CA Paris, Pôle 1 ch. 2, 26 octobre 2017, n° 16-13613

Exposé du litige

Les 4 juillet et 28 novembre 2012, la SAS Alain Afflelou Franchiseur a conclu avec la SARL A2M deux contrats de franchise permettant à cette dernière d'exploiter deux magasins situés à Perpignan, l'un <adresse 1>, l'autre <adresse 2> sous l'enseigne, respectivement, Claro Afflelou et Alain Afflelou.

La SARL A2M a pour gérant M. Tarrade. Le capital social de cette société est détenu par M. Tarrade et l'épouse de celui-ci à hauteur de 50 % chacun.

M. et Mme Tarrade détiennent également 50 % du capital social de la SARL Vista, les 50 % restant étant détenus par la société LM Investissement, dont le capital appartient en totalité à M. Martinez.

La société Vista, dont le gérant est M. Martinez, détient 100 % du capital social de deux sociétés, la SARL Cleo et la SAS Ocle.

Le 6 octobre 2010, la SASU Alain Afflelou Franchiseur avait conclu avec ces sociétés deux contrat de franchise prévoyant l'exploitation sous l'enseigne Alain Afflelou par la SAS Ocle d'un magasin situé <adresse 3>.

Les sociétés Cleo et Ocle ont fait une déclaration de cessation de paiement le 22 mars 2013. Elles ont été placées en redressement judiciaire par le Tribunal de commerce de Perpignan le 27 mars 2013.

M. Tarrade était le gérant des sociétés Cleo et Ocle jusqu'au 18 mars 2015, date à laquelle il a été révoqué.

Par courrier en date du 25 septembre 2015, la SAS Alain Afflelou Franchiseur a informé la SARL A2M de sa volonté de ne pas poursuivre leur relation contractuelle au-delà du 30 décembre 2017.

Le 29 septembre 2015, la SARL Vista a assigné les époux Tarrade et la SARL A2M devant le Tribunal de commerce de Perpignan au motif notamment qu'ils auraient détourné des fonds des sociétés Cleo et Ocle au profit de leur SARL A2M.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 12 février 2016, la SARL A2M a notifié à la société Alain Afflelou Franchiseur son intention de résilier ses contrats de franchise avec un préavis de 6 mois, soit au 31 août 2016.

Par acte du 13 mai 2016, la SAS Alain Afflelou Franchiseur, ainsi qu'elle avait été autorisée à le faire par une ordonnance rendue le 9 mai 2016, a fait assigner la SARL A2M à l'audience des référés du Tribunal de commerce de Paris du 18 mai 2016, lequel, par ordonnance rendue le 2 juin 2016, a :

- dit recevable mais mal fondée l'exception d'incompétence au profit du Conseil de prud'hommes de Perpignan soulevée par la SARL A2M ;

- ordonné à la SARL A2M de permettre à M. Bruno Tirot de procéder à un audit de sa comptabilité avec pour objectifs d'examiner les stocks, les encaissements, les correspondances avec les fournisseurs et les clients, avec une astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de 15 jours après la signification de l'ordonnance, et ce pendant trente jours ;

- dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- laissé les dépens à la charge de la SAS Alain Afflelou Franchiseur.

Le tribunal de commerce a retenu sur le principal que la demande de la SAS Alain Afflelou Franchiseur était fondée au vu de l'article IV b du contrat de franchise conclu par les parties.

Par déclaration en date du 20 juin 2016, la SARL A2M a fait appel de cette ordonnance.

La SARL A2M a communiqué des conclusions le 19 septembre 2016 auxquelles l'intimée a répondu le 21 novembre 2016.

La SARL A2M a communiqué de nouvelles écritures le 19 janvier 2017 sous la plume du même conseil, Maîtres Mascaras-Ceresiani, les avocats associés de Montauban.

Le 2 février 2017, un bulletin de fixation a été adressé aux parties les informant que l'affaire était inscrite au rôle de l'audience du 28 septembre 2017 et que la clôture de son instruction était prévue le 13 septembre 2017.

Le 11 septembre 2017, la SARL A2M a communiqué de nouvelles conclusions rédigées cette fois par Maître Benoit de la SCP Bourgeon-Meresse-Guillin-Bellet et associés.

La clôture de l'instruction de l'affaire a été reportée au 28 septembre 2017 avant l'audience.

