Cass. com., 13 septembre 2017, n° 15-22.837

LA COUR : - Joint les pourvois n° 15-22-837 et 15-23.070 qui attaquent le même arrêt ; - Statuant tant sur les pourvois principaux n° 15-22.837 formé par la société EDF et 15-23.070 formé par la société ERDF, que sur les pourvois incidents relevés par la société Nexans France : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 juillet 2015), que saisi d'une plainte de la société EDF, le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité de concurrence, a, par une décision du 26 juillet 2007, dit établi que la sociétés Nexans France (la société Nexans) et la société Pirelli énergie câbles et systèmes France, devenue la société Prysmian câbles et Systèmes France (la société Prysmian), ont enfreint, avec d'autres entreprises, les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du Traité CE, devenu 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) à l'occasion d'une mise en concurrence et d'un appel d'offres successivement engagés par la société EDF et a prononcé une sanction pécuniaire à leur encontre; que la société EDF a apporté à la société ERDF l'ensemble des éléments relatifs à son activité de gestionnaire de réseau de distribution d'électricité ; que ces deux sociétés ont assigné les sociétés Nexans et Prysmian en annulation des marchés passés, restitution des sommes versées et, subsidiairement, en réparation du préjudice causé par leurs pratiques ; que leur reprochant divers manquements lors de la procédure d'appel d'offres et dans l'exécution des contrats, la société Nexans a demandé reconventionnellement la réparation de ses préjudices;

Sur les premiers moyens des pourvois principaux, rédigés en termes identiques, réunis : - Attendu que les sociétés EDF et ERDF font grief à l'arrêt du rejet de leurs demandes alors, selon le moyen : 1°) que la nullité de plein droit découlant des dispositions des articles 101 § 2 du TFUE et L. 420-3 du Code de commerce revêt un caractère absolu et peut être invoquée même par une partie à l'entente ; que la bonne foi n'est donc pas une condition nécessaire à la mise en œuvre de la nullité absolue des contrats; qu'en retenant, pour exclure toute annulation du premier marché dit transitoire que " la société EDF ne peut de bonne foi, ayant procédé à (la dénonciation des pratiques devant le Conseil de la concurrence) qui démontre qu'elle avait connaissance de ces pratiques et de leurs conséquences, mais ayant néanmoins poursuivi les négociations et ayant signé les contrats en cause, allégué que ces mêmes contrats sont nuls comme se rapportant aux faits dénoncés ", la cour d'appel a violé les textes susvisés; 2°) que les pratiques anticoncurrentielles dénoncées par un acheteur ne sont véritablement connues par celui-ci dans toute leur ampleur que par la décision de l'Autorité de la concurrence les sanctionnant ; qu'en affirmant, pour exclure toute annulation des marchés litigieux en dépit de l'existence des ententes avérées ayant entaché leur conclusion, que la société EDF avait eu connaissance des pratiques et de leurs conséquences dès la saisine du Conseil de la concurrence, la cour d'appel a violé de plus fort les articles 101 § 2 du TFUE et L. 420-3 du Code de commerce; 3°) que pour être recevable, la plainte déposée par une entreprise devant le Conseil de la concurrence devenue Autorité doit seulement être étayée par des éléments suffisamment probants, à charge ensuite pour les services d'instruction d'établir la réalité de la pratique anticoncurrentielle suspectée ; que les pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par des fournisseurs ne sont véritablement connues par un acheteur dans toute leur ampleur que par la décision de l'Autorité de la concurrence les sanctionnant; qu'en estimant que la seule dénonciation de présomptions d'entente était suffisante pour considérer que la signature par la société EDF du premier marché dit transitoire ne se rapportait pas à l'entente prohibée, la cour d'appel a, de nouveau, violé les articles 101 § 2 du TFUE et L. 420-3 du Code de commerce, ensemble les articles L. 462-5 et L. 462-8 du Code de commerce ; 4°) que toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ; qu'en reprochant à la société EDF d'avoir conclu des marchés avec des sociétés dont elle avait seulement dénoncé certains faits au Conseil de la concurrence quand leurs culpabilités n'étaient pas encore établies, la cour d'appel qui a méconnu la présomption d'innocence a violé les articles 6 § 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales et 48-1 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 5°) qu'en retenant, pour rejeter l'action en nullité concernant le second marché passé par la société EDF, qu'il " est établi que les prix auxquels la société EDF a contracté ne sont pas ceux issus de l'appel d'offres, tout en constatant que la société EDF a ensuite négocié ces prix avec chacun des fournisseurs retenus, desquels elle a obtenu une baisse de 2,5 % ", ce dont il résulte que la baisse généralisée de prix de 2,5 %, obtenue par la société EDF auprès de tous les fournisseurs retenus a bien été négociée à partir des prix de chacun de ses fournisseurs résultant de l'appel d'offres et se rapporte donc bien à l'entente prohibée, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 101 § 2 du TFUE et L. 420-3 du Code de commerce;

