CA Paris, Pôle 5 ch. 15, 17 janvier 2018, n° 17-11229

Le 6 mars 2017, la société Intermarché Casino Achats (Inca-a) dont le siège social est sis 3, rue du Colonel Moll 75017 Paris, a formé un recours, afin de contester les opérations de visite et de saisies autorisées dans ses locaux sis 56, rue d'Arcueil 94150 Rungis, visite domiciliaire effectuée du 20 au 24 février 2017.

L'affaire a été plaidée au 18 octobre 2017 et mise en délibéré pour être rendue le 17 janvier 2018.

Par dernières conclusions en date du 17 octobre 2017, la société Intermarché Casino Achats (ci-après Inca-a) fait valoir :

1 Les agents de l'Autorité de la concurrence devaient faire application des dispositions de l'article 450-4 du Code de commerce

1.1 Les modalités d'intervention des agents des États membres sont régies par le droit national

Il est soutenu que les inspections de la Commission européenne, telles que celle réalisée chez Inca-a dans la présente affaire, sont conduites en application du règlement n° 1/2003, dont l'article 20 prévoit expressément l'hypothèse d'une autorisation judiciaire préalable conforme au droit interne sous deux conditions, à savoir d'une part, que l'entreprise concernée par une inspection s'y oppose et d'autre part, que le droit national prévoit une autorisation judiciaire préalable.

En revanche, la question de savoir si le droit national s'applique en l'absence d'opposition d'une entreprise n'est pas traitée par l'article 20 du règlement n° 1/2003.

A cet égard, il est argué que rien ne justifiait la lecture a contrario des paragraphes 6 et 7 de l'article 20 du règlement n° 1/2003 opérée par la Cour de cassation dans l'affaire Bureau Veritas de 2010, selon laquelle dans l'hypothèse d'une absence d'opposition à l'inspection par l'entreprise concernée, les enquêteurs français pouvaient se dispenser de mettre en œuvre les dispositions de droit interne relatives aux perquisitions de concurrence.

En effet, la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après CJUE), dont l'interprétation du droit de l'Union s'impose aux États membres, a considéré pour sa part, et de façon générale, que l'intervention des agents d'un État membre au soutien de la Commission européenne est régie par les dispositions pertinentes du droit de cet État membre.

Par ailleurs, il est souligné le caractère artificiel de la distinction, opérée par la Commission dans ses écritures, sur le critère d'une "opposition" de l'entreprise.

En effet, les entreprises n'ont tout simplement pas le droit de faire obstacle aux enquêteurs de la Commission dans l'exercice de leur fonction.

D'une part, il est rappelé que, selon le Tribunal de l'Union européenne (ci-après TUE), l'exercice des pouvoirs d'inspection de la Commission est qualifié d'"ingérence évidente dans le droit de cette dernière au respect de sa vie privée, de son domicile et de sa correspondance'". Le fait de qualifier d'"ingérence" la mise en œuvre de ces prérogatives implique nécessairement leur caractère contraignant et l'idée que les souhaits de l'entreprise concernée en la matière, in fine, ne seront pas pris en compte.

D'autre part, il est également rappelé que la décision d'inspection, dont Inca-a a été l'objet dans la présente affaire, ne constitue pas le premier degré de coercition prévu par l'article 20 du Règlement n° 1/2003. Les agents de la Commission peuvent en effet intervenir simplement sur le fondement du mandat écrit prévu à l'article 20(3). Mais, dans ce cas déjà, l'entreprise encourt des pénalités si les documents remis ou les déclarations faites sont incomplets ou inexacts.

Enfin, il est souligné que si l'article 20(6) envisage l'hypothèse d'une entreprise refusant de se soumettre à l'inspection, rien dans le règlement n° 1/2003 ne dit, ni même suggère, qu'un tel refus constituerait pour l'entreprise l'exercice d'un droit.

Bien au contraire, l'article 20(4) dispose que les entreprises visitées sont " tenues de se soumettre aux inspections que la Commission a ordonnées par voie de décision ". Et ce même article prévoit que toute opposition à l'inspection les soumet à un risque d'amende, prévu à l'article 23(1) c) du règlement n° 1/2003, d'un montant potentiel de 1% de leur chiffre d'affaires total.

Il est soutenu que la décision du 9 février 2017 ordonnant à Inca-a de se soumettre à l'inspection ne mentionne nullement que l'entreprise aurait le droit ou la faculté de s'opposer à l'inspection. La seule référence à une éventuelle opposition de l'entreprise se trouve en annexe de la décision, après les textes ayant rappelé l'amende encourue en cas d'opposition. Il y est indiqué que, dans l'hypothèse où l'entreprise s'opposerait à l'inspection, l'État membre concerné viendrait au soutien de la Commission pour lui permettre d'exécuter malgré tout la mission d'inspection.

