CA Montpellier, 2e ch., 5 septembre 2017, n° 15-04903

Faits et procédure - Moyens et prétentions des parties

La SARL ASE 30 exerçant sous le nom commercial Alliance Sud Expertise ou ASE Formation (la société ASE 30), spécialisée dans les expertises techniques dans l'habitat et la formation, création d'arts graphiques et sites Internet depuis 2003 a développé un réseau de franchise.

Suivant acte sous seing privé du 20 décembre 2006 (daté par erreur du 20 janvier 2006), la société ASE 30 a conclu un contrat de franchise avec la SARL Alliance Sud Expertise 34 (la société ASE 34), pour une durée de 5 ans à compter du 2 janvier 2007, avec le bénéfice d'une protection territoriale d'appartenance au réseau sur le territoire de l'Hérault.

Ce contrat de franchise a été conclu en fonction de la personnalité du dirigeant M. B., détenant 50 % du capital social de la société ASE 34 et prévoit dans l'article 9 des conditions générales une clause de non concurrence ainsi rédigée : "9.1/ Non concurrence durant l'exécution du contrat : toute modification dans l'activité et/ou la situation du franchisé et de l'intuitu personae telles que définies aux conditions particulières est soumise à l'autorisation préalable du franchiseur, lequel pourra le refuser que pour un motif légitime. Le franchisé s'interdit pendant toute la durée du contrat d'exercer un commerce concurrent à celui des cabinets du réseau de franchise Alliance Sud Expertise en pratiquant la politique commerciale définie à l'annexe I ou en transférant dans des cabinets autres que le cabinet dénommé à l'article 1 du présent contrat intitulé " objet ", qu'ils lui appartiennent ou non, les signes distinctifs et les prestations de services exclusives de la franchise. Le franchisé s'interdit par ailleurs d'exercer une autre activité salariée ou non salariée ou en qualité de VRP ainsi qu'en qualité d'associé, gérant, administrateur (...) d'une entreprise membre d'un réseau concurrent de quelque nature que ce soit (...).

9.2/ Non-concurrence postérieure à l'exécution du contrat de franchise : le franchisé s'interdit pendant 1 an à compter de la cessation du contrat de franchise et dans la zone de protection territoriale définie à l'article 5 (Hérault), sauf à en être dispensé par le franchiseur, d'exercer une activité concurrente de celle des cabinets du réseau de franchise Alliance Sud Expertise, de manière directe ou indirecte, individuellement, par association ou affiliation à tout groupement de quelque manière que ce soit (...).

Les interdictions du présent article s'appliquent, si le franchisé est une personne morale, à toute personne physique ou morale exerçant ou ayant exercé à un moment quelconque de l'exécution du contrat de franchise des fonctions de direction dans la société ou détenu plus du (quantum non précisé) du capital du franchisé (...). Il est expressément reconnu par les parties que le présent article est une condition essentielle déterminante et de rigueur sans laquelle le présent contrat de franchise n'aurait pu être conclu et dont toute transgression constitue un manquement grave entrant dans le champ d'application de l'article 16 du contrat intitulé " Résiliation anticipée ".

L'article 10 des conditions générales contient une clause de confidentialité et l'article 16 prévoit la résiliation anticipée du contrat par le franchiseur en cas d'inexécution grave de ses obligations par le franchisé, tels notamment l'exercice d'une activité concurrente définie à l'article 9 et la divulgation d'informations confidentielles liées au fonctionnement du réseau de franchise, notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception dans les 3 mois de la connaissance de l'événement.

Afin de séparer les activités de diagnostiqueur et de formateur et l'activité de développement de la franchise, Mme G. et M. F., cogérants de la société ASE 30, ont constitué le 15 avril 2009 la SARL GFR Développement (la société GFR), exerçant sous l'enseigne Alliance Sud Expertise, ayant notamment pour objet social la réalisation de diagnostics immobiliers en lien avec l'environnement, la création, la gestion et le développement de réseaux de franchise. Cette société a été immatriculée au RCS de Nîmes le 6 mai 2009.

Par acte sous seing privé du 1er janvier 2010, la société ASE 30 a cédé à la société GFR les 14 contrats de franchise constituant le réseau ASE, comprenant le contrat conclu avec la société ASE 34.

Suivant acte sous seing privé du 10 juin 2011, M. B. et Mme N., gérants et associés de la société ASE 34, ont cédé l'intégralité de leurs parts sociales à la SAS Groupe Inka, représentée par son président, M. Nicolas D. et son directeur général, M. Mathieu P., moyennant le prix de 210 000 euros (105 000 euros pour chacun des cédants).

