CA Aix-en-Provence, 8e ch. B, 16 novembre 2017, n° 15/13732

Exposé du litige

La SAS Phocéenne de Restauration a élaboré un concept de restauration rapide sous la marque déposée Dubble comprenant 5 établissements exploités en nom propre à Marseille en 2009. Elle a souhaité développer le réseau Dubble en franchise.

M. David K. a pris contact avec la SAS Phocéenne de Restauration lors d'un salon de la franchise à Paris en mars 2010 et il lui a été remis un document d'information pré-contractuelle.

Selon acte sous seing privé du 20 novembre 2010, la SAS Phocéenne de Restauration a conclu avec M. David K., pour le compte de la société en formation K. et fils, un contrat de franchise de la marque Dubble (restauration rapide) dans un établissement situé à Reuil Malmaison pour une durée de 7 années.

La SARL Dubble Food Développement ayant repris l'activité développement du réseau des franchisés de la SAS Phocéenne de Restauration, un avenant du 25 juin 2012 a substitué la SARL Dubble Food Développement dans ses obligations issues du contrat conclu avec M. David K..

Par acte du 16 septembre 2013, M. David K. et La SARL K. et fils ont saisi le Tribunal de commerce de Marseille pour voir prononcer la nullité du contrat de franchise et voir indemniser leurs préjudices.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 septembre 2013, la SARL Dubble Food Développement a notifié à la SARL K. et fils la résiliation immédiate du contrat de franchise.

La SAS Phocéenne de Restauration a été placée en redressement judiciaire par jugement du 17 septembre 2014 puis en liquidation judiciaire le 8 avril 2015 et Me Vincent de C. désigné en qualité de liquidateur.

Par jugement du 26 mai 2015, le Tribunal de commerce de Marseille a statué en ces termes :

- déclare irrecevables les demandes formulées par la société K. et fils SARL et Monsieur David K. à l'encontre de la société Phocéenne de Restauration SAS;

- déboute la société K. et fils SARL et Monsieur David K. de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

- prononce la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de société K. et fils SARL avec effet à la date du 17 septembre 2013 ;

- condamne la société K. et fils SARL à payer à la société Dubble Food Développement SARL la somme de 30 000 € (trente mille euros) au titre de l'indemnité contractuelle de résiliation anticipée du contrat de franchise ;

- déboute la société Dubble Food Développement SARL de sa demande en paiement de dommages et intérêts sollicités pour préjudice commercial et atteinte à l'image ;

- condamne conjointement la société K. et fils SARL et Monsieur David K. à payer à la Dubble Food Développement SARL la somme de 3 000 € (trois mille euros) et à Maître Vincent de C. ès qualités de mandataire judiciaire de la société Phocéenne de Restauration SAS la somme de 1 500 € (mille cinq cents euros) au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamne conjointement la société K. et fils SARL et Monsieur David K. aux dépens toutes taxes comprises des présentes procédures;

- rejette pour le surplus, toutes autres demandes, fins et conclusions des parties contraires aux dispositions du présent jugement.

La SARL K. et fils et M. David K. ont interjeté appel le 27 juillet 2015.

Vu les conclusions de la SARL K. et fils et de M. David K. du 24 septembre 2015, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles ils demandent à la cour :

- réformer le jugement déféré sauf en ce qu'il a déclaré recevable (sic) les demandes formées à l'encontre de la société Phocéenne de Restauration et les demandes formées par M. K. à titre personnel,

- statuer à nouveau pour le surplus,

- prononcer la nullité du contrat de franchise " Dubble" signé en date du 20 novembre 2010 et l'avenant en date du 25 juin 2012,

- condamner solidairement la Société Phocéenne de Restauration et la Société Dubble Food Développement à verser à la SARL K. une somme de 204 706,15 € au titre des restitutions consécutives à l'annulation du contrat et au titre des dommages et intérêts complémentaires,

- condamner en outre solidairement la Société Phocéenne de Restauration et la Société Dubble Food Développement à restituer à la SARL K. l'intégralité des redevances versées à compter du 20 novembre 2010 et jusqu'à la décision définitive à intervenir,

