches et le fait que, dans un certain nombre de cas et notamment dans les zones limitrophes, les familles peuvent arbitrer entre plusieurs offres situées dans des périmètres d'activité différents n'est pas de nature à remettre en cause la définition géographique des marchés précédemment définie.

90. En l'espèce, les opérateurs de pompes funèbres implantés dans l'agglomération de Bourg-en-Bresse estiment que l'essentiel de leur activité se déroule en moyenne dans un rayon de 20 à 30 kms autour du chef-lieu du département de l'Ain, le sud du département pouvant subir l'attraction des services funéraires de l'agglomération lyonnaise.

91. Par ailleurs, l'ensemble des entreprises de pompes funèbres actives dans cette zone géographique s'adresse au crématorium de Viriat, comme en attestent leurs données d'activité, puisque plus de 80% des crémations réalisées en moyenne par les entreprises de pompes funèbres de la zone considérée le sont au crématorium de Viriat.

92. Ainsi, la société PFG de Bourg-en-Bresse affirme que " 90% des crémations demandées par les familles sont réalisées au crématorium de Viriat du fait de la proximité de cet établissement par rapport au domicile du défunt " (cote 664). De même, la SARL GEOFFROY indique : " S'agissant de la crémation, nous avons la majorité de notre clientèle qui fait le choix du crématorium de Bourg-en-Bresse situé à 20 kms de Saint-Julien-sur-Reyssouze " (cote 685).

93. Le marché géographique des produits et services funéraires est donc circonscrit par un rayon de 30 kms autour du chef-lieu du département de l'Ain qui correspond assez largement aux parties nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse. La demande de services de crémation par les entreprises de pompes funèbres recouvre nécessairement la même zone géographique puisque l'unique crématorium du département est situé en son centre.

94. Il convient en outre de souligner que les augmentations conséquentes des prix du crématorium de Viriat en 2010 n'ont entrainé aucun report significatif vers d'autres crématoriums de la région. A cet égard, M. Z, gérant d'Ain Funéraire à Bourg-en-Bresse, a constaté que, malgré un écart de prix important entre, par exemple, une crémation effectuée au crématorium de Bron (situé à 55 kms de Viriat) et celui proposé pour une prestation similaire au crématorium de Viriat, " les familles choisissent en majorité par obligation et du fait de l'âge des intéressés le crématorium de Viriat " (cote 570). Toutefois, l'entreprise Bouvet a déclaré avoir été conduite, dans certains cas, "à proposer aux familles qui refusent nos devis sur ce point, une crémation dans d'autres centres plus éloignés (Lyon, Gleizé, Bron, )" (cote 421).

Conclusion sur les marchés pertinents

95. En l'espèce, deux marchés pertinents distincts peuvent donc être définis :

- un marché local des services de crémation à destination des entreprises de pompes funèbres, limité aux parties nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse (ci-après, marché des services de crémation) ;

- un marché local des produits et services funéraires, limité aux parties nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse (ci-après, marché des produits et services funéraires).

96. L'entreprise mise en cause ne conteste pas ces définitions de marché.

2. LA POSITION DE L'ENTREPRISE COMTET SUR LES MARCHÉS CONCERNÉS

97. En raison même de la délégation de service public de crémation qu'elle a obtenue, l'entreprise Comtet bénéficie au plan local du monopole de la gestion de l'infrastructure destinée à la réalisation de ce type de prestation. Sa position dominante sur le marché de gros des services de crémation est donc établie.

98. Outre la position dominante dont bénéficie l'entreprise Comtet sur le marché de gros des services de crémation, cette entreprise est également active sur le marché des produits et services funéraires. Sa position sur ce marché de détail peut être évaluée à partir du chiffre d'affaires cumulé des six opérateurs actifs sur le marché géographique identifié qui est de 5,5 millions d'euros en 2009 et de 6,2 millions d'euros en 2015 (cotes 1678 à 1684). Pendant la période de commission des pratiques (2010-2016), la part de marché de l'entreprise Comtet représente entre 45 et 60%de ce total, soit deux fois plus que son concurrent le plus proche, la société Pompes Funèbres Bouvet.

99. Ainsi, et sans qu'il soit besoin de conclure à l'existence d'une position dominante sur le marché des produits et services funéraires, il y a lieu de constater que l'entreprise Comtet dispose d'une part de marché substantielle sur celui-ci.

B. SUR LE BIEN-FONDÉ DES GRIEFS NOTIFIÉS

100. A titre liminaire, il faut relever que les pratiques ayant fait l'objet de la notification de griefs, si elles étaient avérées, consistent en une utilisation abusive par l'entreprise Comtet de son monopole de gestion du crématorium de Viriat, position qui résulte de la délégation de service public dont cette entreprise bénéficie. Ces pratiques commises sur le marché de gros des prestations de crémation sont susceptibles d'avoir un effet sur le marché de détail des services funéraires pour toute famille de défunt qui demande une crémation dans la zone nord est du département de l'Ain car, quel que soit l'opérateur de pompes funèbres qu'elle choisit, celui-ci sera dans l'obligation d'avoir recours aux services de l'entreprise Comtet.

101. Il existe donc un lien de connexité entre le marché de gros des services de crémation sur lequel l'entreprise Comtet est en position dominante et le marché de détail des produits et services funéraires. Ce lien n'est pas contesté par la mise en cause.

1. SUR LE GRIEF N° 1

102. Les jurisprudences tant françaises qu'européennes considèrent que le fait pour une entreprise dominante de pratiquer des prix discriminatoires peut constituer un abus de position dominante lorsque ces différences ne sont justifiées par aucune raison objective.

103. Ainsi, la Cour de justice de l'Union a rappelé que l'article 102 TFUE " prohibe toute discrimination, de la part d'une entreprise en position dominante, consistant à appliquer à l'égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence (arrêt du 29 mars 2001, Portugal/Commission, C 163/99, Rec. p. I 2613, point 46) ".