Mais attendu que seuls encourent l'annulation, sur le fondement des articles L. 420-3 du Code de commerce et 101 § 1 et 2 TFUE, les engagements, accords ou décisions constituant des pratiques anticoncurrentielles au sens de ces textes ; que l'arrêt retient exactement, par motifs adoptés, que les engagements qui peuvent être annulés en application de ces textes sont seulement ceux qui ont caractérisé les échanges d'informations sanctionnés par l'Autorité de concurrence et que les contrats de fourniture passés postérieurement par la société EDF ne sont pas, par eux-mêmes, des accords interdits, dès lors qu'ils ne correspondent pas aux pratiques anti-concurrentielles sanctionnées et n'en ont pas été les instruments ; que le moyen, qui postule le contraire, n'est pas fondé ;

Sur les seconds moyens des mêmes pourvois, rédigés en termes identiques, réunis : - Attendu que les sociétés EDF et ERDF font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°) qu'en matière anticoncurrentielle, l'existence d'un préjudice s'infère au moins partiellement de l'infraction elle-même ; qu'ainsi la victime d'une entente subit nécessairement un préjudice ; qu'en décidant au contraire, pour débouter les sociétés EDF et ERDF de leurs demandes d'indemnisation que la société EDF n'apporte pas les éléments permettant d'établir avec certitude le préjudice qu'elle dit avoir subi si bien qu'en l'absence de préjudice il n'y a pas lieu de déterminer si en se livrant aux pratiques sanctionnées par le Conseil de la concurrence, les sociétés Nexans et Prysmian avaient commis une faute civile à l'égard de la société EDF, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce; 2°) qu'en reprochant aux sociétés EDF et ERDF de ne pas démontrer l'existence d'un préjudice certain par la production d'une analyse contrefactuelle tout en reconnaissant que ce mode de preuve doit être admis en son principe, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce; 3°) que le fait que l'acheteur ait exprimé sa satisfaction sur les prix auprès des participants à l'entente ne l'empêche pas d'obtenir réparation de son préjudice après la condamnation de ces derniers pour entente; qu'en retenant, pour débouter les sociétés EDF et ERDF de leurs demandes de dommages et intérêts, que " EDF a elle-même fait part de sa satisfaction quant au niveau des prix qu'elle avait obtenus de ses fournisseurs", la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce ; 4°) que le juge ne peut pas refuser d'évaluer un préjudice anticoncurrentiel dont il constate l'existence au prétexte que les éléments fournis sont insuffisants ; qu'en refusant en réalité, sous couvert d'absence de préjudice certain, d'évaluer le préjudice après avoir considéré que la méthode de calcul proposée ne lui semblait pas pleinement satisfactoire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce ;

Mais attendu qu'après avoir relevé que le calcul de l'évolution contrefactuelle des prix pouvait se fonder sur les prix remis en réponse au second appel d'offres par la société NKT, qui n'avait pas participé aux pratiques sanctionnées, de sorte que ses prix pouvaient être considérés comme les prix du marché, l'arrêt constate que dans chaque lot pour lequel cette dernière a remis une offre, figurait au moins un prix remis par un autre participant, inférieur à son propre prix, ce qui fragilise l'un des postulats fondamentaux du calcul des sociétés EDF et ERDF, et en déduit que si la pertinence de la méthode d'évaluation du préjudice suivie par les sociétés EDF et ERDF n'est pas remise en cause dans son principe, son application est discutable ; qu'il retient que les éléments sur lesquels ces sociétés fondent leur préjudice sont incertains, qu'il s'agisse, pour le premier marché, d'une augmentation des prix du marché transitoire, d'un effet sur les prix qui résulterait des surcapacités, du système d'enchères inversées ou de l'augmentation de la productivité et, pour le second, d'une pression à la baisse par le passage de quatre à six fournisseurs, dès lors que ce changement ne concerne qu'une partie du marché ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, faisant ressortir que la preuve de l'existence du préjudice n'était pas rapportée, la cour d'appel, sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations, a légalement justifié sa décision ; qu'inopérant en sa troisième branche qui critique des motifs surabondants, le moyen n'est pas fondé pour le surplus;