- condamner la Société Phocéenne de Restauration au paiement de la somme de 20 000,00 € au titre du préjudice moral au profit de Monsieur K. en son nom personnel,

- dire et juger que lesdites sommes porteront intérêts au taux légal et anatocisme,

- condamner solidairement la Société Phocéenne de Restauration et la Société Dubble Food Développement au paiement de la somme de 5 000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile à chacune des parties,

- condamner solidairement la Société Phocéenne de Restauration et la Société Dubble Food Développement aux entiers dépens,

- s'agissant de la société Phocéenne de Restauration, dire que le montant des condamnations sera inscrit au passif de ladite société en l'état du redressement judiciaire en date du 17 septembre 2014,

Vu les conclusions de la SAS Phocéenne de Restauration, de la SARL Dubble Food Développement et de Me de C. ès qualités de liquidateur de la SAS Phocéenne de Restauration du 25 août 2017, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles ils demandent à la cour :

- donner acte à Maître Vincent de C. de son intervention volontaire à la présente procédure, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Phocéenne de Restauration en liquidation judiciaire,

- confirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Marseille le 26 mai 2015 en ce qu'il a :

- déclaré irrecevables les demandes formulées par la société K. et fils et Monsieur David K. à l'encontre de la société Phocéenne de Restauration, aujourd'hui prise en la personne de Maître Vincent de C. ès qualités de liquidateur judiciaire ;

- débouté la société K. et fils et Monsieur David K. de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

- prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société K. et fils avec effet à la date du 17 septembre 2013 ;

- condamné la société K. et fils à payer à la société Dubble Food Développement la somme 30 000 € (trente mille euros) au titre de l'indemnité contractuelle de résiliation anticipée du contrat de franchise ;

- condamné conjointement la société K. et fils et Monsieur David K. à payer à la société Dubble Food Développement la somme de 3 000 € (trois mille euros) et à Maître Vincent de C. ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Phocéenne De Restauration la somme de 1 500 € (mille cinq cents euros) au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Dubble Food Développement de sa demande en paiement de dommages-intérêts sollicités pour préjudice commercial et atteinte à l'image ;

Et statuant de nouveau sur ce point,

- condamner solidairement la société K. et fils et M. David K. à payer à la société Dubble Food Développement la somme 27 000 euros à titre de dommages-intérêts ;

- condamner solidairement la société K. et fils et M. David K. à payer à la société Dubble Food Développement la somme de 5 000 euros TTC au titre des frais irrépétibles d'appel, par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner solidairement la société K. et fils et M. David K. à payer à Maître de C., ès qualités, la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner solidairement la société K. et fils et M. David K. aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction pour ces derniers au profit de Maître Fabienne F..

MOTIFS DE LA DÉCISION

- Sur la recevabilité des demandes dirigées contre la SAS Phocéenne de Restauration :

Les appelants persistent à solliciter la condamnation solidaire de la SAS Phocéenne de Restauration, sauf à dire que le montant des condamnations sera inscrit au " passif de ladite société en l'état du redressement judiciaire en date du 17 septembre 2014 " (sic), sans autrement critiquer le jugement déféré qui, constatant qu'un avenant au contrat de franchise était intervenu le 25 juin 2012 et avait substitué, avec l'accord de la SARL K. et Fils représentée par son gérant M. David K., la SARL Dubble Food à la SAS Phocéenne de Restauration dans les droits et obligations de cette dernière au titre du contrat de franchise conclu le 20 novembre 2010, a dit irrecevables les demandes dirigées contre la SAS Phocéenne de Restauration.

Le jugement est confirmé de ce chef.