M. D. et M. P. sont devenus cogérants de la société ASE 34.

Cet acte précise en son article 11 qu'un contrat de franchise a été consenti par la société ASE 30 à la société ASE 34, le 20 décembre 2006 (et non le 20 janvier 2006) et qu'en considération de l'intuitu personae, la cession des parts sociales devait être soumise à l'agrément du franchiseur. Une attestation du 8 juin 2011 émanant de Mme G., en sa qualité de gérante de la société ASE 30 et de cogérante de la société GFR, a été annexée à l'acte de cession. Elle contient l'agrément de la société Groupe Inka comme nouvelle associée de la société ASE 34 et MM. P. et D. comme nouveaux cogérants, l'acceptation d'une poursuite du contrat aux mêmes conditions et d'un renouvellement pour une durée de 5 ans expirant le 31 décembre 2016.

En juillet 2012, Mme Laurence C., compagne de M. D. et ancienne salariée de la société ASE 34 a créé la SARL Domitia Expertises qui a intégré le réseau Agenda Diagnostic Immobilier, exerçant une activité concurrente de celle du réseau ASE.

Reprochant à M. D., cogérant de la société ASE 34, de participer activement au fonctionnement de cette société concurrente, la société GFR a résilié avec effet immédiat le contrat de franchise pour violation de la clause de non-concurrence et de la clause de confidentialité, par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 octobre 2012. En réponse du même jour adressée par courriel, M. D. a indiqué que si sa compagne avait effectivement repris le cabinet Agenda, il n'avait exercé aucune activité salariée ou non dans cette entreprise et s'était borné à exercer sa profession d'informaticien depuis août 2012.

La SARL ASE 34 a procédé au changement de sa dénomination sociale sous le nom de " Inka Expertises 34 ".

La société ASE 30 et la société GFR ont fait assigner la société Inka Expertises 34, selon exploit d'huissier du 23 avril 2013, afin que soit déclarée bien fondée la résiliation anticipée du contrat de franchise et qu'elle soit condamnée à réparer vis-à-vis de la société GFR le préjudice subi du fait de la perte des redevances jusqu'au terme dudit contrat par application de l'article 1147 du Code civil (39 090 euros) ainsi que le préjudice commercial lié à l'utilisation après résiliation des signes distinctifs de la franchise ASE, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil (30 000 euros).

Par jugement contradictoire du 18 mai 2015, le tribunal a notamment :

" - rejeté toutes les demandes et prétentions de la société Inka Expertises ;

- constaté que le contrat de franchise du 20 décembre 2006 est bien opposable à la société ASE 34 et à la société Inka Expertises ;

- constaté que la gestion du réseau de franchiseur est passée valablement de la société ASE à la société GFR ;

- dit que les franchisés et notamment la société ASE 34 ont été informés de cette mutation ;

- dit que par attestation du 8 juin 2011, la société Inka Expertises a été valablement agréée comme franchisée de la société GFR ;

- dit que la société GFR a toutes les compétences requises en matière de franchiseur ;

- dit que ce contrat qui est conclu intuitu personae doit être respecté par les gérants successifs de la société ASE 34 puis Inka Expertises ;

- dit que M. P. et surtout M. D., cogérants de la société Inka Expertises, n'ont pas respecté les clause de non-concurrence et de divulgation d'informations confidentielles dans leurs agissement vis-à-vis de la société Domitia Expertises et qu'en application de l'article 1184 du Code civil, confirmé que la résiliation du contrat de franchise est bien fondée ;

- condamné la société Inka Expertises à payer à la société GFR, la somme de 39 090 euros, au titre du préjudice subi pour la perte des redevances de franchise, en application de l'article 1147 du Code civil ainsi que celle de 2 500 euros, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. "

La SARL Inka Expertises a relevé appel du jugement par déclarations parvenue au greffe de la cour de ce siège les 30 juin 2015 et 2 juillet 2015. Les deux procédures ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 9 juillet 2015.

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe le 5 décembre 2016, la société Inka Expertises a conclu à l'infirmation du jugement demandant à la cour de dire que la société GFR ne peut avoir la qualité de franchiseur en raison de son inexpérience et de l'absence de savoir-faire, d'annuler le contrat de franchise pour absence de cause et d'objet, de condamner celle-ci à lui restituer la somme de 11 000 euros et de rejeter toutes demandes faites sur le fondement d'un contrat nul. A titre subsidiaire, l'appelant invoque l'inopposabilité du contrat de franchise eu égard à l'absence d'enregistrement et au non-respect des formalités de l'article 1690 du Code civil et l'irrecevabilité des demandes de la société GFR, dépourvue de la qualité de franchiseur, et à tout le moins le caractère infondé de celles-ci. Plus subsidiairement, elle conclut au rejet de l'ensemble des demandes des sociétés ASE 30 et GFR, à défaut de violation de la clause de non-concurrence et de justification d'un préjudice. Elle sollicite la condamnation des intimées à lui payer la somme de 30 000 euros, à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 5 000 euros, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elle soutient pour l'essentiel que :