L'intimée a répondu à ces nouvelles conclusions de l'appelant le 27 septembre 2017 et a communiqué 10 nouvelles pièces.

Au terme de ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 11 septembre 2017, la SARL A2M a demandé à la cour, sur le fondement des articles 31, 122 et 123 du Code de procédure civile, de :

- dire les demandes de la société Alain Afflelou Franchiseur irrecevables,

subsidiairement :

- vu les articles 145 et 873, alinéa 2, du Code de procédure civile, dire que des contestations sérieuses s'opposent aux demandes de la société Alain Afflelou Franchiseur ;

- la débouter de toutes ses réclamations ;

- la condamner à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens d'appel, lesquels pourront être recouvrés directement par la Selarl Lexavoué Paris-Versailles conformément aux dispositions de l'article 699 du même code.

La SARL A2M a exposé en substance ce qui suit :

- la demande de la société Alain Afflelou Franchiseur est irrecevable en vertu des articles 122 et 31 du Code de procédure civile dès lors que celle-ci n'a pas d'intérêt légitime à agir, son action n'étant pas motivée par un intérêt personnel mais engagée au profit de la société LM Investissement ; l'article IV b du contrat de franchise, lequel prévoit que le franchiseur peut faire vérifier la comptabilité du franchisé une fois par an par ses représentants dûment habilités, a pour unique motif la vérification de l'exactitude du chiffre d'affaires de ce dernier, afin de s'assurer que l'intégralité des redevances de franchise dues ont bien été facturées ; cet article est détourné de son objet ; la mesure est également inutile, puisqu'elle a publié régulièrement ses bilans et comptes de résultat attestés par un expert-comptable ; en outre, la liste des éléments demandés par M. Tirot pour procéder à son audit confirme encore que la demande de la société Alain Afflelou Franchiseur n'est pas animée par un contrôle du chiffre d'affaires déclaré par sa franchisée pour le calcul des redevances mais par la possibilité d'obtenir des informations pouvant servir la cause de la société LM Investissements ;

- subsidiairement, la demande de la société Alan Afflelou Franchiseur fondée sur l'article 873, alinéa 2, du Code de procédure civile se heurte à des contestations sérieuses ; ainsi, les contrats de franchise ont pris fin le 31 août 2016 en raison de la décision de la société A2M de les résilier à cette date, de sorte que la société intimée ne peut plus invoquer à l'encontre de l'appelante que les clauses desdits contrats à effet post-contractuel et non l'article IV b ; en outre, l'objet de la demande de la société Alain Afflelou Franchiseur n'a aucun rapport avec le calcul de ses redevances contractuelles, puisqu'elle fait uniquement référence à de prétendus détournements de fonds et de stocks au préjudice des sociétés Ocle et Cleo au profit de la société A2M ;

- la demande d'expertise sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile est dépourvue de motif légitime, puisqu'elle vise à servir les intérêts d'un tiers.

Dans ses conclusions communiquées par voie électronique le 27 septembre 2017, la SAS Alain Afflelou Franchiseur demande à la cour de :

- déclarer irrecevable la demande de la SARL A2M visant à voir déclarer sa demande irrecevable ;

- réformer l'ordonnance du 2 juin 2016 et, statuant à nouveau :

- dire que la société A2M ne rapporte la preuve d'aucune contestation sérieuse ;

- ordonner sur le fondement de l'article 873 du Code de procédure civile à la société A2M de permettre à M. Bruno Tirot de procéder à un audit de sa comptabilité avec pour objectifs principaux d'examiner les stocks, les encaissements, les correspondances avec les fournisseurs et les clients, avec astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter du premier jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir ;

à titre subsidiaire,

- confirmer l'ordonnance de référé du 2 juin 2016 en ce qu'elle a ordonné à la société A2M de permettre à M. Bruno Tirot de procéder à un audit de sa comptabilité avec pour objectif d'examiner les stocks, les encaissements, les correspondances avec les fournisseurs et les clients ;

- la réformer en ce qui concerne l'astreinte prononcée et la fixer à 2 000 euros par jour de retard à compter du premier jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir;

plus subsidiairement,

- ordonner une expertise judiciaire et désigner tel expert judiciaire qu'il lui plaira avec pour mission de :

