ADLC, 29 novembre 2017, n° 17-D-22

L'Autorité de la concurrence (vice-président statuant seul),

Vu la lettre, enregistrée le 29 mai 2017 sous le numéro 17/0181 F, par laquelle l'EURL Saint Jean et Saint Vincent et l'Association pour le Rayonnement du Musée de Montmartre ont saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par l'association InterMusées dans le secteur de la gestion de musées et des monuments ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu les autres pièces au dossier ; Vu la décision n° 17-JU-05 du 28 septembre 2017, par laquelle la présidente de l'Autorité de la concurrence a désigné, M. Thierry Dahan, vice-président, pour adopter seul la décision qui résulte de l'examen de la saisine enregistrée sous le numéro 17/0181 F ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe entendus lors de la séance du 15 novembre 2017, le commissaire du Gouvernement et les représentants de l'EURL Saint Jean et Saint Vincent et de l'Association pour le rayonnement du Musées de Montmartre ayant été régulièrement convoqués ;

Adopte la décision suivante :

I. Constatations

1. Par courrier enregistré le 29 mai 2017 sous le numéro 17/0181 F, l'EURL Saint Jean et Saint Vincent et l'Association pour le Rayonnement du Musée de Montmartre ont saisi l'Autorité de la concurrence (ci-après " l'Autorité ") de pratiques d'éviction mises en œuvre par l'association InterMusées dans le secteur de la gestion des musées.

A. LE SECTEUR ET LES ENTREPRISES CONCERNÉES

1. LA COMMERCIALISATION DE BILLETS DE MUSÉES EN ILE-DE-FRANCE

2. Lorsqu'il visite Paris, un touriste peut choisir de payer l'entrée dans un musée ou un monument à l'unité ou d'acheter des billets groupés pouvant donner accès à plusieurs sites contre une somme forfaitaire. Le Paris Museum Pass s'inscrit dans cette seconde logique, en permettant l'accès, sur une période limitée, à une cinquantaine de sites en Ile-de-France, dont des établissements prestigieux comme le Louvre, le Château de Versailles, le Centre Georges Pompidou ou le Musée du Quai Branly. Le prix du Pass varie entre 48 euros pour une période de validité de 2 jours et 74 euros pour 6 jours. Durant cette période, le détenteur du Pass peut visiter ces musées sans limite et sans utiliser la billetterie.

3. Il existe d'autres formules de billets combinés à Paris. A titre d'exemple, la Carte Paris Musées permet, pour 40 euros, d'accéder en permanence et de façon illimitée à toutes les expositions des musées de la Ville de Paris. D'autres coopérations entre différents sites peuvent également être mises en place de façon ponctuelle ou permanente, comme le billet couplé pour l'entrée au musée d'Orsay et à l'Orangerie.

4. Selon les chiffres officiels du ministère de la Culture, le nombre d'entrées enregistrées par les musées en Ile-de-France s'est élevé à plus de 37 millions en 2014, dont une partie d'entrées gratuites. Les données disponibles ne permettent toutefois pas de savoir quelles sont les entrées réalisées par des visiteurs occasionnels, comme les touristes étrangers susceptibles d'être intéressés par le Paris Museum Pass, et celles attribuables à des franciliens, ni d'isoler les entrées avec les formules forfaitaires telles que le Paris Museum Pass.

2. LES ENTREPRISES CONCERNÉES

a) Le Musée de Montmartre

5. Le Musée de Montmartre a été créé en 1960 par la Ville de Paris, qui en est la propriétaire. Plus précisément, la Mairie détient l'hôtel particulier du XVIIIe siècle dans lequel étaient réunies, depuis 1889, les collections de la Société d'Histoire et d'Archéologie des 9e et 18e arrondissements. Sa fréquentation était de 60 000 visiteurs en 2011 et de près de 115 000 visiteurs, en 2016.