- la société GFR n'a pas qualité pour agir car elle n'est pas signataire du contrat d'origine et qu'elle n'a pas pu acquérir la qualité de franchiseur par la simple acquisition de contrats de franchise ;

- la qualité de franchiseur se construit par l'expérience et le savoir-faire ; la société GFR créée en avril 2009 n'a pas pu en 7 mois seulement devenir franchiseur par le biais d'un achat de contrats, faute d'avoir acquis une expérience suffisante ;

- l'acte de cession des contrats de franchise n'a pas date certaine puisqu'il n'a pas été enregistré et ne lui est pas opposable car il n'a pas été signifié aux franchisés cédés dont la société ASE 34 selon les dispositions de l'article 1690 du Code civil ; la lettre recommandée avec accusé de réception du 23 mars 2010 ne respecte pas le formalisme prescrit par ce texte et le fait qu'elle ait payé des redevances est sans portée ;

- la société est irrecevable dans ses demandes et à tout le moins infondée à se prévaloir de la résiliation d'un contrat auquel elle n'était pas partie et qu'elle n'a pas pu acquérir ;

- le contrat de franchise est un acte type qui n'a pas été complètement renseigné, notamment en ce qui concerne la clause de non-concurrence s'appliquant à un associé du franchisé sans indication de la fraction de capital détenue par cet associé ;

- cette clause ne peut donc s'appliquer qu'à la personne morale et en aucun cas aux associés personnes physiques ;

- l'obligation de non-concurrence étant une règle d'exception au principe de la liberté du commerce et de l'industrie est d'interprétation stricte ;

- en conséquence, les agissements de M. D. et de M. P. ne sont pas ceux de la société Inka Expertises et ne rentrent pas dans l 'assiette de la clause de non-concurrence qui ne mentionne pas la formule " directement ou indirectement " ;

- à supposer que cette clause puisse déborder de son périmètre d'application et concerner les dirigeants personnes physiques, M. D. et M. P. n'ont commis aucun acte de concurrence déloyale ;

- si ces derniers ont conseillé Mme C. lorsqu'elle a acquis le cabinet " Agenda ", ils n'ont pas transmis des informations sur la politique commerciale du réseau ASE ainsi que des signes distinctifs ;

- M. D. étant le compagnon de Mme C. lui a apporté son aide dans son domaine de compétence, c'est-à-dire l'informatique, ce qui n'est pas préjudiciable au franchiseur ASE ; il n'a aucune compétence en matière de diagnostiqueur technique et travaille comme consultant pour une société informatique importante basée à Nîmes (Groupe RDI) ;

- après la résiliation du contrat, la société ASE 34 a changé de dénomination sociale et a fait le nécessaire auprès du greffe du Tribunal de commerce de Montpellier ; elle n'est pas responsable de l'absence d'actualisation de la fiche INSEE de l'entreprise ;

- elle n'a pas continué à utiliser le sigle Alliance Sud Expertise et la télécopie produite par les intimées ne lui a pas été adressée par le notaire puisque le numéro de fax est celui du franchiseur ;

- le contrat de franchise ne contient aucune clause pénale en cas de résiliation anticipée et règle en son article 17 les conséquences consistant à restituer les signes distinctifs et à ne plus faire usage des marques et logos ASE ;

- la société GFR ne peut pas invoquer un préjudice découlant de la résiliation du contrat qu'elle a initiée unilatéralement ;

- le préjudice ne peut pas correspondre à la rémunération due jusqu'au terme du contrat puisqu'il n'y a plus de contrepartie et que seule une perte de marge brute pourrait être revendiquée mais n'est pas justifiée ;

- le contrat de franchise prévoit qu'en cas d'absence de chiffre d'affaires, la redevance est réduite à 400 euros par mois, ce qui porterait l'indemnisation à 20 400 euros et non à 39 090 euros ;

- le tribunal a réparé un préjudice qui ne découle pas directement de la violation de la clause de non-concurrence ; le lien de causalité fait défaut ;

- les intimées ne démontrent pas une violation de l'obligation de confidentialité qui n'est pas considérée comme un manquement grave dans le contrat de franchise justifiant la résiliation anticipée ; sur ce point, le tribunal a fait état d'une forte présomption de transfert d'informations confidentielles, au mépris de l'article 9 du Code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions transmises au greffe le 15 mai 2017, la SARL GFR Développement et la SARL Alliance Sud Expertise 30, formant appel incident, ont conclu à la confirmation du jugement sauf en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation à hauteur de 30 000 euros, fondée sur l'article 1382 du Code civil devenu 1240 du même code, en réparation de l'utilisation des signes distinctifs postérieurement à la résiliation du contrat de franchise. Elles sollicitent le rejet de l'ensemble des demandes de l'intimée et l'allocation de la somme de 2 500 euros, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elles font valoir en substance que :