Sur les premiers moyens des pourvois incidents, rédigés en termes identiques, réunis : - Attendu que la société Nexans fait grief à l'arrêt du rejet de ses demandes en réparation de ses préjudices alors, selon le moyen : 1°) qu'engage la responsabilité, de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour tout opérateur économique d'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées; qu'en l'espèce, la société Nexans faisait valoir qu'abusant de la situation de quasi-monopole dont elle bénéficiait sur le marché des câbles moyenne tension destinés à l'alimentation du réseau français, la société EDF lui avait imposé la stipulation d'une clause lui permettant, en cas de cas de non-respect de ses engagements d'achat, de ne verser qu'une indemnisation sans rapport aucun avec le préjudice effectivement subi par son fournisseur et ainsi de s'affranchir, à moindre coût, de ses obligations contractuelles; qu'ainsi, la société Nexans faisait valoir que les commandes adressées par la société EDF au titre du marché intermédiaire de février/mai 2002, n'avaient représenté que 71,2 % du volume prévu au contrat et que l'application de la clause contestée avait permis à la société EDF de fixer l'indemnisation allouée à Nexans à 163 000 euros alors qu'elle avait été privée d'une marge brute de 4 716 000 euros; qu'en refusant d'indemniser Nexans du préjudice qu'elle avait subi au titre de l'inexécution, par la société EDF, du marché intermédiaire, au motif qu'elle avait d'ores et déjà été indemnisée en application de la clause susvisée et que la marge de 5 % prévue par cette clause n'apparaissait "ni excessive, ni abusive", sans rechercher, comme elle y était invitée, si le fait, pour la société EDF, d'imposer à son fournisseur une clause lui permettant de réduire, dans de telles proportions, le montant de l'indemnité allouée à ce dernier en cas d'inexécution de ses obligations, ne constituait pas un abus de dépendance ou de puissance d'achat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, 2° b) du Code de commerce dans sa rédaction applicable en l'espèce ; 2°) qu'aux termes de l'article L. 442-6, 2° b) du Code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce, engage la responsabilité, de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, d'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées; qu'en écartant l'action indemnitaire de la société Nexans France au motif qu'il n'existait pas de situation de dépendance entre les parties, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société EDF qui, à l'achat, représentait pas moins de 70 % du marché des câbles HTA, et qui était un acteur incontournable pour tout câblier souhaitant avoir accès à ce marché, n'avait pas, en imposant à Nexans France une clause d'indemnisation lui permettant de s'affranchir de ses obligations moyennant le versement d'une indemnité sans rapport aucun avec le préjudice que celle-ci pourrait effectivement subir, abusé de sa puissance d'achat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, 2° b) du Code de commerce dans sa rédaction applicable en l'espèce ; 3°) qu'aux termes de l'article L. 442-6, 2° b) du Code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce, engage la responsabilité, de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout opérateur économique d'abuser de " la relation de dépendance " dans laquelle il tient un partenaire en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées; que " la relation de dépendance " s'entend de toute forme de sujétion, économique ou juridique, dans laquelle un opérateur économique se trouve placé vis-à-vis de son partenaire commercial sur un marché déterminé ; qu'en l'espèce, la société Nexans France faisait valoir que la société EDF lui avait imposé une clause d'indemnisation lui permettant de s'affranchir à moindre coût de ses obligations contractuelles, profitant ainsi de la situation de dépendance dans elle tenait la société Nexans France sur le marché des câbles moyenne tension destinés à l'alimentation du réseau français ; que cette situation de sujétion vis-à-vis de la société EDF résultait, comme l'exposait Nexans France du fait notamment que la société EDF dernière représentait la quasi-totalité de la demande, qu'elle définissait elle-même les normes techniques des câbles échangés sur ce marché et qu'elle disposait d'un pouvoir d'homologation des produits fabriqués par ses fournisseurs et de leur outil de production, ce qui en faisait un acteur incontournable pour l'accès et le maintien sur ce marché spécifique ; qu'elle rappelait qu'elle intervenait sur ledit marché depuis près de 30 ans et qu'une usine entière employant deux cent cinquante-six salariés était entièrement dédiée à la fabrication des câbles moyenne tension destinés au réseau français; qu'elle ajoutait que le marché des câbles moyenne tension destinés à l'alimentation du réseau français constituait, comme l'avait retenu le Conseil de la concurrence, un marché parfaitement autonome sur lequel la société EDF disposait d'un quasi-monopole (ibid.) ; qu'en estimant que "Nexans France ne répondait pas aux critères juridiques de la dépendance économique ni à ceux de la relation de dépendance" au motif que, de façon générale, la part de marché réalisée par elle avec la société EDF était faible, que ses produits bénéficiaient d'une grande notoriété compte tenu de sa position de leader mondial dans le secteur de l'industrie du câble et que Nexans France disposait de solutions alternatives et de débouchés facilement accessibles, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le marché des câbles moyenne tension à destination du réseau électrique français ne constituait pas un marché autonome, et si la société EDF n'avait pas abusivement exploité la situation de dépendance dans laquelle elle tenait la société Nexans France pour l'accès et le maintien sur ce marché, en lui imposant une clause d'indemnisation lui permettant de s'affranchir à moindre coût de ses obligations contractuelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6 2° b) du Code de commerce ; 4°) qu'en s'abstenant de rechercher si en imposant, dans ces circonstances, une clause réduisant dans de telles proportions l'indemnité allouée à son fournisseur en cas d'inexécution de ses obligations, la société EDF n'avait pas commis un abus au sens de l'article 1382 du Code civil, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de cette disposition ;