6. Le musée était exploité, jusqu'en 2011, par l'association Le Vieux Montmartre. En 2011, la gestion de l'établissement a été confiée, par la Ville de Paris, à une société commerciale, l'EURL Saint Jean et Saint Vincent qui bénéficie depuis d'un bail administratif emphytéotique et concession de travaux d'une durée de 53 ans. Ce bail confie au preneur, inscrit au registre du commerce, " le soin de rénover, d'occuper et d'exploiter de façon privative " les biens confiés et précise à titre de condition essentielle du contrat : " Il est entendu qu'aucune mission de service public n'est confiée au Preneur " (cote 32).

7. En 2014, a été créée l'Association pour le Rayonnement du Musée de Montmartre avec pour objet " de concourir aux missions de service public et d'intérêt général du Musée Municipal de Montmartre", notamment en lui apportant des ressources nouvelles par le mécénat. Elle a aussi pour projet de se substituer à l'EURL Saint Jean et Saint Vincent pour une adhésion éventuelle à l'association InterMusées. Une convention entre ces deux structures a été signée en ce sens.

b) L'Association InterMusées

8. L'association InterMusées est une association relevant de la loi de 1901 dont l'objet est de " mettre en œuvre les moyens nécessaires pour concourir à la réalisation des projets d'intérêt culturel de ses membres ; à cet effet, et notamment, elle assure la création, la coordination et le développement d'un titre de paiement inter-musées-monuments historiques ayant pour objet de faciliter l'accès aux musées et monuments, système qualifié de " carte musées-monuments " ". Créée en 1988, elle est dirigée par un conseil d'administration dont les membres sont issus des 16 membres actifs fondateurs, dont la Ville de Paris, la Réunion des Musées nationaux et le Centre des musées Nationaux.

9. Elle commercialise le Paris Museum Pass, qui donne aujourd'hui accès à environ 50 musées et monuments exclusivement situés en Ile-de-France. Depuis sa création, InterMusées a commercialisé plus de 10 millions de Pass. En 2016, 500 000 Paris Museum Pass ont été vendus. Pour ces trois dernières années, la recette issue de cette commercialisation a été de 31 millions d'euros 2014, 35 millions en 2015 et 20 millions en 2016.

B. LES PRATIQUES DÉNONCÉES

10. En 2013, la société commerciale gestionnaire du Musée de Montmartre s'est adressée à InterMusées dans le but de connaître les conditions d'adhésion à l'association en vue d'être intégrée au Paris Museum Pass. En réponse, l'association InterMusées lui a indiqué que l'adhésion était réservée aux établissements publics ou aux organismes à but non lucratif, ce qui n'était pas le cas de l'EURL Saint Jean et Saint Vincent qui, au surplus, se présentait elle-même dans ses courriers comme " la société Kléber Rossillon " du nom du groupe de sociétés auquel elle appartient (cote 111).

11. Selon les propres déclarations de la saisissante, la création de l'Association pour le Rayonnement du Musée de Montmartre et la convention passée par celle-ci avec l'EURL Saint Jean et Saint Vincent a eu pour objet de contourner cette difficulté. Le dispositif imaginé était que l'association de rayonnement, à but non lucratif, serait chargée de la commercialisation des Pass dans l'hypothèse où elle serait elle-même admise au sein d'InterMusées. Cette association d'amis est présidée par Mme X, également co-gérante de l'EURL.

12. Cette solution n'a toutefois pas obtenu l'approbation d'InterMusées qui a maintenu son objection relative à la TVA et a, dans un courrier du 4 avril 2016, également relevé que l'association des amis du musée ne disposait d'aucun mandat de gestion du musée lui-même et ne pouvait donc être une de ses membres. Elle a donc refusé l'adhésion du Musée de Montmartre sous cette forme nouvelle d'une association d'amis.

13. Face à cet obstacle, l'Association pour le Rayonnement du Musée de Montmartre a, par lettre du 26 juin 2016, saisi la direction générale des finances publiques d'une demande de rescrit fiscal lui garantissant que le montage imaginé permettrait que la billetterie vendue par elle au titre du Pass ne serait pas soumise à la TVA. La réponse éventuelle de l'administration fiscale ne figure pas au dossier.