- se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera nécessaire à l'accomplissement de sa mission. Pour ce faire, l'expert désigné pourra demander toute communication auprès de la société A2M et/ou de son expert-comptable ; procéder à un audit de la comptabilité de la société A2M avec pour objectifs principaux d'examiner les stocks, les encaissements, les correspondances avec les fournisseurs et les clients, ainsi que la rémunération et les frais des époux Tarrade ;

- déterminer si la comptabilité de la société A2M reflète la réalité des éléments transmis par cette dernière à la société Alain Afflelou Franchiseur dans le cadre de ses obligations prévues à l'article IV b des contrats de franchise en date des 4 juillet et 28 novembre 2012 ;

- plus généralement, donner toutes les informations utiles de nature à apporter un éclaircissement sur les différents aspects du litige ;

- en tout état de cause, condamner la société A2M à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens.

La société Alain Afflelou Franchiseur a fait valoir en résumé ce qui suit :

- la demande de l'appelante visant à voir déclarer son action irrecevable pour défaut d'intérêt à agir constitue une demande nouvelle au sens de l'article 564 du Code de procédure civile ;

- elle a un intérêt légitime à la mesure qu'elle réclame afin d'apprécier si la SARL A2M n'a pas dissimulé une partie de son chiffre d'affaires ;

- elle est fondée à présenter cette demande sur la base de l'article 873 du Code de procédure civile, celle-ci reposant sur une obligation contractuelle prévue à l'article IV b des contrats de franchise ;

- elle a informé la société A2M qu'elle avait mandaté le cabinet Dupouy et Associés et demandé à cette dernière de tenir à la disposition de l'expert- comptable l'ensemble des pièces et documents comptables ainsi que tous les éléments prévus dans les contrats de franchise mais l'appelante n'a pas donné suite à cette demande ;

- l'expertise devant porter sur une période antérieure à la résiliation de ces contrats, leur résiliation ne saurait faire obstacle à sa demande.

Sur ce, LA COUR

Sur le respect du contradictoire

Aux termes de l'article 15 du Code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.

La SARL A2M, alors que les conclusions de son adversaire lui avaient été communiquées le 21 novembre 2016 et qu'elle avait répondu à celles-ci le 19 janvier 2017, a fait le choix de changer de conseil et de produire le 11 septembre 2017, soit deux jours avant la date prévue initialement de clôture de l'instruction de l'affaire, de nouvelles conclusions dans lesquelles elle a modifié de façon substantielle les moyens de son recours.

Ainsi, dans ses conclusions communiquées le 19 janvier 2017, elle invoquait l'incompétence du juge des référés au profit du conseil des Prud'hommes de Perpignan, l'existence de contestations sérieuses relativement à l'application de l'article IV b du contrat de franchise, l'absence de motif légitime à une expertise judiciaire en ce que celle-ci ne saurait pallier l'invalidité de l'article précité ni permettre de porter atteinte au secret des affaires, l'implication de l'intimée dans le litige opposant A2M à la société Vista, la violation par la SAS Alain Afflelou Franchiseur de ses obligations contractuelles et un détournement de procédure en ce que celle-ci n'apportait pas le moindre commencement de preuve d'une sous-évaluation par le franchisé de son chiffre d'affaires.

Dans ses nouvelles écritures du 11 septembre 2017, il a été vu que la SARL A2M soutient, à titre principal, que la demande de la SAS Alain Afflelou Franchiseur est irrecevable au motif que cette dernière n'a pas d'intérêt à agir et, subsidiairement, que la demande de celle-ci, en tant qu'elle est fondée sur l'article 873 du Code de procédure civile se heurte à des contestations sérieuses et est dépourvue de motif légitime en ce qu'elle a pour base l'article 145 du même code.

Il était conforme au principe du contradictoire que la SAS Alain Afflelou Franchiseur puisse répondre à ces nouvelles écritures et que la date de la clôture de l'instruction de l'affaire soit reportée à cette fin au jour de l'audience, avant l'ouverture des débats.

L'intimée a conclu en réponse à ces écritures la veille de la clôture et ses conclusions, en droit, se bornent à répondre aux nouveaux moyens soulevés par l'appelante.

Cette dernière a été en mesure de prendre connaissance utilement des conclusions de l'intimée avant l'audience et le fait qu'elle a disposé d'un temps limité pour cela est imputable à son propre manque de diligence dans la conduite du procès, puisqu'elle a attendu, après sept mois d'inaction, l'avant veille de la clôture pour communiquer des conclusions substantiellement différentes des précédentes.