104. De même, dans un arrêt du 23 septembre 2010, la cour d'appel de Paris a précisé que " pour qu'une pratique de différenciation tarifaire soit considérée comme abusive, il est nécessaire qu'elle ait un objet ou un effet anticoncurrentiel ; qu'une pratique discriminatoire devient abusive dès lors que (i) le traitement différencié des opérateurs ne repose sur aucune justification économique objective, (ii) les acheteurs sont dans une situation équivalente et (iii) elle crée un désavantage dans la concurrence ".

a) La nature des prestations nouvelles créées par l'entreprise Comtet

105. Les pièces du dossier montrent que l'entreprise Comtet a mis en place à partir du 30 mars 2010 un tarif spécifique correspondant à un ensemble de prestations " nécessaires au bon déroulement de chaque cérémonie de crémation " pour un montant forfaitaire de 143,52 €, passé à 144 € en 2014, en sus du tarif public de crémation de 711 €. Cet ensemble indissociable de prestations complémentaires comprenait : l'assistance à l'arrivée, l'assistance à la cérémonie, la salle de cérémonie, la mise à la flamme, la remise de l'urne. Ces prestations sont effectivement des prestations " nécessaires " pour réaliser une crémation, par exemple la mise à la flamme, et n'ont pas un caractère facultatif.

106. Toutefois, comme rappelé ci-dessus, l'article D. 2223-101 du CGCT précise que : "La partie publique du crématorium comprend, au minimum, un local d'accueil et d'attente des familles, une salle de cérémonie et de remise de l'urne cinéraire à la personne qui a pourvu aux funérailles en vue de la disposition de celle-ci selon l'une des mentions de l'article R. 2213-39. Elle comprend une salle de présentation visuelle de l'introduction du cercueil dans le four de crémation ".

107. Ainsi, le service public de crémation ne se limite pas à une simple opération technique d'incinération d'un corps mais prévoit un véritable service funéraire. Dès lors qu'un moment de recueillement avant la prise en charge du cercueil et le visionnage de l'entrée du cercueil dans le dispositif de crémation font partie intégrante du service public de crémation, ces prestations sont couvertes par le tarif courant approuvé par la commune sans qu'il soit besoin de facturer des prestations supplémentaires.

108. En particulier, la possibilité d'utilisation minimale de la salle de cérémonie au titre du service public a été un moment contestée par l'entreprise Comtet qui a soutenu dans ses écritures, qu'avant le changement tarifaire de 2010, elle "prêtait également gracieusement la salle de cérémonie pour un bref recueillement " et que la facturation nouvelle " correspond en réalité à une régularisation d'une situation antérieure anormale de renonciation à recette ". Cette explication revient à dire que la facturation supplémentaire est en fait une situation normale et que c'est l'absence de facturation au titre du "bref recueillement " avant 2010 qui était une situation anormale.

109. Toutefois, lors de la séance, l'entreprise a fourni une interprétation différente et a indiqué que le service public courant comprend, en ce qui la concerne, l'utilisation de la salle de cérémonie pour permettre aux familles d'observer un moment de recueillement d'une durée maximale de 15 minutes et que ceci avait toujours été le cas, avant comme après 2010.

110. Ce périmètre du service public est confirmé par le crématorium de Crissey qui considère que l'organisation d'une " cérémonie simple " est comprise dans le tarif de crémation du service public d'un montant de 612 € mais que l'utilisation de la salle de cérémonie pour une occupation de 30 minutes est facturée séparément pour 113 € (cote 693).

111. Au vu de ces déclarations concordantes, il apparaît que l'ensemble des prestations complémentaires visées par le tarif instauré en 2010, à savoir l'assistance à l'arrivée, l'assistance à la cérémonie, la mise à la flamme, la remise de l'urne et l'utilisation de la salle de cérémonie, sous réserve que ce soit pour un bref recueillement, sont des prestations de service public déjà incluses dans le tarif courant de 711 €.

112. Il ressort de l'ensemble de ces observations que la nouvelle tarification de 2010, qui regroupait cinq prestations au sein d'une ligne tarifaire unique sans leur affecter un prix individualisé permettant de les distinguer les unes des autres, ne pouvait correspondre à la simple facturation de la salle de cérémonie à titre optionnel à la demande expresse des familles. En effet, il n'était pas possible de distinguer, au sein du montant forfaitaire de 143,52 € ce qui relevait des prestations de service public de ce qui relevait des prestations complémentaires optionnelles. Partant, il n'était pas possible de demander une facturation séparée de certaines d'entre elles à l'exclusion des autres, ce qui exclut tout caractère optionnel.

b) La différenciation tarifaire mise en œuvre par l'entreprise Comtet

113. Les pièces du dossier montrent que le montant forfaitaire instauré en 2010 avait bien vocation à être facturé à tous les opérateurs concurrents souhaitant utiliser le crématorium de Viriat et qu'il leur a effectivement été facturé dans plus de 95 % des cas, ce que l'entreprise Comtet n'a initialement pas contesté puisqu'elle a déclaré, lors de l'enquête : "Depuis le 1er avril 2010, l'entreprise facture une ligne supplémentaire de prestations intitulée " prestations et fournitures à la crémation " qui correspond à l'ensemble des services mentionné dans la lettre du 24 février 2010 " (soulignements ajoutés).

114. Cette déclaration faite par le dirigeant de l'entreprise lui-même au moment des faits, après plus de deux années de mise en œuvre du nouveau tarif, est dénuée de toute ambiguïté quant à son objet et aux services visés. Elle ne saurait être interprétée a posteriori comme une présentation maladroite ou erronée qui aurait en réalité visé la facturation d'une prestation facultative ou optionnelle pour répondre à une demande des clients.

115. Cette hypothèse est d'autant moins acceptable que, comme l'a reconnu son dirigeant lors de l'enquête, ce supplément de prix n'était pas facturé aux clients en propre de l'entreprise Comtet : "L'entreprise Comtet n'a pas facturé ce supplément de 143,52 € depuis le 1er avril 2010 par négligence lorsqu'elle organise directement les obsèques à la demande des familles " (soulignements ajoutés). Cette déclaration est également dénuée de toute ambiguïté puisqu'elle reconnait tout d'abord que la hausse de prix aurait dû toucher tous les clients, au nom de l'application uniforme du nouveau tarif public, et qu'elle donne ensuite une explication du fait que cela n'a pas été le cas en indiquant que l'entreprise avait fait preuve de négligence.

116. Cette différenciation tarifaire a eu un effet direct sur le marché funéraire de détail puisque le supplément de prix a été intégralement répercuté par les opérateurs de pompes funèbres sur leurs devis et leurs factures (cotes 588 et 685) conformément aux dispositions de l'article R. 2223-27 du CGCT qui prévoient, en matière de services funéraires, que : "Les devis doivent regrouper les fournitures et services de l'opérateur en les distinguant des sommes versées à des tiers en rémunération de prestations assurées par eux et des taxes ".

117. Les devis que ces entreprises proposaient à leurs clients ne pouvaient donc pas se dispenser de faire apparaître le prix global de la crémation, résultant de l'addition du tarif de la crémation elle-même et du tarif attaché aux "prestations et fournitures à la crémation ", dans la rubrique des frais payés au concessionnaire de service public pour le compte de la famille (voir, par exemple, cotes 752 et 753).