- la cession de contrats de franchise est admise par la jurisprudence ;

- la société ASE 30 a transmis à la société GFR l'ensemble du réseau de franchisés ainsi que le savoir-faire de la franchise ASE par la communication en annexe du contrat de cession d'un carnet de route et du pack informatique, documents que la société GFR n'a pas cessé de mettre à jour ;

- la société GFR a bénéficié de l'expérience de la société ASE 30 et des techniques commerciales expérimentées par référence à une unité pilote, grâce notamment à son gérant qui est aussi celui de la société ASE 30 ;

- la société GFR a développé le réseau qui compte aujourd'hui 34 agences en France et qui a été élu par un organisme indépendant " réseau d'or " en 2012 et 2016 ;

- la société GFR s'est comportée en franchiseur vis-à-vis de la société ASE 34 devenue Inka Expertises ;

- lors de l'acquisition des parts sociales de la société ASE 34 par la société Groupe Inka, la société GFR a établi une attestation de reconduction du contrat de franchise pour une durée de 5 ans et a agréé cette société comme nouvelle associée de la société ASE 34 ; cet écrit est joint à l'acte de cession, ce qui rend le contrat de franchise et sa cession à GFR opposable à la société ASE 34 devenue Inka Expertises et à son nouvel associé la société Groupe Inka ;

- la société ASE 34 a poursuivi le contrat de franchise après la cession des parts sociales avec la société GFR à qui elle a réglé les redevances ;

- l'acte de cession du contrat de franchise du 1er janvier 2010 a bien été notifié à la société ASE 34 par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 mars 2010, en application de l'article 1690 du Code civil, soit antérieurement à la cession des parts sociales intervenue le 10 juin 2011 ;

- si l'acte de cession du contrat de franchise n'a pas date certaine faute d'enregistrement, il n'en reste pas moins qu'il a été porté à la connaissance de la société ASE 34 le 23 mars 2010, ce qui est attestée par Mme N., cédante des parts sociales et ancienne dirigeante de cette société ;

- la cession du contrat de franchise est donc opposable à la société ASE 34 aux droits de laquelle se trouve la société appelante ;

- en tout état de cause, la communication du contrat de cession du contrat de franchise dans le cadre de la procédure vaut signification au sens de l'article 1690 du Code civil, étant rappelé qu'aucun délai n'est imposé par ce texte pour réaliser la formalité ;

- les témoignages et les rapports établis par M. M., agent de recherches privé, établissent que M. D., souvent présent dans l'agence de la société Agenda Diagnostic, s'est comporté comme un responsable de l'établissement ;

- la sommation interpellative faite à M. F., ancien gérant du cabinet franchisé Agenda Expertises Immobilier, repris par la société Domitia Expertises créée par la compagne de M. D., démontre que ce dernier a été son principal interlocuteur dans le cadre des négociations ayant abouti à la vente du fonds de commerce ;

- M. D. n'a donc pas exercé seulement des prestations informatiques au sein de la société Domitia Expertises, appartenant à un réseau concurrent ; il a également utilisé une adresse électronique comprenant le nom de domaine " agenda 30 " ;

- M. D. a aussi divulgué des informations confidentielles liées au fonctionnement du réseau ASE à la société Domitia Expertises, comme en atteste M. F. (pièces n° 8 et 11) ;

- l'intuitu personae du contrat de franchise, l'agrément de la société Groupe Inka comme nouvel associé de la société ASE 34 et de MM. D. et P., cogérants, permettent de considérer que la clause de non-concurrence vise à la fois cette société mais aussi ses dirigeants ;

- si l'article 16 du contrat ne précise pas le nombre de parts sociales que doit détenir l'associé du franchisé, cela sous-entend qu'il importait peu que l'associé ait une part ou plus, puisque l'intuitu personae prévalait ;

- la résiliation anticipée du contrat de franchise était donc justifiée ;

- la violation de la clause de non-concurrence et de l'obligation de confidentialité sont à l'origine de cette résiliation qui lui a causé un préjudice résultant de la perte des redevances dues jusqu'au terme du contrat de franchise, qui doit être réparé en vertu de l'article 1147 du Code civil ;