- Sur la nullité du contrat de franchise :

Aux termes de l'article L. 330-3 du Code de commerce : " Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause. Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités. Lorsque le versement d'une somme est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d'une zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit. Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimum avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l'alinéa précédent. "

L'article R. 330-1 du même code dispose que " le document prévu au premier alinéa de l'article L. 330-3 contient les informations suivantes :

1° L'adresse du siège de l'entreprise et la nature de ses activités avec l'indication de sa forme juridique et de l'identité du chef d'entreprise s'il s'agit d'une personne physique ou des dirigeants s'il s'agit d'une personne morale ; le cas échéant, le montant du capital ;

2° Les mentions visées aux 1° et 2° de l'article R. 123-237 ou le numéro d'inscription au répertoire des métiers ainsi que la date et le numéro d'enregistrement ou du dépôt de la marque et, dans le cas où la marque qui doit faire l'objet du contrat a été acquise à la suite d'une cession ou d'une licence, la date et le numéro de l'inscription correspondante au registre national des marques avec, pour les contrats de licence, l'indication de la durée pour laquelle la licence a été consentie ;

3° La ou les domiciliations bancaires de l'entreprise. Cette information peut être limitée aux cinq principales domiciliations bancaires ;

4° La date de la création de l'entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d'exploitants, s'il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants.

Les informations mentionnées à l'alinéa précédent peuvent ne porter que sur les cinq dernières années qui précèdent celle de la remise du document. Elles doivent être complétées par une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché.

Doivent être annexés à cette partie du document les comptes annuels des deux derniers exercices ou, pour les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les rapports établis au titre des deux derniers exercices en application du III de l'article L. 451-1-2 du Code monétaire et financier ;

5° Une présentation du réseau d'exploitants qui comporte :

a) La liste des entreprises qui en font partie avec l'indication pour chacune d'elles du mode d'exploitation convenu ;

b) L'adresse des entreprises établies en France avec lesquelles la personne qui propose le contrat est liée par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée ; la date de conclusion ou de renouvellement de ces contrats est précisée ;

Lorsque le réseau compte plus de cinquante exploitants, les informations mentionnées à l'alinéa précédent ne sont exigées que pour les cinquante entreprises les plus proches du lieu de l'exploitation envisagée ;

c) Le nombre d'entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l'année précédant celle de la délivrance du document. Le document précise si le contrat est venu à expiration ou s'il a été résilié ou annulé ;

d) S'il y a lieu, la présence, dans la zone d'activité de l'implantation prévue par le contrat proposé, de tout établissement dans lequel sont offerts, avec l'accord exprès de la personne qui propose le contrat, les produits ou services faisant l'objet de celui-ci ;

6° L'indication de la durée du contrat proposé, des conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités.

Le document précise, en outre, la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l'exploitation ".

M. David K. et la SARL K. et Fils soutiennent que le contrat de franchise a été conclu sur la base d'une erreur sur les potentialités de l'affiliation au réseau Dubble, erreur provoquée par le comportement dolosif du franchiseur en ce qu'il a délivré une information pré-contractuelle lacunaire et mensongère, avec une marque indisponible et un savoir-faire inexistant.

La seule violation des dispositions légales précitées n'entraîne la nullité du contrat de franchise que si elle a pour effet de vicier le consentement du franchisé.

Il doit être observé à titre liminaire que M. David K. s'est vu remettre le document d'information pré-contractuelle lors d'un salon de la franchise se tenant à Paris en mars 2010 et qu'il a disposé par conséquent d'un délai de plus de 7 mois avant la conclusion du contrat de franchise le 20 novembre 2010 pour s'informer, effectuer toutes les vérifications qui lui paraissaient utiles ou solliciter des informations complémentaires. Il doit être également rappelé qu'il n'est pas contesté que pendant ce laps de temps, il a bénéficié d'une formation au sein de l'établissement du Prado à Marseille en septembre 2010 et qu'il lui a été communiqué dès le mois de juin 2010 le manuel opérationnel.

*Les informations inexactes quant aux établissements du réseau de la franchise :

Les appelants tiennent pour inexactes les informations relatives aux établissements exploités figurant dans le DIP, deux de ces sociétés n'ayant été immatriculées qu'en 2012. Or la simple lecture du DIP montre que ces établissements étaient exploités en propre par le franchiseur de sorte que l'argument est dépourvu de toute portée.

*L'absence d'étude du marché local et national :

Les appelants relèvent que le DIP se borne, au titre de l'état du marché local et national, à exposer des articles de presse et renvoyer le franchisé à établir lui-même l'étude de marché. Il doit être rappelé que l'article L. 330-3 du Code de commerce ne met pas à la charge du franchiseur une étude du marché local.