118. Ainsi, en pratique, pour les clients de l'entreprise Comtet, le prix total de la crémation seule qui apparaissait sur le devis était de 711 € (soit 728 € avec la taxe municipale), alors que, pour les clients des opérateurs concurrents, le prix total de la prestation de crémation apparaissant sur le devis était le plus souvent de 854,52 € (soit 871,22 € avec la taxe).

c) L'existence d'une discrimination injustifiée

En ce qui concerne la discrimination en prix

119. Cette pratique de différenciation tarifaire a permis à l'entreprise Comtet d'augmenter le prix du forfait crémation de 143,52 €, puis 144 €, pour les familles ayant choisi des opérateurs concurrents, sans pour autant fournir de service supplémentaire.

120. Toutes les entreprises utilisatrices ont confirmé que cette différence de prix ne correspondait à aucune amélioration du service. Il pouvait d'ailleurs difficilement en être autrement puisque la tarification complémentaire, ajoutée en 2010, visait des prestations non détachables de la crémation qui étaient donc nécessairement incluses dans le tarif de base, comme l'accueil des familles, la mise à la flamme ou la restitution de l'urne (comme indiqué aux paragraphe 105 et suivants).

121. Cette différence tarifaire constituait, pendant toute la période où elle a été appliquée, une restriction de concurrence puisque les opérateurs de pompes funèbres devaient afficher un surprix de 20% pour une prestation de service public faisant l'objet d'une tarification unique, sans être en mesure de justifier cet écart par des prestations spécifiques.

En ce qui concerne la discrimination en service

122. Les opérateurs concurrents ne subissaient pas seulement un désavantage en prix mais aussi un désavantage en ce qui concerne la nature des prestations facturées. En effet, à la différence de l'entreprise Comtet qui pouvait négocier et facturer à ses clients une prestation globale par addition d'une prestation de crémation au prix courant et de prestations d'obsèques pouvant inclure une location de salle à un prix forfaitaire de 126 €, ses concurrents devaient s'en remettre à un tarif qu'il était difficile d'interpréter puisque son intitulé ne correspondait pas aux services visés et que la nature de ces services n'était pas explicitée comme le montrent les explications changeantes présentées par l'entreprise Comtet pendant la procédure contradictoire.

123. La confusion entretenue à partir de 2010 autour de la liste des services considérés comme courants et relevant du tarif public et celle des services dits "optionnels " ne permettaient pas aux opérateurs concurrents d'expliquer à leurs clients le déroulement d'une crémation courante et les raisons du prix supérieur demandé. Ce désavantage était un élément qualitatif de discrimination qui venait s'ajouter à la discrimination tarifaire proprement dite.

124. Ainsi, le tarif de crémation s'appliquait dans des conditions différentes selon les différents utilisateurs du crématorium entre 2010 et 2016. L'entreprise Comtet pouvait se prévaloir d'une tarification de base de 711 €, la moins chère pour la crémation proprement dite, et proposer à ses clients au titre de l'organisation des obsèques la location de la salle de cérémonie pour 126€ et éventuellement d'autres prestations optionnelles dans le cadre d'une relation commerciale normale.

125. En revanche, les opérateurs concurrents devaient proposer à leurs clients une tarification de crémation complète pour un prix de 854,52 € qui comprenait l'utilisation de la salle de cérémonie pour une durée non précisée et pour un prix de 143,52 €, supérieur au prix normal de location de la salle.

d) Les explications fournies par l'entreprise pour sa défense

126. L'entreprise Comtet a présenté des explications successives, alternatives ou cumulatives, pour justifier le tarif supplémentaire mis en place au 30 mars 2010.

En ce qui concerne la facturation des dysfonctionnements allégués

127. Dans un premier temps, l'entreprise Comtet a indiqué, dans le cadre de l'enquête, soit deux ans après le début des pratiques, que le tarif supplémentaire était destiné à remédier à des dysfonctionnements générés par le comportement des opérateurs extérieurs utilisant le crématorium de Viriat.

128. Les sociétés de pompes funèbres utilisatrices du crématorium se seraient à plusieurs reprises présentées en retardpar rapport aux horaires convenus, obligeant les salariés du crématorium à s'occuper de l'accueil des familles. De plus, elles auraient pris l'habitude de dépasser la période de recueillement de 15 minutes et d'organiser subrepticement de véritables cérémonies sans payer le prix de la location de la salle.

129. Mais cette explication n'est pas cohérente avec la rédaction de la lettre du 24 février 2010 et avec le libellé de cette tarification additionnelle sur les factures fournies par l'entreprise. En effet, les termes " prestations et fournitures à la crémation " ne font pas référence à d'éventuels retards ou à des dysfonctionnements répétés mais à la prestation de crémation elle-même. Le courrier de 2010 mentionne sans ambiguïté une "révision du tarif de crémation " et s'il parle de prestations nécessaires "au bon déroulement de la crémation ", ces prestations sont sans lien avec le respect des horaires.

130. Lors de son audition de décembre 2012, M. Jean-Pierre Xa d'ailleurs déclaré, non pas que son entreprise pouvait, le cas échéant, facturer certaines prestations en cas de retard ou de dysfonctionnement mais que " son entreprise facture depuis le 1er avril 2010 une ligne supplémentaire de prestations ". Cette explication, réitérée après deux ans de pratiques, est conforme à la présentation du document initial de février 2010 qui intègre la prestation nouvelle dans une tarification plus large comme le montre le tableau récapitulatif diffusé à tous les professionnels :

Récapitulatif TTC AU 30 mars 2010

CRÉMATION 711 €

Prestations et fournituresàla crémation 143,52 €

Taxe municipale 16,70 €

Vacation de police 20 €

Total général 891,22 €

131. Cette présentation met sur le même plan un tarif de service public approuvé par la commune, une taxe, une vacation de police et la prestation nouvelle qui apparait bien comme " une ligne supplémentaire " pour reprendre les propres termes du dirigeant de l'entreprise. Ces éléments, une fois additionnés, conduisent à un prix global de la crémation de 891,22 € ou de 871,22€ hors vacation de police. Ce montant, présenté par l'entreprise Comtet à ses concurrents comme un prix global, est bien celui qui apparait en tant que tel sur la majorité des factures.