La cour retiendra, par conséquent, que le principe du contradictoire a été respecté quant aux moyens et arguments exposés par l'appelante dans ses écritures du 11 septembre 2017 et par l'intimé dans la partie 'discussion' de ses écritures du 27 septembre 2017.

Quant aux dix nouvelles pièces produites par l'intimé avec ses nouvelles écritures, soit les pièces n° 12 à 21 de son bordereau du 27 septembre 2017, auxquelles elle fait référence en introduction de celles-ci dans sa partie consacrée à la présentation des faits, l'appelante n'a pas disposé du temps nécessaire pour en prendre utilement connaissance et les discuter, de sorte qu'elles seront écartées des débats, conformément à l'article 135 du Code de procédure civile.

Sur la recevabilité de la demande de la SARL A2M visant à voir déclarer la demande de la SAS Alain Afflelou Franchiseur irrecevable

En vertu de l'article 542 du Code de procédure civile, l'appel tend à faire réformer ou annuler le jugement rendu par une juridiction du premier degré.

Selon l'article 563 du même code, pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

La prétention de la SARL A2M visant à voir déclarer la demande de la SAS Alain Afflelou Franchiseur irrecevable, dont il ne ressort pas de la lecture de l'ordonnance attaquée qu'elle aurait été présentée devant le premier juge, ne saurait pour autant être analysée comme une demande nouvelle au sens de l'article 564 du Code de procédure civile.

Il s'agit d'un moyen nouveau invoqué en appel, destiné à s'opposer à la demande de la SAS Alain Afflelou Franchiseur que l'appelante avait contestée en première instance et à obtenir l'infirmation de l'ordonnance attaquée.

Sur le principal

En vertu de l'article 873 du Code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence de cette juridiction, ordonner l'exécution d'une obligation de faire lorsque l'existence de cette obligation n'est pas sérieusement contestable.

En vertu de l'article IV b des contrats conclus par les parties les 4 juillet et 28 novembre 2012, la SARL A2M était redevable envers la SAS Alain Afflelou Franchiseur d'une redevance annuelle de franchise fixée à 4,151 % hors taxes calculée sur le montant global de ses ventes hors taxes.

Cet article énonce également ce qui suit :

"Le franchisé s'oblige à déclarer son chiffre d'affaires mensuel réalisé dans les cinq premiers jours du mois suivant et à communiquer toutes justifications utiles à la preuve du chiffre d'affaires réalisé.

Le franchisé devra dans les six mois de la clôture de son exercice comptable transmettre au franchiseur une copie de son bilan et de son compte de résultat certifié par un expert-comptable.

Le franchiseur pourra faire vérifier la comptabilité du franchisé une fois par an par ses représentants dûment habilités. Ces derniers auront droit de procéder à toute investigation, inventaire, stock, correspondance clients et fournisseurs, afin de vérifier l'exactitude de la comptabilité. Le coût de cette vérification sera à la charge du franchisé si une différence était constatée par rapport à ses déclarations, sans préjudice des autres conséquences que le franchiseur pourrait en tirer".

Au vu de ces clauses, dont le sens et la portée au regard de l'enjeu du présent litige n'appellent pas d'interprétation et s'imposent avec l'évidence requise en référé, la SAS Alain Afflelou Franchiseur est en droit de faire vérifier la comptabilité de la SARL A2M par une personne qu'elle aura habilitée et cette personne pourra, à cet effet, effectuer toutes les investigations nécessaires en ce qui concerne l'inventaire et le stock du franchisé ainsi que les correspondance de celui-ci avec ses clients et ses fournisseurs.

Au vu de ces clauses, la SAS Alain Afflelou Franchiseur, partie aux contrats qui les prévoient, dispose d'un intérêt personnel à agir en justice afin d'en obtenir l'exécution forcée.

En outre, il ressort avec la même évidence de ces clauses que ce droit du franchiseur n'est pas soumis à la condition d'une carence préalable du franchisé dans la communication de ses pièces comptables ni à l'existence d'un commencement de preuve d'une inexactitude des chiffres d'affaires déclarés par ce dernier.