- après la résiliation du contrat de franchise, la société Inka Expertises a continué à maintenir une certaine ambiguïté à l'égard des clients qui lui a permis de pouvoir bénéficier de l'image de marque du réseau ASE ; elle a continué à utiliser les références ASE sur son site Internet, sur les pages jaunes, sur des courriels et des contrats de mission ; la fiche Insee de l'entreprise mentionne toujours l'enseigne ASE 34 ;

- ces agissements ont occasionné à la société GFR un préjudice commercial qui doit être indemnisé par l'octroi d'une somme de 30 000 euros, sur le fondement du nouvel article 1240 du Code civil (1382 ancien) ;

- la société Inka Expertises est infondée à solliciter le remboursement des redevances versées alors qu'elle a pu bénéficier des prestations du franchiseur et sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

C'est en cet état que la procédure a été clôturée par ordonnance du 16 mai 2017.

Motifs de la décision

Sur la validité et l'opposabilité de la cession du contrat de franchise et la recevabilité de la demande de la société GFR Développement

La société Inka Expertises anciennement dénommée ASE 34 considère que la cession par la société ASE 30 à la société GFR du contrat de franchise conclu le 20 décembre 2006 entre la société ASE 30, franchiseur, et la société ASE 34, franchisée, n'est pas valable dans la mesure où la société GFR n'avait pas l'expérience et le savoir-faire d'un franchiseur et en tout état de cause, ne lui est pas opposable faute d'enregistrement de l'acte et de signification par application de l'article 1690 du Code civil.

La société GFR a été constituée le 15 avril 2009 par Mme G. et M. F., qui étaient dirigeants de la société ASE 30 afin notamment de créer, gérer et développer des réseaux de franchise dans les domaines des diagnostics immobiliers pour l'habitat, les entreprises et les collectivités. La création de cette nouvelle société ayant son siège social dans les mêmes locaux que ceux de la société ASE 30 s'inscrivait dans une volonté des dirigeants de scinder les activités techniques de diagnostiqueur immobilier et les activités relevant du développement de la franchise ASE.

Ainsi, la société GFR qui a exercé son activité sous le nom commercial ASE dès son immatriculation et qui a été animée par les dirigeants de la société ASE 30 a bénéficié du savoir-faire et de l'expérience de cette société lui permettant d'acquérir, le 1er janvier 2010, le réseau de franchise développé par celle-ci entre décembre 2006 et juin 2009.

La cession des contrats de franchise comprenant le contrat conclu entre la société ASE 30 et la société ASE 34 n'a pas modifié l'économie de ces contrats et la situation juridique et/ou économique des franchisés qui ont poursuivi leurs relations commerciales avec la société GFR, successeur de la société ASE 30.

Cette cession a été notifiée le 23 mars 2010 à chacun des 14 franchisés concernés, dont la société ASE 34, par lettres recommandées avec accusés de réception. Il ressort de l'attestation de Mme N., ancienne gérante et associée, que cette société a eu connaissance de cette cession qu'elle a acceptée, étant précisé qu'elle a réglé les redevances à la société GFR dès le mois de mars 2010.

En l'état d'une acceptation certaine et non équivoque suivie de l'exécution du contrat de franchise avec le successeur de la société ASE 30, la société Inka Expertises ne saurait valablement se prévaloir du défaut d'enregistrement de l'acte de cession et des formalités prévues par l'article 1690 du Code civil. Elle ne saurait davantage soulever dans le dispositif de ses conclusions l'exception de nullité du contrat de franchise et solliciter la restitution du droit d'entrée, qu'elle n'argumente d'ailleurs pas et qui, en toute hypothèse, sont des prétentions totalement infondées.

L'acte de cession des parts sociales détenues par Mme N. et M. B. au sein de la société ASE 34 à la SAS Groupe Inka, conclu le 10 juin 2011, contient une clause mentionnant l'agrément du franchiseur et des nouveaux gérants de la société ASE 34 ainsi que le renouvellement du contrat de franchise du 20 décembre 2006. Une attestation signée par la société GFR Développement en qualité de franchiseur est jointe au contrat de cession des parts sociales.

La SAS Groupe Inka, devenue seule associée de la société ASE 34 et les nouveaux dirigeants de celle-ci, M. D. et M. P. ont eu connaissance du contrat de franchise comprenant toutes les annexes, de son renouvellement pour une durée de 5 ans à compter du 1er janvier 2012 et de leur agrément par la société GFR, en sa qualité de franchiseur. La société ASE 34 reprise par la SAS Groupe Inka a eu comme interlocutrice la société GFR dans le cadre des relations commerciales liées à la franchise ASE et a réglé les redevances à cette société. Elle ne saurait de plus fort dénier à la société GFR, sa qualité de franchiseur, et prétendre qu'elle n'était pas son partenaire contractuel.