14. La société de gestion du Musée de Montmartre a finalement saisi l'Autorité le 29 mai 2017 afin de faire constater un refus d'accès discriminatoire imputable à une association d'entreprises ou, à titre subsidiaire, une pratique discriminatoire abusive de la part d'une entreprise en position dominante.

II. Discussion

A. LES POSSIBILITÉS DE REJET D'UNE SAISINE PRÉVUES PAR LE CODE DE COMMERCE

15. Aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 462-8 du Code de commerce, l'Autorité " peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsque les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants ".

16. Aux termes du troisième alinéa du même article, dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, " Elle peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsque les faits invoqués peuvent être traités par le ministre chargé de l'Economie en application de l'article L. 464-9 ".

17. Ce dernier article est ainsi rédigé : " Le ministre chargé de l'Economie peut enjoindre aux entreprises de mettre un terme aux pratiques visées aux articles L. 420-1 à L. 420-2-2 et L. 420-5 ou contraires aux mesures prises en application de l'article L. 410-3 dont elles sont les auteurs lorsque ces pratiques affectent un marché de dimension locale, ne concernent pas des faits relevant des articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne et sous réserve que le chiffre d'affaires que chacune d'entre elles a réalisé en France lors du dernier exercice clos ne dépasse pas 50 millions d'euros et que leurs chiffres d'affaires cumulés ne dépassent pas 200 millions d'euros ".

B. APPLICATION AU CAS D'ESPÈCE

1. EN CE QUI CONCERNE LES ÉLÉMENTS PROBANTS

18. La saisissante fonde sa plainte sur deux décisions du Conseil de la concurrence, la décision n° 96-D-04 du 23 janvier 1996 relative au secteur du dépannage et la décision n° 00-D-78 du 21 mars 2001 relative au secteur des taxis à Besançon, en soutenant que : " La jurisprudence impose la nécessité de critères objectifs pour l'adhésion ou l'exclusion d'acteurs économiques d'une association professionnelle " (cote 8).

19. Mais, selon la pratique décisionnelle du Conseil puis de l'Autorité, un groupement ou une association d'entreprises ne peut se voir reprocher une entente anticoncurrentielle du seul fait que ses règles d'adhésion ne sont pas objectives, transparentes et non discriminatoires. Cette qualification n'est envisageable que si le défaut de ses règles d'adhésion ou leur mauvaise application conduit à empêcher ou à limiter l'accès au marché pour les entreprises qui ne sont pas admises.

20. Cette condition de l'existence d'une restriction de concurrence du fait de l'exclusion de certains acteurs du marché a été régulièrement confirmée par la pratique décisionnelle, par exemple par la décision n° 01-D-32 du 27 juin 2001 relative au secteur des taxis à St-Laurent-du-Var : " l'absence de critères objectifs de sélection et le caractère discrétionnaire de la décision du GIE, traduit par l'absence de motivation des décisions de refus d'admission, ont pu faire obstacle à l'accès d'un nouvel entrant au marché concerné ou, du moins, ont pu limiter l'accès des artisans exclus du groupement à la clientèle ; que de telles pratiques, mises en œuvre par un groupement d'entreprises de nature à limiter l'accès au marché et le libre exercice de la concurrence, sont prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce. " .

21. Cette pratique décisionnelle, qui exige une restriction d'accès au marché, a été confirmée par la Cour d'appel de Paris " Considérant que le Conseil de la concurrence énonce d'abord, à bon droit, que si l'admission par cooptation de nouveaux membres au sein d'une organisation professionnelle ne constitue pas en elle-même une pratique contraire au droit de la concurrence, une telle pratique peut porter atteinte au fonctionnement de la libre concurrence si l'adhésion à cette organisation professionnelle est une condition de l'accès au marché " (soulignements ajoutés) 1.