Mais attendu que l'arrêt retient qu'en l'absence d'engagement ferme de volume de commande dans les marchés en cause, la clause d'indemnisation institue une marge de tolérance d'un taux de 5 %, non excessif ou abusif, dont le dépassement donne lieu à indemnisation dans des conditions égalitaires pour chacune des parties selon que le volume est excédentaire ou insuffisant, de sorte que cette clause ne caractérise pas des conditions commerciales ou obligations injustifiées ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, rendant inopérantes les recherches invoquées par les deuxième et troisième branches et faisant ressortir que l'une des conditions de mise en œuvre de la responsabilité, prévue par l'article L. 442-6 I 2° b) dans sa rédaction applicable, n'était pas remplie, la cour d'appel, qui a effectué les recherches invoquées aux première et quatrième branches, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé;

Et sur les seconds moyens des mêmes pourvois, rédigés en termes identiques, réunis : - Attendu que la société Nexans fait grief à l'arrêt du rejet de sa demande en réparation du préjudice subi au titre des manquements commis par les sociétés EDF et ERDF dans l'exécution des marchés alors, selon le moyen: 1°) que la preuve de l'exécution d'une obligation incombe à son débiteur ; qu'en déboutant la société Nexans France de sa demande indemnitaire fondée sur le non-respect par la société EDF de ses engagements d'achat pris dans le cadre du marché 2002/2004, au motif que " la société Nexans France ne démontre pas que ses niveaux de réalisation en année 1 et 2 étaient contraires aux stipulations du contrat", la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil; 2°) que pour s'opposer aux demandes indemnitaires de la société Nexans France fondées sur le non-respect des volumes d'achat définis dans le marché 2002/2004, les sociétés EDF et ERDF faisaient valoir que ce marché avait finalement été exécuté sur 32 mois et non 24 mois, comme prévu initialement, et que, sur ces 32 mois, le taux d'achat, par rapport aux quantités initialement prévues, était de 109 % ; qu'en écartant des demandes indemnitaires de Nexans France au motif encore que " sur la durée du contrat, le taux de réalisation s'est avéré supérieur aux prévisions, puisqu'il s'est élevé à 109 % ", sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société EDF n'avait pas respecté ses engagements sur une durée plus longue que la durée initialement prévue et si le retard ainsi accusé par la société EDF et le caractère erratique des commandes qui lui avaient été adressées, n'avaient pas été à la source de préjudice, chiffré par un cabinet d'expert et consistant notamment dans une perte de productivité, dans l'immobilisation de l'outil de travail sur une durée plus longue, et dans le placement consécutif de cent quinze salariés en chômage technique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil;

Mais attendu qu'après avoir relevé que les marchés en cause ne comportaient pas d'engagement ferme de volumes de commandes, l'arrêt retient que sur la durée d'exécution du contrat, le taux de réalisation s'est avéré supérieur aux prévisions puisqu'il s'est élevé à 109 % ; que de ces constatations et appréciations faisant ressortir la bonne exécution des marchés et rendant inopérantes les recherches invoquées à la seconde branche, la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Par ces motifs : rejette les pourvois principaux et incidents.