Le DIP présente de la page 7 à 11 et en annexe 7, l'état général du marché du sandwich.

L'annexe 8 traite de l'état local du marché en présentant une étude de clientèle réalisée en 2009 démontrant que 80 % des clients venaient à pied d'un rayon de 5 mn et concluant " l'étude du marché local ne peut en conséquence être réalisée qu'une fois le local d'exploitation identifié, elle relève donc de la responsabilité du franchisé. Les informations minimales à recueillir sont : l'offre de restauration dans le périmètre de chalandise, avec focus sur la concurrence directe éventuelle, l'offre commerciale hors restauration, permettant éventuellement d'évaluer la typologie de clientèle fréquentant le secteur, les implantations de tailles significatives de bureaux, tant administratifs que publics ou privés ".

Il n'est pas imposé au franchiseur de réaliser une étude du marché local dans la zone d'implantation du futur franchisé, l'établissement d'une telle étude ne pouvant être réalisée que lors du choix de l'implantation.

Les appelants ne démontrent pas en quoi les informations contenues dans le DIP seraient inexactes. Leur pièce 23, dont ils affirment qu'elle serait l'étude du marché local réalisée en 2013 par le franchiseur, est en réalité un article de presse spécialisé sans rapport avec leur argumentation sur l'absence d'étude de marché local.

De même la jurisprudence qu'ils citent n'est pas l'arrêt de la Cour de Cassation du 10 décembre 2013, mais l'un des moyens du pourvoi, de sorte que cet argument est dépourvu de toute portée.

*L'absence de sérieux du compte prévisionnel :

Les appelants soutiennent que le DIP présente en page 6 les résultats d'un seul établissement pilote et un budget prévisionnel type conforme au chiffre d'affaires réalisé par cet établissement pilote, alors que la SARL K. n'a jamais été en mesure de réaliser un chiffre d'affaires comparable et que l'écart est tel qu'il manifeste l'absence totale de sérieux des documents établis par le franchiseur.

Il convient de rappeler en préalable que ce prévisionnel type ne constitue pas le prévisionnel d'activité du franchisé, qu'il incombait à lui seul d'établir, et la simple constatation de ce que la SARL K. n'a pas été en mesure de réaliser un chiffre d'affaires comparable à celui du prévisionnel type ne suffit pas à caractériser son caractère mensonger, l'absence de rentabilité pouvant résulter de multiples facteurs.

La cour observe qu'en l'espèce, ce budget prévisionnel type a été établi sur la base de 250 jours ouvrés, avec un chiffre d'affaires HT de 500, 750 ou 800 euros et que la SARL Dubble Food Développement démontre (pièces 89 à 96) que les établissements exploités en propre ou franchisés ont atteint des résultats comparables.

Les appelants qui ne procèdent sur ce point que par simple affirmation échouent à démontrer le caractère mensonger de ce budget prévisionnel.

* Le caractère contestable de la marque " Dubble " :

Les appelants font valoir que la marque n'a jamais été déposée et n'appartenait donc pas au franchiseur, qu'elle était indisponible et ne présentait aucune originalité.

La SARL Dubble Food Développement a produit (pièce 67) la preuve du dépôt par Mme F. de la marque Dubble, semi-figurative, en couleurs, le 10 janvier 2010 et enregistrée sans modification pour les classes 30, 31, 32, 43. Cette marque a été régulièrement transmise à la société Phocéenne de Restauration puis à la SARL Dubble Food Développement, ces cessions successives figurant au registre de l'INPI.

La marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale et elle doit présenter un caractère distinctif. L'originalité n'est pas une condition de dépôt d'une marque.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les informations fournies aux appelants n'étaient pas erronées et n'ont pu vicier leur consentement.

* L'inexistence du savoir-faire :

Le règlement UE n°330-2010 du 20 avril 2010 définit le savoir-faire comme : un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du fournisseur et testées par celui-ci; dans ce contexte, " secret " signifie que le savoir-faire n'est pas généralement connu ou facilement accessible; " substantiel " se réfère au savoir-faire qui est significatif et utile à l'acheteur aux fins de l'utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels; " identifié " signifie que le savoir-faire est décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier s'il remplit les conditions de secret et de substantialité.