22. Ce critère est apprécié à partir d'une analyse concrète du fonctionnement du marché, ce qui a conduit le Conseil puis l'Autorité à rendre plusieurs décisions de non-lieu lorsqu'il apparaissait que le refus d'admission n'était pas de nature à empêcher l'accès au marché ou ne constituait pas un réel handicap pour toucher une part suffisante de celui-ci, par exemple lorsque des solutions alternatives étaient déjà utilisées par une partie des opérateurs du secteur. Ainsi la décision de 1996, sur laquelle la saisissante fonde sa plainte, indique " Mais considérant en l'espèce que l'adhésion à l'association qui, au demeurant, ne regroupait qu'un nombre peu élevé d'entreprises ne constituait nullement une condition d'accès au marché et, par suite, les griefs retenus à l'encontre de l'AAF de ce chef doivent être abandonnés " 2.

23. Au cas d'espèce, il faut relever que la fréquentation du Musée de Montmartre est passée de 60 000 visiteurs, en 2011, à près de 115 000 visiteurs, en 2016. Il paraît donc difficile de considérer que le fait qu'il n'ait pas été adhérent du Paris Museum Pass pendant cette période a pu entraver son accès au marché.

24. Au surplus, force est de constater que si un tel handicap pour accéder au marché existait, il devrait toucher un grand nombre d'autres établissements placés dans une situation comparable. En effet, le Paris Museum Pass n'offre un accès qu'à 30 sites parisiens, dont un quart ne sont pas des musées mais des monuments historiques, alors que, selon les chiffres fournis par l'Observatoire du Tourisme et des Congrès de Paris, la ville de Paris comptait 206 musées en 2016. Plus d'une centaine de ces musées sont donc dans la même situation que le Musée de Montmartre depuis plusieurs années.

25. En outre, il existe un dispositif propre aux musées de la Ville de Paris, la " Carte Paris Musées " qui regroupe 14 établissements non adhérents au Paris Museum Pass, dont plusieurs sont très fréquentés comme le Musée d'Art Moderne, le Petit Palais, le Musée de la vie romantique, le Musée de la mode-Palais Galliera et le musée Cernuschi d'art asiatique. Le Musée de Montmartre, qui est précisément un musée de la Ville de Paris, n'est pourtant pas adhérent de la Carte Paris Musée, dispositif qui lui est a priori ouvert.

26. Enfin et à titre subsidiaire, il faut relever que le motif de refus opposé par l'association InterMusées est essentiellement fondé sur le caractère commercial de la société plaignante qui voit donc sa billetterie soumise à la TVA alors que le Paris Museum Pass ne l'est pas. Ce motif ne semble pas, à ce stade, présenter un caractère non-objectif et discriminatoire.

27. De même, la tentative de passer par une association d'amis comme adhérente de substitution à la société commerciale a été écartée par InterMusées au motif que cette association n'est gérante d'aucun musée comme l'indique ses statuts et comme le confirme l'article 1er de la convention de gestion passée, en 2016, avec l'EURL Saint Jean et Saint Vincent qui entend seulement lui confier un mandat de " représentation du Musée de Montmartre dans le cadre de son adhésion à l'association InterMusées " (cote 169). Ce motif semble également, à ce stade, objectif et non discriminatoire.

28. En l'état du dossier, la plainte n'est donc pas appuyée d'éléments suffisamment probants de nature à étayer l'affirmation selon laquelle la situation de marché décrite par le saisissant répond aux critères de la jurisprudence rappelée aux points 19 à 21 ci-dessus.

2. EN CE QUI CONCERNE LA COMPÉTENCE DU MINISTRE

29. Comme cela a été rappelé au point 17 ci-dessus, la compétence du ministre de l'Economie pour traiter directement une pratique anticoncurrentielle est soumise à trois conditions cumulatives : que le marché soit de dimension locale, que le droit européen ne s'applique pas et que le chiffre d'affaires des entreprises en cause soit inférieur à 50 millions d'euros.