La société GFR a donc qualité et intérêt à agir en constat de la résiliation du contrat et en paiement de dommages et intérêts à l'encontre de la société Inka Expertises, anciennement dénommée ASE 34. Son action est recevable.

Le jugement sera confirmé sauf à ajouter le rejet de la fin de non-recevoir soulevée par la société Inka Expertises.

Sur la violation de la clause de non-concurrence et ses conséquences

L'article 16 des conditions générales du contrat de franchise stipule que le franchiseur peut mettre fin au contrat par anticipation, sans qu'il soit besoin d'aucune formalité, par lettre recommandée avec accusé de réception adressée au franchisé dans les 3 mois de la connaissance de l'événement en cas d'inexécution grave des obligations mises à la charge de celui-ci, notamment en cas d'exercice d'une activité concurrente telle que définie à l'article 9 et de divulgations d'informations confidentielles liées au fonctionnement du réseau de franchise ASE.

L'article 9 des conditions générales du contrat de franchise qui prévoit une clause de non-concurrence est divisée en deux paragraphes, le premier ayant trait à la non-concurrence durant l'exécution du contrat et le second à la non-concurrence postérieure à l'exécution du contrat.

Pendant l'exécution du contrat, cette clause interdit au franchisé d'exercer un commerce concurrent à celui des cabinets du réseau de franchise ASE en pratiquant sa politique commerciale ou en transférant des signes distinctifs et des prestations de services exclusives de la franchise. Elle interdit également au franchisé d'exercer une autre activité, salariée ou non salariée dans une entreprise membre d'un réseau concurrent de quelque nature que ce soit.

Postérieurement à l'exécution du contrat, il est interdit au franchisé pendant une durée de un an à compter de la cessation du contrat de franchise et dans sa zone de protection (Hérault), sauf à en être dispensé par le /franchiseur, d'exercer une activité concurrente de celle des cabinets du réseau ASE de manière directe ou indirecte, individuellement ou par association ou affiliation à tout groupement de quelque manière que ce soit.

In fine de l'article 9, il est précisé que les interdictions s'appliquent, quand le franchisé est une personne morale, " à toute personne physique ou morale exerçant ou ayant exercé, à un moment quelconque du contrat de franchise, des fonctions de direction dans la société franchisée ". Il est en outre indiqué que le franchisé " s'engage à respecter cette obligation et en tant que de besoin se porte fort du respect de ladite clause par les personnes ci-dessus visées, et s'oblige à tenir celles-ci informées des dispositions de la présente clause ".

Ainsi et contrairement à ce que prétend la société Inka Expertises, la clause de non-concurrence, dans son ensemble, s'applique dès lors que les agissements reprochés émanent de toute personne morale ou physique ayant exercé des fonctions de direction dans la société franchisée.

Le fait que le pourcentage de capital détenu par un associé ne soit pas renseigné est donc sans portée puisque M. D. et M. P., en leur qualité de cogérants de la société ASE 34 étaient visés par la clause de non-concurrence.

Dans le courrier du 12 octobre 2012 résiliant avec effet immédiat le contrat de franchise, la société GFR a reproché essentiellement à la société ASE 34 d'avoir enfreint l'obligation de non-concurrence et la clause de confidentialité en ce que M. D., cogérant, exerçait une activité au sein du cabinet franchisé " Agenda Diagnostic ", exploité par la société Domitia Expertises dirigée par Mme Laurence C.

M. D. a contesté les faits reprochés en précisant dans un courriel du même jour " qu'il n'exerçait aucune activité salariée ou non, liée aux diagnostics immobiliers au sein du cabinet " Agenda " et que dans le cadre de sa profession d'informaticien, il travaillait en qualité de sous-traitant informatique pour de nombreuses sociétés dont ASE 34, RDI, ADI et depuis août 2012 ponctuellement pour Domitia Expertises, pour les aider à rénover leur parc informatique ".

L'exercice d'une activité non salariée au sein de la société Domitia Expertises exploitant un cabinet appartenant au réseau " Agenda Diagnostic ", concurrent du réseau ASE, par M. D., cogérant de la société ASE 34, caractérise une violation de la clause de non-concurrence en ce que celle-ci interdit au franchisé ou à ses dirigeants d'exercer toute activité de quelque nature que ce soit dans une entreprise, membre d'un réseau concurrent. Il était donc interdit à M. D. de réaliser des prestations informatiques au profit de la société Domitia Expertises.