132. L'explication selon laquelle le changement de tarif avait pour objet de répondre à des retards ou des utilisations indues de la salle de cérémonie est d'autant moins recevable que l'entreprise Comtet avait, à la même époque, pris en compte les cas de retard ou d'utilisation prolongée de la salle de cérémonie dans sa tarification à destination des opérateurs concurrents. Ainsi, dans un courrier du 9 décembre 2010, elle annonçait qu'elle facturerait désormais 90 € pour chaque tranche de 15 minutes de retard (cote 577) et, dans un courrier du 9 juillet 2011, elle proposait un service spécifique de location de sa salle de cérémonie pendant les opérations de crémation, pour un tarif de 300 € (cote 576).

133. Ainsi, le gestionnaire du crématorium de Viriat disposait de moyens adaptés, clairement compréhensibles par les utilisateurs, pour lutter contre d'éventuels retards et désordres dans le déroulement des obsèques. Par conséquent, les dysfonctionnements évoqués, même s'ils étaient avérés, ne permettent pas de justifier la mise en place d'un tarif supplémentaire applicable de manière indifférenciée à tous les opérateurs extérieurs.

En ce qui concerne la location optionnelle de la salle de cérémonie

134. Dans un second temps, l'entreprise Comtet a soutenu que le tarif supplémentaire introduit le 30 mars 2010 concernait en réalité la location optionnelle de la salle de cérémonie et que ce prix correspondait à une prestation spécifique, ne faisant pas partie du service public de la crémation : " les prestations et fournitures à la crémation " correspondent à la mise à disposition de la salle de cérémonie, de la sonorisation, de la vidéo projection et de deux salariés de l'entreprise. Cette prestation est appliquée lorsque les entreprises souhaitent bénéficier de la salle de cérémonie " (cote 2010).

135. La facturation supplémentaire aurait donc été la conséquence du choix des opérateurs de pompes funèbres d'organiser des cérémonies pour leurs clients au sein du crématorium. Tout en concédant des erreurs multiples dans les intitulés de ces prestations et une négligence dans leur rectification, l'entreprise Comtet soutient que ses concurrents avaient bien compris de quoi il s'agissait et que " la fréquence de location de la salle de cérémonie est le fait exclusif des clients professionnels lesquels sont parfaitement libres de ne pas recourir à ce service. En effet, lorsqu'ils adressent un bon de commande [...], les clients professionnels font expressément le choix d'opter pour la location de salle. Ils doivent en effet cocher la case correspondante dans la fiche de liaison " (cote 2018).

136. Enfin, s'agissant de la différence entre le prix de 126 €, tarif unique de location de la salle qui était effectivement appliqué à tous les opérateurs avant 2010, et le prix de 143,52 € qui a été appliqué aux seuls concurrents après 2010, Comtet affirme que l'écart de 18 € correspond " à la facturation de l'assistance fournie par la SARL J.P. Comtet à l'arrivée du cercueil. Lorsque des confrères se présentent, il est fréquent qu'ils aient besoin de personnel pour les aider à décharger le cercueil, à l'installer sur le chariot et en salle de cérémonie. Cette aide est nécessaire de façon quasi systématique. Mais ces services ne sont pas obligatoires et la crémation peut être fournie seule " (cote 2423).

137. Ces explications appellent plusieurs objections.

138. En premier lieu, s'agissant de la différence de prix, la justification des 18 € supplémentaires par l'aide à l'installation du cercueil n'est pas cohérente avec le fait qu'il serait aussi un complément de prix à la location de la salle de cérémonie pour 126 €. Cette aide alléguée n'est pas une prestation "optionnelle " puisqu'elle ne résulte pas d'un choix des familles mais sanctionne un comportement réputé fautif de l'opérateur de pompes funèbres qui n'aurait pas lui-même installé le cercueil.

139. Au demeurant, une telle distinction 126 € + 18 € est peu crédible puisqu'elle n'est pas prévue par le tarif de 2010 qui présente la prestation complémentaire de 143,52 € comme un ensemble indivisible de plusieurs services.

140. En deuxième lieu, et selon ses propres chiffres relatifs à la période 2011-2016, l'entreprise Comtet a facturé à ses concurrents la prestation supplémentaire de 143,52 €, puis 144 €, dans environ 2300 dossiers de crémation et ne l'a pas fait dans 150 cas environ sur la même période de six ans (voir para. 51). La disproportion des deux groupes est donc flagrante.

141. Comme elle soutient que ce nombre élevé de facturations d'un service supplémentaire s'explique par le fait que " les clients professionnels choisissent de cocher ce service presque systématiquement " (cote 2018), il lui était facile, au vu des masses en cause, de donner de très nombreux exemples à l'appui de cette affirmation mais elle n'a été en mesure de ne donner que quelques exemples de fiche de liaison pouvant éventuellement être interprétés comme des demandes explicites d'utilisation optionnelle de la salle de cérémonie.

142. En troisième lieu, si l'on devait admettre le caractère optionnel du supplément instauré en 2010 en considérant qu'il correspond à une demande explicite de location de la salle de cérémonie, on devrait alors tirer du tableau statistique présenté au paragraphe 51 deux constats que l'entreprise Comtet n'explique pas.

143. Le premier constat non expliqué est que le comportement des clients des opérateurs concurrents aurait subitement changé à l'occasion de la publication du nouveau tarif. Alors que la demande de facturation optionnelle de la salle de cérémonie était très minoritaire avant 2010, puisqu'elle concernait moins de 10% de cette catégorie de clients, elle en concernait 96% dès 2011 et s'est maintenue à ce niveau jusqu'en 2016.

144. Le second constat non expliqué est que ce changement de comportement était propre aux seuls clients des concurrents et n'aurait pas touché dans les mêmes proportions les clients de l'entreprise Comtet. Ces derniers ont, en effet, également recouru de plus en plus fréquemment à la salle de cérémonie, de 32 % en 2008 à 74 % en 2016, mais avec une évolution plus lente année après année.

145. Ce retard est peu explicable puisque c'est précisément cette catégorie de clients qui était en relation commerciale directe avec le loueur et à qui celui-ci proposait la location d'une salle de cérémonie au prix le plus bas.

146. En dernier lieu, l'explication selon laquelle l'intitulé de la prestation supplémentaire de crémation aurait été erroné et correspondrait en réalité à une location optionnelle de la salle de cérémonie ne permet pas d'expliquer pourquoi les erreurs et négligences dans les documents commerciaux de l'entreprise Comtet n'ont pas été rectifiées en temps utile.