Il est rappelé à titre liminaire que M. David K. a d'une part, disposé du manuel opérationnel Dubble dès le mois de juin 2010 et a bénéficié d'une formation dans un établissement Dubble en septembre 2010, avant la signature du contrat de franchise. Il a pu en conséquence mesurer, dans les meilleures conditions, si le savoir-faire était substantiel, identifié et secret.

Quoi qu'il en soit, ce document, produit aux débats, ne se résume pas à la communication de recettes simples, il détaille le concept " Dubble ", de restauration rapide " à la Française ", axée sur la diététique, le thème de la santé, du bien-être et du plaisir, porte sur une offre quotidienne de jus de fruits frais, soupes, salades et sandwichs à emporter ou déguster sur place, de desserts faits " maison ", les produits frais et naturels étant préparés sur place le jour même puis disposés dans des vitrines réfrigérés directement à la portée du consommateur. Ce document présente également la conception et l'aménagement des magasins, le planning de production quotidienne, les règles de gestion des points de vente, les outils de communication, la formation initiale et au cours du contrat.

Le réseau de franchise bénéficie également de recettes actualisées chaque saison, d'une communication commune, de supports publicitaires communs et de conditions tarifaires négociées auprès des fournisseurs du réseau.

L'ensemble de ces éléments permet à des personnes sans aucune expérience dans cette activité de prendre en main un tel commerce en mettant immédiatement en œuvre les règles transmises par le franchiseur.

À défaut, l'ensemble de ces éléments et informations n'auraient pas été facilement accessibles pour le franchisé dépourvu d'expérience.

Enfin, ce savoir-faire a fait ses preuves puisqu'au jour où la cour statue, le réseau perdure, s'est développé et comporte désormais 17 établissements.

Dès lors les appelants ne démontrent aucune erreur ni aucun dol ayant pu vicier leur consentement et le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il les a déboutés de leur demande en nullité du contrat de franchise.

- Sur l'appel incident de la SARL Dubble Food Développement :

Le contrat de franchise a été résilié par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 septembre 2013 après réception par la SARL Dubble Food Développement de l'assignation en nullité devant le Tribunal de commerce de Marseille.

C'est par des motifs particulièrement pertinents, que la cour adopte, que les premiers juges ont considéré que la SARL K. et fils et M. David K. ayant totalement dénigré l'ensemble des éléments constitutifs du contrat de franchise et ayant exprimé leur volonté d'y mettre fin, ils avaient manqué à leur obligation de loyauté contractuelle et que le contrat de franchise devait être résilié à leurs torts exclusifs, l'indemnité de résiliation devant être fixée à la somme de 30 000 euros.

Le jugement est confirmé de ce chef.

La SARL Dubble Food Développement sollicite également l'indemnisation du préjudice commercial qu'elle soutient avoir subi du fait de la défection concertée de six de ses franchisés, dont la SARL K. et fils, ce qui a constitué un frein au développement du réseau et une atteinte lourde à son image.

Or la SARL Dubble Food Développement ne démontre ni le frein au développement de son réseau, qui a continué sa progression, ni l'atteinte à l'image qu'elle invoque, ni la concertation des six franchisés.

L'article de presse spécialisée (pièce 23 des appelants) n'est pas suffisant à caractériser le préjudice invoqué alors qu'il conclut que les difficultés de Dubble " confirment toutefois à quel point la rentabilité n'est pas évidente à atteindre sur ce segment étroit de la restauration " excluant tout dénigrement ou regard négatif sur le réseau du fait de la défection de six de ses franchisés.

Le jugement déféré est également confirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS, La cour statuant par arrêt contradictoire, Confirme en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de commerce de Marseille du 26 mai 2015, Vu l'article 700 du Code de procédure civile, condamne in solidum la SARL K. et Fils et M. David K. à payer :- à la SARL Dubble Food Développement la somme de cinq mille euros, - à Me De C., ès qualités de liquidateur de la SAS Phocéenne de Restauration la somme de trois mille euros, Condamne in solidum la SARL K. et Fils et M. David K. aux dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du Code de procédure civile