De plus, il est établi par la sommation interpellative et le constat d'huissier du 16 octobre 2012, que M. D. a participé activement à la cession du fonds de commerce " Agenda Diagnostic " à la société Domitia Expertises puisque M. F., cédant, interrogé par l'huissier de justice mandaté par les intimées, a précisé que le premier contact avait été établi avec M. P. puis les autres avec M. D., qui était son principal interlocuteur. M. F. a communiqué à l'huissier instrumentaire les échanges de correspondances intervenus à compter de mars 2012. La teneur de ces échanges corroborent l'implication importante de M. D. et dans une moindre mesure celle de M. P. dans la phase de négociation et de concrétisation de l'acte de cession du fonds de commerce. L'offre de reprise basée sur plusieurs méthodes d'évaluation émane de M. D. qui est aussi l'interlocuteur du notaire rédacteur de l'acte et l'auteur des dossiers de financement présentés aux banques. Une telle implication ne relève manifestement pas du domaine des prestations informatiques prétendument fournies à la société Domitia Expertises.

Le rapport de M. M., agent de recherches privé, établit que durant la période du 2 au 10 octobre 2012, M. D. se trouvait de manière quasi permanente dans les locaux de l'agence " Agenda Diagnostic ", et ce alors que Mme C., gérante, s'y rendait ponctuellement. M. M. a également relevé que lors d'un passage dans l'agence le 10 octobre 2012, un préposé prénommé David " butant sur certains tarifs " a sollicité M. D., installé dans un bureau, pour obtenir des précisions.

M. David F., salarié de la société Agenda de novembre 2003 à janvier 2014, a attesté qu'il recevait ses ordres de M. D. et non de Mme C. et que les emplois du temps, les missions des techniciens, la gestion des congés, les achats de matériels courants, les litiges avec les clients, les diagnostics réalisés et le paiement des salaires relevaient de l'aval de ce dernier. Il a précisé que des problèmes sont apparus lorsque M. D. lui a demandé de réaliser ponctuellement des diagnostics pour d'autres sociétés dont ASE 34 puis plus tard pour Inka Expertises, sous la direction de M. P., ce qu'il avait fait avec réticence et l'avait amené à quitter l'entreprise, début janvier 2014.

M. D. utilise depuis le 11 juillet 2012, le nom de domaine " agenda30.fr " dans le cadre de ses messages électroniques notamment.

Tous ces éléments démontrent que M. D. s'est comporté comme le dirigeant de fait de la société Domitia Expertises et a exercé une activité au sein d'une société exploitant une activité concurrente du réseau ASE, tant durant l'exécution du contrat de franchise que postérieurement à sa résiliation.

La société ASE 34 devenue Inka Expertises a donc violé l'obligation de non-concurrence, ce qui constitue un manquement grave selon l'article 16 susvisé et fonde la résiliation anticipée à ses torts exclusifs, à compter du 12 octobre 2012.

En revanche, il n'est pas établi que la société ASE 34 devenue Inka Expertises, et pour elle M. D., ait divulgué des informations confidentielles liées au fonctionnement du réseau ASE à la société Domitia Expertises.

Du fait même de la résiliation du contrat de franchise intervenue aux seuls torts de la société ASE 34 devenue Inka Expertises, la société GFR a subi un préjudice lié à la privation des bénéfices attendus de la franchise, laquelle devait se poursuivre jusqu'au 31 décembre 2016. Toutefois, la demande de la société GFR portant sur le montant des redevances à échoir jusqu'au terme du contrat sur la base d'une moyenne des redevances versées durant la période d'exploitation repose sur un mode de calcul purement arithmétique qui ne tient pas compte de l'aléa inhérent à la vie des affaires relativement important au regard de la longueur de la période considérée.

Eu égard au chiffre d'affaires réalisé par la société ASE 34 au titre des prestations de diagnostics immobiliers effectuées dans le cadre de la franchise ASE pendant la période d'exploitation du 10 juin 2011 au 12 octobre 2012 qui, au vu des redevances mensuelles réglées représentant 4 % du chiffre d'affaires mensuel, s'établit à une moyenne mensuelle de 19 500 euros, au taux de redevance contractuellement fixé, au montant de la redevance plancher (400 euros par mois) et à la durée prévue de l'engagement, il y a lieu de fixer le montant du préjudice subi par la société GFR du fait de la résiliation anticipée du contrat pour violation de la clause de non-concurrence à la somme de 20 000 euros.

L'article 17 des conditions générales du contrat de franchise stipule que " quelle que soit la cause de la fin du contrat, et à quelque moment qu'elle survienne, elle oblige le franchisé à entreprendre dès la connaissance de la fin du contrat, toute démarche pour faire disparaître sa qualité de franchisé ASE de toute publication, répertoire et plus généralement de tout document (...). Le franchisé devra, dans un délai de 10 jours à compter de la fin du contrat, retiré du cabinet tous les éléments de ralliement de la franchise ASE (supports publicitaires, prospectus, documents de gestion à l'entête et logo ASE, tous modèles de documents destinés aux missions de diagnostic). Tout usage des signes de ralliement survenu après la fin du contrat, à titre d'enseigne, à titre publicitaire, de documents et/ou papiers commerciaux ou autres constituerait une contrefaçon passible de sanctions civiles et pénales ".