147. En effet, l'entreprise Comteta, dans l'immense majorité des cas et de manière constante durant six années, facturé le montant de 143,52 € au titre des "prestations et fournitures à la crémation "et ne l'a fait que de manière exceptionnelle au titre de la location optionnelle de la salle de cérémonie. Cette confusion entre les deux types de prestation n'a donc pas été rectifiée lorsqu'elle pouvait l'être.

148. En 2011 et 2012, les concurrents avaient pourtant manifesté leur désaccord sur cette prestation complémentaire, au point d'alerter l'administration, sans que l'entreprise Comtet juge nécessaire de clarifier son tarif. En 2013, après avoir reconnu devant l'enquêteur une différence de traitement des concurrents résultant de l'application différenciée du tarif contesté, le gérant de l'entreprise s'était engagé " à rectifier immédiatement cette tarification au niveau de l'information au public ". Malgré cela, l'entreprise Comtet a continué de facturer comme le prix de prestations annexes à la crémation, ce qu'elle prétend aujourd'hui avoir toujours été le prix d'une salle de cérémonie louée à la demande expresse des clients.

149. Force est de constater qu'il a fallu attendre la notification des griefs du 9 novembre 2016 pour que l'entreprise Comtet publie, le 19 décembre 2016, un tarif rectificatif, applicable à compter du 1er janvier 2017 (cote 2335), dans lequel le montant de 144 € apparait sous un intitulé désormais clair de " location optionnelle de la salle de cérémonie ", soit plus de six ans après sa première mise en œuvre

e) L'analyse des documents produits lors de la séance

150. L'entreprise Comtet a produit, lors de la séance, des pièces complémentaires associant une facture et une " fiche de liaison ", celle-ci étant aussi appelée "bon de commande ". Cet ensemble de documents est constitué de quarante couples de ces pièces, une moitié concernant des cas sans facturation du supplément et l'autre moitié concernant des cas avec la facturation optionnelle d'une salle de cérémonie. Selon la mise en cause, ces pièces montreraient qu'elle n'aurait facturé que des demandes explicites de location de salle.

151. Ces documents tardifs et parcellaires, fournis sans aucun autre élément d'explication et sans que les services d'instruction aient pu les examiner de manière contradictoire, présentent une valeur probante très réduite.

152. En outre, une brève analyse permet de constater que ces factures et fiches de liaison, en nombre très limité et au contenu souvent incohérent, ne permettent pas de soutenir de manière crédible la thèse de l'entreprise Comtet.

En ce qui concerne la présentation des fiches de liaison

153. Les fiches de liaison produites couvrent la période 2010-2016. Elles sont d'un modèle ancien, différent de celui de 2017, et ne mentionnent donc pas la possibilité de louer la salle de cérémonie dans le cadre de la crémation. Ce modèle ancien a connu deux présentations différentes sans que l'on puisse établir une succession dans le temps.

154. Dans la première présentation, dont la première occurrence figurant au dossier est antérieure au changement de tarif contesté, la partie horaire de la crémation mentionne la possibilité de limiter la cérémonie de crémation à 15 minutes de recueillement, inclus dans le service public. Par ailleurs, le formulaire indique qu'une arrivée 30 minutes avant la mise à la flamme est requise.

155. Dans la seconde présentation, dont la première occurrence figurant au dossier est postérieure au changement de tarif contesté, la possibilité de disposer d'un temps de recueillement de 15 minutes inclus dans le service public n'est plus mentionnée. La partie du formulaire concernant les horaires ne prévoit plus qu'une heure d'arrivée et une heure de crémation. On doit de plus préciser la présence ou non de la famille.

156. Les deux formulaires ont été utilisés jusqu'à la fin 2016 en alternance sans qu'on ne puisse savoir dans quelles proportions, du fait du peu d'exemples versés au dossier.

157. L'interprétation des fiches de liaison est donc sujette à discussion avant 2017 puisque la demande expresse de location de salle n'y est jamais mentionnée en tant que telle et que ces documents entretiennent la confusion entre ce qui constitue un bref recueillement et une véritable cérémonie.

En ce qui concerne les pièces en dehors du champ du grief

158. Il convient de relever, tout d'abord, que cinq factures sont antérieures au 30 mars 2010 et sont donc hors champ du grief notifié. Ces pièces permettent seulement de confirmer, qu'avant le changement de tarif, l'utilisation de la salle de cérémonie pour un recueillement des familles de 15 minutes était incluse dans le prix de la crémation courante de 611 €. En outre, sur la facture du 16 février 2010, la location de la salle a été facturée dans la colonne "prestation optionnelle " sous l'intitulé correct " salle de cérémonie " au prix de 126 €, c'est-à-dire dans les mêmes conditions que les clients de l'entreprise Comtet après 2010.

159. Ensuite, douze de ces factures concernent des entreprises de pompes funèbres installées dans le sud-ouest du département de l'Ain, à Villars-les-Dombes, Ambérieux-en-Dombes, Montalieu-Vercieu et Lagnieu, communes plus proches de l'agglomération lyonnaise que de Viriat. Or, cette zone n'appartient pas au marché géographique sur lequel la position dominante a été établie. Ni le rapport administratif d'enquête, ni la notification des griefs ne mentionnent les entreprises de ces zones comme faisant partie du marché pertinent et elles n'ont d'ailleurs pas été interrogées.

160. Ces exemples ne sont donc pas pertinents puisque les entreprises situées hors zone, ou à tout le moins en limite de zone, ne sont pas dépendantes du crématorium de Viriat comme le sont celles situées au nord-est du département.

En ce qui concerne les cas de non facturation du supplément

161. L'entreprise a donc fourni quelques exemples, postérieurs à mars 2010, pour lesquels aucun supplément pour la crémation n'a été facturé. Ces exemples sont supposés démontrer le caractère optionnel de la prestation supplémentaire malgré son intitulé erroné.

162. Toutefois l'examen des fiches de liaison fournies montre que la plupart d'entre elles correspond à des cas dans lesquels la famille n'assistait pas à la crémation, autrement dit des cas où l'hypothèse d'une cérémonie, même brève, était exclue puisque la prestation se réduisait à une simple incinération du corps sans service funéraire.

163. Ainsi, la fiche de liaison du 7 octobre 2011 porte la mention manuscrite "pas de famille " et sur celle du 20 janvier 2016, en face de la question "Famille présente ", est cochée la réponse " non ". Celles du 21 février 2013 et du 7 octobre 2014 voient la rubrique mentionnant la durée de recueillement de 15 minutes barrée de plusieurs traits et celle du 18 août 2015 porte même la mention manuscrite " pas de recueillement ". La fiche de liaison du 20 avril 2013 est encore plus explicite puisque l'absence de toute présence familiale est renforcée par la mention manuscrite "merci de ne pas facturer les 143,52€ ".