Par ailleurs, la circonstance que les contrats de franchise en cause auraient été résiliés à compter du 31 mai 2016 ne saurait priver l'intimée du droit de s'en prévaloir, dès lors qu'aucune disposition des clauses susvisées ne prévoit une telle limite à ce droit du franchiseur et que la demande de l'intimé vise à obtenir la vérification de la comptabilité communiquée par la SARL A2M pendant que lesdits contrats étaient en cours.

Enfin, l'affirmation de la SARL A2M selon laquelle la demande de la SAS Alain Afflelou Franchiseur viserait à soutenir la SARL Vista, la société LM Investissement ou encore M. Martinez dans le litige encore en cours qui les oppose ne saurait constituer une contestation sérieuse faisant obstacle à la demande de l'intimée dès qu'il a été vu ci-dessus que le droit conféré à celle-ci à l'article IV b des contrats n'est pas soumis à condition et, au surplus, que le caractère bien-fondé de cette affirmation n'est aucunement établi avec l'évidence requise en référé.

La cour relève, à cet égard, que l'intimée produit en pièce n° 8 à son dossier une lettre de M. Tirot en date du 18 février 2016 dans laquelle celui-ci indique que la SARL A2M ne lui a pas permis de procéder à la vérification prévue à l'article IV b, précité, qu'il avait reçu pour mission d'effectuer.

En l'état de ces considérations, la SAS Alain Afflelou Franchiseur dispose bien d'un intérêt personnel à demander en justice l'exécution forcée d'une clause d'un contrat auquel elle est partie et l'existence de l'obligation dont l'exécution est ainsi demandée s'avère non sérieusement contestable.

Il convient donc de confirmer l'ordonnance de référé rendue le 2 juin 2016 par le Tribunal de commerce de Paris en ce qu'elle a ordonné à la SARL A2M de permettre à M. Bruno Tirot de procéder à un audit de sa comptabilité en exécution de l'article IV B des contrats de franchise, sauf à reformuler la portée de cette obligation et le contenu des prérogatives de M. Tirot conformément aux dispositions de cet article.

En effet, le tribunal de commerce, dans le dispositif de son ordonnance, a indiqué que l'audit devait avoir pour objectifs d'examiner les stocks, les encaissements, les correspondances avec les fournisseurs et les clients.

En appel, la SAS Alain Afflelou Franchiseur demande que ces objectifs soient qualifiés de " principaux ".

Il convient de rappeler que, aux termes de l'article IV b des contrats de franchise, les investigations que la personne mandatée par le franchiseur est autorisée à faire en ce qui concerne l'inventaire, le stock, les correspondances clients et fournisseurs doivent avoir pour objectif de vérifier l'exactitude de la comptabilité du franchisé.

L'obligation imposée à la SARL A2M et les pouvoirs conférés à M. Tirot doivent donc être exprimés en vue de cet objectif, conformément à cette disposition.

En outre, au vu de la résistance de la SARL A2M, le montant de l'astreinte fixé par le premier juge sera confirmé et porté, à compter de la signification du présent arrêt, à la somme de 500 euros par jour de retard pendant trois mois.

Conformément à l'article 696 du Code de procédure civile, la SARL A2M, qui succombe en première instance et en appel, devra supporter les dépens de ces deux instances.

Enfin, l'équité commande de décharger la partie intimée des frais non répétibles qu'elle s'est trouvé contrainte d'exposer au cours de celles-ci et de lui allouer ainsi la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, confirme l'ordonnance de référé rendue le 2 juin 2016 par le Tribunal de commerce de Paris sauf à reformuler comme suit l'obligation faite à la SARL A2M ; ordonne à la SARL A2M de permettre à M. Bruno Tirot de procéder à une vérification de sa comptabilité et dit que, à cet effet, celui-ci pourra procéder à toute investigation en ce qui concerne l'inventaire, le stock et les correspondance clients et fournisseurs de cette société ; confirme l'ordonnance du 2 juin 2016 en ce qui concerne l'astreinte et, ajoutant à celle-ci, dit que la SARL A2M, à défaut de s'exécuter, devra supporter une astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt et pendant trois mois ; rejette les demandes plus amples ou contraires ; infirme l'ordonnance du 2 juin 2016 en ce qui concerne les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile ; condamne la SARL A2M aux dépens de première instance et d'appel et à payer à la SAS Alain Afflelou Franchiseur la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.