Si les démarches afférentes au changement de dénomination sociale de la société ASE 34 ont été entreprises rapidement puisque la publication au Bodacc est intervenue le 29 novembre 2012, il s'avère, au demeurant, qu'en violation de la clause susvisée, la société Inka Expertises a émis un contrat de mission avec l'entête ASE le 7 novembre 2012 et n'avait pas fait le nécessaire pour la mise à jour de l'annuaire électronique " Pages jaunes " au 20 novembre 2012.

En outre, la fiche d'identification de la société Inka Epxertises au répertoire Sirene tenu par l'Insee, n'a pas été corrigée en ce qui concerne l'enseigne puisque les fiches éditées en novembre 2015, novembre 2016 et mars 2017 portent toujours le nom " ASE 34. Si effectivement, la société Inka Expertises anciennement ASE 34 a déclaré les modifications intervenues auprès du greffe du Tribunal de commerce de Montpellier en novembre 2012, il lui appartenait d'aviser le service des statistiques de l'Insee de ce que le nom de l'enseigne n'était plus ASE 34 mais " Inka ". Dans la mesure où il s'agit d'une fiche d'identité de la société censée contenir des informations actualisées sur la situation de celle-ci, accessible aux tiers, la société GFR est fondée à se prévaloir du non-respect par la société Inka Expertises de l'obligation de faire disparaître le logo ASE de tout répertoire ou document postérieurement à la rupture du contrat de franchise. Cette utilisation caractérise un manquement à la loyauté commerciale par la confusion qu'elle crée ou risque de créer dans l'esprit de la clientèle. Le courrier de Me Sekinger, notaire, en date du 2 décembre 2015 (pièce n° 64 du bordereau des intimées) conforte une telle confusion puisqu'il sollicite le renouvellement d'un diagnostic réalisé en juin 2015 auprès de la société Alliance Sud Expertise, Espace Champollion, 55, rue du Mistral à Lattes. Or cette adresse constitue le siège social de la société Inka Expertises et non celui de la société ASE 30 situé à Caissargues (Gard). Ainsi, et contrairement à ce qui est prétendu, la mention du numéro de fax de celle-ci est sans portée puisque le destinataire de la demande est bien la société ASE 34, ce qui démontre à l'évidence que les documents remis au notaire relativement à la mission réalisée en juin 2015 portaient la dénomination " Alliance Sud Expertise ".

En conséquence, l'utilisation des signes de ralliement de la franchise qui perdure alors que le contrat est résilié depuis octobre 2012 est fautive. Elle est génératrice d'un trouble commercial qui sera indemnisé par l'octroi d'une somme de 5 000 euros, à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera réformé au titre du quantum de la condamnation mise à la charge de la société Inka Expertises et en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation du préjudice généré par l'utilisation des signes distinctifs de la franchise ASE.

Sur les autres demandes

Au regard de la solution apportée au règlement du litige, la SARL Inka Expertises sera condamnée à payer aux sociétés intimées, en sus de l'indemnité allouée en première instance, la somme de 2 500 euros, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, verra sa propre demande de ce chef ainsi que la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive rejetées et supportera la charge des dépens d'appel.

Par ces motifs, LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement sauf en ce qui concerne le quantum de la condamnation mise à la charge de la SARL Inka Expertises 34 et en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation du préjudice subi par la SARL GFR Développement du fait de l'utilisation des signes distinctifs de la franchise " Alliance Sud Expertise " postérieurement à la résiliation du contrat de franchise ; Statuant sur les chefs infirmés ; Condamne la SARL Inka Expertises 34 à payer à la SARL GRF Développement la somme de 20 000 euros, en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation du contrat de franchise pour violation de la clause de non-concurrence ; Fixe à la somme de 5 000 euros le préjudice résultant du trouble commercial généré par l'utilisation des signes distinctifs de la franchise " Alliance Sud Expertise " par la SARL Inka Expertises 34, postérieurement à la résiliation du contrat de franchise ; Condamne la SARL Inka Expertises 34 à payer à la SARL GFR Développement la somme de 5 000 euros, de ce chef ; Y ajoutant ; Condamne la SARL Inka Expertises 34 à payer aux sociétés intimées la somme de 2 500 euros, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; Déboute la SARL Inka Expertises 34 de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et de sa demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile ; Rejette toutes autres demandes ; Condamne la SARL Inka Expertises 34 aux dépens d'appel.