164. Ces exemples sont de nature à confirmer les déclarations de la société Bouvet qui avait indiqué en réponse à un questionnaire du rapporteur : " Il a fallu se battre pour que le crématorium retire les 143,52 € de leur prestation quand la famille n'était pas présente à la crémation. " (cote 2331, voir également facture à la cote 1081).

En ce qui concerne les cas de facturation d'une location de salle optionnelle

165. L'entreprise a fourni une quinzaine de factures d'entreprises appartenant au marché pertinent, accompagnées de leur fiche de liaison, réparties sur sept années, soit deux cas par an, pour lesquelles les 143,52 € ont été correctement inscrits dans la colonne des prestations optionnelles sous l'intitulé " salle de cérémonie " et non dans la colonne des "prestations courantes " sous l'intitulé "crémation".

166. Il convient en premier lieu de souligner que ces exemples de factures et de fiches de liaison sont à relativiser lorsqu'on les met en regard des centaines de factures examinées par les services d'instruction qui font apparaitre une facturation systématique des 143,52 € sous la rubrique "prestations courantes ", donc non optionnelles.

167. En second lieu, la lecture de la plupart de ces documents montre que, lorsqu'une entreprise extérieure demandait explicitement l'utilisation de la salle de cérémonie, le montant de 143,52 € était facturé, mais était alors reporté dans la colonne réservée aux prestations optionnelles, et sous l'intitulé "salle de cérémonie ". Ainsi, contrairement aux affirmations de l'entreprise, les exemples fournis ne font que confirmer que le tarif supplémentaire de "prestations et fournitures à la crémation " ne correspondait pas à la location de la salle de cérémonie et intervenait alors même que les entreprises ne faisaient aucune demande en ce sens.

168. En troisième lieu, il ressort de certaines factures que la location de la salle de cérémonie a été facturée aux familles alors que celles-ci avaient explicitement fait le choix d'un simple temps de recueillement de 15 minutes, qui est en principe inclus dans la prestation de crémation et donc non facturé. Par exemple, la fiche de liaison jointe à la facture du 24 août 2012 vise explicitement le " simple recueillement d'une durée de 15 mn ", celle du 15 octobre 2014 aussi, celle du 12 août 2011 fait de même et précise de "13h15 à 13h30 ", enfin celle du 12 avril 2016 porte la mention manuscrite ajoutée " recueillement + crémation" car la rubrique" simple recueillement de 15 minutes " n'était pas disponible sur le formulaire. Ces factures contredisent ainsi le caractère réellement optionnel de la location de la salle de cérémonie.

169. Tous ces éléments confirment que, contrairement à ce que soutient l'entreprise Comtet, les quelques dizaines de pièces produites, ne permettent pas de renverser les preuves nombreuses d'une facturation abusive d'un supplément à la crémation après le 30 mars2010 et d'établir que le tarif supplémentaire correspondait à la fourniture optionnelle d'une salle de cérémonie sur demande expresse des familles.

f) Conclusion sur le grief n° 1

170. L'ensemble de ce qui précède démontre que, du 1er avril 2010 à la date de la notification des griefs, l'entreprise Comtet a mis en œuvre une pratique de discrimination tarifaire sur le marché local des services de crémation à destination des entreprises de pompes funèbres, dans les parties nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse, par application d'un tarif supplémentaire pour les prestations de crémation dont elle avait la charge dans le cadre de la délégation de service public attribuée par la mairie de Viriat.

171. Cette discrimination a pris, d'une part, la forme d'une différence tarifaire à savoir la facturation aux seuls opérateurs concurrents d'une prestation forfaitaire supplémentaire de 144 € et, d'autre part, la forme d'une différence de traitement des clients, ceux de l'entreprise Comtet pouvant organiser une cérémonie dans le cadre des relations commerciales avec leur opérateur funéraire avec des prix et des prestations clairement définies, alors que ceux des concurrents devaient utiliser des fiches de liaisons, de format variable, pour faire des choix implicites de cérémonies sans prix et prestations clairement définies.

172. Ce comportement a permis à l'entreprise Comtet d'affaiblir la position des concurrents de l'entreprise sur le marché local des produits et services funéraires, dans les parties nord et est de l'arrondissement de Bourg-en-Bresse. Il est constitutif d'un abus de position dominante, prohibé par l'article L. 420-2 du Code de commerce.

2. SUR LE GRIEF N° 2

a) La jurisprudence applicable

173. S'agissant de la confusion des activités de service public et des activités concurrentielles dans le secteur des pompes funèbres, le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité, a principalement insisté sur le risque particulier qui résultait de la situation de fragilité des familles causée par le deuil et la nécessité d'une prise de décision rapide dans le cadre de l'organisation des obsèques et du choix du prestataire. Dans cette situation de marché, le fait pour une entreprise gestionnaire d'équipements funéraires de service public d'entretenir, par un ensemble de comportements, une confusion dans l'esprit des familles entre ses activités de gestionnaire de ces équipements et celles relevant du secteur concurrentiel peut constituer un abus de position dominante (décision n° 08-D-09 du 6 mai 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres à Lyon et dans son agglomération, confirmée par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 31 mars 2009 ; décision n° 04-D-70 du 16 décembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres de la région de Saint-Germain-en-Laye).

174. La pratique décisionnelle prend en compte l'accumulation de pratiques dont l'addition renforce le risque de confusion. Le Conseil de la concurrence a ainsi considéré que la " confusion est provoquée par la disposition des locaux, les modalités d'accueil des familles ainsi que par le référencement téléphonique " (décision n° 04-D-70 précitée). Au contraire, le risque de confusion est généralement écarté dans l'hypothèse d'une pratique isolée. Il a ainsi été considéré que " la présentation d'un numéro d'appel téléphonique n'apparait pas à lui seul, dans les circonstances de l'espèce, de nature à entrainer un risque de confusion dans l'esprit des personnes désireuses d'organiser les obsèques d'un de leurs proches " (décision n° 04-D-21).