30. Or, en premier lieu, dans sa décision du 26 avril 2007, Merlin/Tussauds3, relative à la prise de contrôle du groupe Tussauds, qui gère notamment le Musée Madame Tussauds à Londres, la Commission européenne a considéré que le marché des attractions touristiques est local. Sa limite est à la ville d'implantation elle-même et une zone limitrophe dont la taille dépend des infrastructures de transport.

31. Le Paris Museum Pass est, comme son nom l'indique, un Pass donnant accès à des lieux très majoritairement situés dans Paris et, plus marginalement, en Ile-de-France. En outre, sa durée de validité est très courte - deux, quatre ou six jours - ce qui renforce le caractère local de son usage tout en limitant le nombre de sites susceptibles d'être visités. Le caractère local du marché concerné peut donc être présumé.

32. En second lieu, dans sa décision du 21 janvier 2003, concernant l'Ecomusée d'Alsace, pourtant situé dans une zone frontalière, la Commission a exclu tout risque d'affectation des échanges entre États membres en relevant que " à l'exception de quelques musées d'importance et de réputation internationalement reconnues, les habitants des Etats membres ne franchissent pas les frontières avec comme but principal celui de visiter un musée "4.

33. Au cas présent, il faut relever que la fréquentation annuelle du Musée de Montmartre est de 115 000 visiteurs, que la vente de Paris Museum Pass représente environ 500 000 unités par an, et que ces chiffres sont à comparer aux 37 millions de billets d'entrée dans les musées et monuments vendus annuellement en Ile-de-France. La présence ou l'absence du Musée de Montmartre au sein du Paris Museum Pass est donc vraisemblablement sans incidence sur la structure du public fréquentant les musées parisiens et partant sur l'affectation éventuelle du commerce au sein du marché européen.

34. En outre, les lignes directrices de la Commission prévoient que l'incidence sensible d'une pratique sur les échanges entre États membres est très improbable dès lors que le chiffre d'affaires de l'auteur de la pratique est inférieur à 40 millions d'euros et sa part de marché inférieur à 5 % au niveau européen. Or, le chiffre d'affaires réalisé par la vente de Paris Museum Pass, de 20,8 millions d'euros en 2016, est inférieur au seuil de 40 millions d'euros par an retenu par les lignes directrices et sa part de marché est donc probablement inférieur à 5 % au niveau européen.

35. En troisième lieu, l'association InterMusées a généré, en 2016, un chiffre d'affaires de 20,8 millions d'euros inférieur au seuil de 50 millions fixé par l'article L. 464-9 du Code de commerce pour définir la compétence du ministre.

36. Les pratiques dénoncées, telles qu'elles apparaissent en l'état du dossier, peuvent donc être traitées directement par le ministre de l'Economie en application de la compétence qui lui est conférée par l'article L. 464-9 du Code de commerce.

III. Conclusion

37. Dans les circonstances de l'espèce et en l'état du dossier, l'Autorité décide de rejeter la saisine sur le fondement des dispositions combinées du troisième alinéa de l'article L. 462-8 et de l'article L. 464-9 du Code de commerce.

DÉCISION

Article unique : La saisine enregistrée sous le numéro 17/0181 F est rejetée.

Délibéré sur le rapport oral de M. Jérôme d'Huart, rapporteur et l'intervention de Mme Juliette Théry-Schultz, rapporteure générale adjointe, par M. Thierry Dahan, vice-président, président de séance.

NOTES :

1 Cour d'appel de Paris, 27 mai 2003, Chambre syndicale des entreprises de déménagements et garde-meubles de France, n° 2002/18680.

2 Conseil de la concurrence, décision n° 96-D-04 du 23 janvier 1996 relative au secteur du dépannage en Pays de Loire et Bretagne.

3 Décision CE, 26 avril 2007, Merlin/Tussauds, COMP/M.4615.

4 Décision CE, 21 janvier 2003, Mesures concernant l'Ecomusée d'Alsace, NN 136/A02.