175. Enfin, l'obligation de neutralité ne peut conduire à interdire à un opérateur concessionnaire d'un service public de faire état de la totalité des services qu'il peut offrir aux clients (décision n° 08-D-09 précitée). Toutefois, les circonstances de fait doivent être prises en compte pour évaluer de manière concrète le risque de confusion, comme cela est indiqué dans la décision n° 11-D-14 du 20 octobre 2011 par laquelle l'Autorité a accepté les engagements pris par une entreprise de pompes funèbres consistant à cesser de faire systématiquement référence à sa qualité de gestionnaire de crématorium dans sa documentation commerciale et sur son site Internet.

b) Application au cas d'espèce

176. En l'espèce, il est fait grief à l'entreprise Comtet d'avoir introduit une confusion entre, d'une part, sa mission de service public de crémation et, d'autre part, son activité économique de distribution de produits et services funéraires, par une accumulation de pratiques de nature à laisser croire aux familles des défunts qu'un seul prestataire, l'entreprise Comtet, était en mesure de réaliser des obsèques comprenant une crémation dans le département de l'Ain.

177. L'entreprise Comtet conteste cette accumulation et évoque l'existence de pratiques isolées qui ne sauraient faire l'objet d'une sanction, la notification des griefs n'apportant aucun élément probant permettant d'attester l'existence d'une confusion dans l'esprit des familles.

178. Toutefois, l'enquête et l'instruction ont permis de démontrer l'existence de plusieurs comportements simultanés mis en œuvre par l'entreprise dont les effets peuvent se cumuler pour entretenir une telle confusion.

179. En premier lieu, un panneau signalant le crématorium de Viriat a été implanté à proximité du site de l'entreprise de manière à être visible depuis la route reliant Bourg-en-Bresse à Mâcon. Ce panneau portait de manière très visible le nom commercial de l'entreprise et la mention du "crématorium ", activité pour laquelle la société intervient en tant que délégataire de service public. Cette juxtaposition sur un panneau public pouvait laisser croire que le "crématorium Comtet " est un équipement de cette entreprise et donc qu'elle est la seule en mesure de proposer des prestations de crémation. Ce panneau a été retiré en janvier 2013.

180. En deuxième lieu, l'utilisation d'un numéro de téléphone commun au crématorium et aux services commerciaux renforçait cette confusion et ne permettait pas aux clients éventuels de distinguer de manière suffisante entre, d'une part, les prestations commerciales offertes par l'entreprise Comtet (obsèques et fournitures d'accessoires) et, d'autre part, les prestations de service public gérées en concession. Une ligne téléphonique dédiée au crématorium a été mise en place en 2013 après l'intervention des services d'enquête.

181. En troisième lieu, plusieurs supports publicitaires ainsi que les annuaires téléphoniques comportaient les mentions " le seul crématorium du département " et " crématorium Jean-Pierre Comtet " qui étaient de nature à laisser penser aux familles que l'entreprise Comtet était propriétaire de cet équipement municipal et était la seule à même d'organiser des obsèques comprenant une crémation. Ces mentions ont toutefois été progressivement supprimées.

182. Ainsi, les supports publicitaires de 2015 et 2016 de l'entreprise ne mentionnent plus que l'activité de crémation parmi d'autres services funéraires, sans référence au crématorium exploité en concession. Une seule mention du "crématorium" demeure dans l'annuaire des pages jaunes du département de l'Ain pour l'année 2016 mais elle n'apparait pas, à elle seule, dans les circonstances de l'espèce, de nature à entrainer une confusion dans l'esprit des familles.

183. Partant, du 1er janvier 2011 jusqu'en janvier 2013, l'entreprise Comtet a effectivement mis en œuvre eun ensemble de pratiques cumulatives, mentions sur des panneaux publics, numéro de téléphone unique, mention dans les annuaires et les documents commerciaux, de nature à créer une confusion entre ses activités commerciales et la gestion du crématorium de Viriat.

184. Ces pratiques ont eu pour effet réel ou potentiel de dissuader les familles de faire appel aux autres entreprises intervenant sur le marché des pompes funèbres dans la zone géographique concernée et de fausser la concurrence avec l'entreprise Comtet sur le marché des services funéraires. Les pièces du dossier montrent que la part des crémations réalisées par l'entreprise Comtet en tant que prestataire des services d'obsèques pour des clients en propre a connu une augmentation notable entre 2010 et la fin de l'année 2012, passant de 38,7 % en 2010 à 55,4% en 2012 (cote 1874).

185. En revanche, à partir du mois de janvier 2013, les éléments au dossier apparaissent trop limités pour démontrer l'existence d'une confusion. Il convient donc de réduire la durée du grief notifié, pour faire cesser l'infraction sanctionnée au mois de janvier 2013.

c) Conclusion sur le grief n° 2

186. Dans ces conditions, les pratiques de l'entreprise Comtet décrites, qui ont cumulativement duré de janvier 2011 à janvier 2013, sont constitutives d'un abus de position dominante prohibé par les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce.

C. SUR L'IMPUTABILITÉ DES PRATIQUES

187. En droit interne comme en droit de l'Union, au sein d'un groupe de sociétés, le comportement d'une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu'ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques.

188. Lorsqu'une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale, auteur d'un comportement infractionnel, l'exercice par la société mère d'une influence déterminante sur la politique commerciale de sa filiale peut être présumé. Cette présomption peut être combattue par les entreprises qui ont la possibilité de faire valoir des éléments de nature à démontrer que la filiale se comporte de façon autonome sur le marché.

189. En l'espèce, les griefs n° 1 et 2 ont été notifiés à la société Pompes Funèbres J.P. Comtet, en tant qu'auteur des pratiques, et à la société Jean-Pierre Comtet Holding, en tant que société mère de la société Pompes Funèbres J.P. Comtet dont elle détient, depuis juin 2015, la totalité du capital (cote 1199). La holding et la filiale constituent donc une entreprise unique au sens du droit de la concurrence. La présomption de contrôle de la société mère sur sa filiale n'a pas été contestée.

190. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir la responsabilité de la société Pompes Funèbres J.P. Comtet, en tant qu'auteur des pratiques, et celle de la société Jean-Pierre Comtet Holding, en tant que société mère, à proportion de la durée de sa détention de la société Pompes Funèbres J.P. Comtet.

D. SUR LES SANCTIONS

a) Sur la méthode de détermination des sanctions

191. Lorsque plusieurs griefs ont été notifiés, l'Autorité peut choisir d'imposer à chaque entreprise mise en cause une sanction unique, même lorsque les périodes infractionnelles et les pratiques sont différentes (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 22 novembre 2005, société Dexxon Data Media ; arrêts de la cour d'appel de Paris du 28 janvier 2009, EPSE Joué Club et du 23 mai 2017, Produits laitiers).

192. En l'espèce, les pratiques visées par les griefs n° 1 et n° 2 sont de nature et de durées différentes mais visaient, toutes les deux, à renforcer la position de l'entreprise Comtet sur le marché local des produits et services funéraires en utilisant le monopole de gestion qu'elle détient sur le crématorium de Viriat en vertu d'une délégation de service public.

193. Partant, une seule sanction sera fixée au titre des deux griefs.

194. Par ailleurs, l'Autorité constate que l'application de la méthode décrite dans son communiqué sur la fixation des sanctions pourrait conduire à un montant d'amende disproportionné au regard du caractère local des infractions et de la taille de l'entreprise sanctionnée. En effet, cette méthode accorde un rôle important à la durée de l'infraction, critère très défavorable à l'entreprise dans le cas d'espèce, et pouvant conduire à un montant supérieur au plafond légal prévu par l'article L. 464-2 du Code de commerce.

195. Par conséquent, au vu des circonstances particulières de l'espèce, il convient de retenir un mode de fixation de la sanction plus favorable au mis en cause et d'en fixer le montant par une méthode forfaitaire.

b) Sur la gravité des pratiques

196. Afin d'apprécier la gravité des faits au cas d'espèce, il convient d'évoquer successivement la nature des pratiques mises en œuvre et leurs caractéristiques concrètes.

197. Tout d'abord, les deux infractions poursuivies ont deux caractéristiques communes qui établissent sa gravité : d'une part, elles ont consisté, pour l'entreprise Comtet, à faire usage de son monopole de gestion du crématorium de Viriat qu'elle détenait en vertu d'une délégation de service public et, d'autre part, elles sont intervenues dans le secteur des pompes funèbres caractérisé par une situation particulière des clients finals qui doivent faire le choix de leur prestataire dans un état de vulnérabilité lié à la nécessité d'organiser rapidement les funérailles dans une période de deuil.

198. Par ailleurs, s'agissant plus particulièrement de l'infraction poursuivie par le grief n° 1, il convient de relever que, alors même que le dirigeant de l'entreprise Comtet avait indiqué aux services du ministre de l'Economie que les pratiques identifiées relevaient d'une négligence et qu'il allait y mettre fin, la politique tarifaire de l'entreprise n'a en réalité été modifiée qu'à la fin de l'année 2016, après la réception de la notification des griefs.

199. Pour l'ensemble de ces raisons, l'Autorité considère que les pratiques poursuivies revêtent une gravité certaine.

c) Sur le dommage à l'économie

200. On relève tout d'abord que les pratiques ont été mises en œuvre par une entreprise chargée de la gestion d'un service public qui disposait également d'une part de marché de 45 à 60 % sur le marché local des produits et services funéraires. De plus, les infractions ont été commises dans un contexte de recours de plus en plus fréquent à la crémation, circonstance qui augmente le dommage potentiel à l'économie, puisque les concurrents se sont vus privés d'une chance de se développer sur un segment de marché en croissance.

201. S'agissant plus précisément des pratiques visées par le grief n° 1, le surcoût de 143,52 €, puis 144 € représentait environ 20 % du coût total d'une crémation. Ce surcoût, qui a été intégralement répercuté aux clients, renforce le dommage à l'économie. Cet effet est d'autant plus sensible que les familles qui choisissent la crémation souhaitent en majorité que cette cérémonie soit réalisée dans le crématorium le plus proche du domicile du défunt, ce qui limite la pression concurrentielle des crématoriums plus éloignés.

202. En conclusion, le dommage à l'économie causé par les pratiques sanctionnées apparaît certain même s'il reste modéré au regard de la taille des marchés locaux en cause.

d) Sur le montant de la sanction

203. Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu d'imposer à la société Pompes funèbres Jean-Pierre Comtet une sanction d'un montant de 80 000 euros. La société Jean-Pierre Comtet Holding est solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 10 000 euros.

e) Sur l'injonction

204. Le dernier modèle de fiche de liaison mis en place par l'entreprise Comtet pour l'année 2017 mentionne effectivement la possibilité de louer la salle de cérémonie pour 144 € mais ne mentionne plus le fait que le service public comprend l'accueil des familles et que celles-ci peuvent donc librement se recueillir dans cette salle avant la mise à la flamme pour un temps limité, généralement fixé à 15 minutes par les crématoriums. Il existe donc un risque que, en l'absence de cette précision, la location de salle soit systématiquement cochée par les familles pour bénéficier d'un service qui est en réalité inclus dans le tarif courant.

205. Il y a donc lieu d'enjoindre à l'entreprise Comtet de modifier sa tarification publique diffusée aux entreprises funéraires et son formulaire de fiche de liaison destinés aux familles pour faire apparaître clairement les services déjà inclus dans le tarif public et non facturables en prestation supplémentaire, en ce compris un bref temps de recueillement.

DÉCISION

Article 1er : Il est établi que la SARL Pompes Funèbres J.P. Comtet et la société Jean Pierre Comtet Holdingont enfreint les dispositions de l'article L. 420-2du Code de commerce en mettant en œuvre une pratique de discrimination tarifaire sur le marché local des services de crémation à destination des entreprises de pompes funèbres visant à appliquer un tarif supplémentaire à ses concurrents pour les prestations de crémation dont elle avait la charge dans le cadre de la délégation de service public attribuée par la mairie de Viriat.

Article 2 : Il est établi que la SARL Pompes Funèbres J.P. Comtet et la société Jean Pierre Comtet Holding ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce en mettant en œuvre des pratiques abusives sur le marché connexe local des produits et services funéraires visant à entretenir auprès des familles une confusion entre leurs activités de délégataires du service public de crémation et leurs activités commerciales d'entreprises de pompes funèbres proposant un service de crémation.

Article 3 : Il est infligé une sanction pécuniaire de 80 000 euros à la SARL Pompes Funèbres J.P. Comtet, la société Jean Pierre Comtet Holding étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 10 000 euros.

Article 4 : Il est enjoint à la SARL Pompes Funèbres J.P. Comtet en tant que gestionnaire du crématorium de Viriat de modifier sa tarification publique diffusée aux entreprises funéraires et son formulaire de fiche de liaison destinés aux familles pour faire apparaître clairement les services déjà inclus dans le tarif public et non facturables en prestation supplémentaire, en ce compris un bref temps de recueillement.

Délibéré sur le rapport oral de M. Maxime Hebting, rapporteur et l'intervention de Mme Sarah Subremon, rapporteure générale adjointe, par M. Thierry Dahan, vice-président, président de séance, Mmes Laurence Idot, Pierrette Pinot, MM. Mathieu Hérondart et M. Olivier d'Ormesson, membres.