De surcroît, la note explicative remise à Inca-a avec la décision d'inspection, qui détaille sur 4 pages les droits des inspecteurs, ne mentionne pas davantage un droit à opposition. Elle indique au contraire que "l'entreprise est tenue de coopérer entièrement et activement avec l'inspection".

Enfin, il est argué que le déroulement de l'inspection conduite chez Inca-a par la Commission et l'Autorité de la concurrence s'est effectué de façon coercitive et sous la contrainte, la menace d'une procédure pour obstruction ayant été utilisée tout au long des opérations (cf. pièce n° 5).

En pratique, une attitude d'opposition aux agents de la Commission n'est donc pas une option sérieuse, sauf à se mettre en position d'infraction au droit de l'Union et à risquer une amende très importante.

Dans ces conditions, c'est donc le droit français qui doit régir les conditions d'intervention des agents de l'Autorité au soutien de ceux de la Commission, et non seules les dispositions du règlement n° 1/2003.

1.2 - Le Code de commerce est applicable aux actes d'enquête effectués par les agents de l'Autorité pour le compte de la Commission européenne

L'appelante fait valoir que l'article L. 470-6 du Code de commerce ne laisse aucun doute quant au fait que la mise en œuvre des articles 101 et 103 du TFUE par les agents de l'Autorité se fait, de façon générale, selon les pouvoirs conférés à ces derniers par le Code de commerce, concurremment aux dispositions des règlements de l'Union européenne.

Il est argué que la lecture de l'article L. 470-6 proposée par la Commission, selon laquelle la référence aux pouvoirs exercés conformément au Livre IV du Code de commerce ne serait pertinente que dans l'hypothèse d'une opposition de l'entreprise, ne saurait être retenue.

S'agissant plus particulièrement des pouvoirs d'inspection des agents de l'Autorité, d'après l'article L. 450-4 du Code de commerce, la réalisation de visites et saisies par les agents de l'Autorité, fût-ce dans le cadre d'une enquête de la Commission européenne, ne peut intervenir que sur autorisation judiciaire préalable du juge des libertés et de la détention.

Par conséquent, les agents de l'Autorité de la concurrence ne pouvaient mettre en œuvre leurs pouvoirs d'enquête lourde chez Inca-a sans respecter les dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce.

1.3 - L'absence de contrôle du juge sur les visites et saisies des agents de l'Autorité de la concurrence constituerait une violation des droits fondamentaux des entreprises

Il est souligné que toute solution contraire, conduisant à une absence de contrôle par le juge des visites et saisies de l'administration, serait incompatible avec le respect des droits fondamentaux des entreprises visitées.

Il est argué que l'article 66 de la Constitution, prévoyant que l'autorité judiciaire est la gardienne des libertés fondamentales, ainsi que les dispositions de l'article 8 de la CESDH et de l'article 7 de la

Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne imposent un contrôle de l'autorité judiciaire.

En outre, l'absence de voie de recours, effective et de pleine juridiction, pour connaître de l'autorisation préalable et du déroulement des opérations, est considérée par la CEDH comme une violation du droit d'accès à un tribunal, garanti par l'article 6 de la CESDH. Ce droit d'accès à un tribunal a été également repris par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Par ailleurs, les recours éventuels dont dispose Inca-a devant la justice de l'Union européenne (Tribunal de l'Union européenne et CJUE) ne lui permettent pas d'intenter un quelconque recours relatif à l'intervention des agents de l'Autorité de la concurrence au sein de ses locaux.

En effet, d'une part, le recours ouvert à Inca-a " et qui a été exercé est un recours en annulation de la décision de la Commission ordonnant l'inspection dans les locaux d'Inca-a. En revanche, les conditions d'intervention des agents de la Commission et plus généralement le déroulement des opérations d'inspection ne peuvent faire l'objet d'aucun recours propre.

D'autre part, et en toute hypothèse, le Tribunal de l'Union européenne et la CJUE ne disposent d'aucune compétence pour se prononcer sur l'intervention des agents d'un État membre, fussent-ils intervenus au soutien d'une inspection de la Commission.

Pour l'ensemble de ces raisons, les agents de l'ADLC ne pouvaient intervenir aux côtés de la Commission pour des opérations de visite et saisie sans respecter les dispositions internes qui se rapportent à ce type d'enquête.

2 Le non-respect des dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue une violation flagrante des droits les plus élémentaires d'Inca-a

Il est soutenu que l'application des dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce aux visites et saisies pratiquées par l'Autorité au soutien des agents de la Commission emporte deux conséquences principales.

En premier lieu, l'application des dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce rend recevable le présent recours, exercé conformément aux dispositions de cet article. Par conséquent, le Premier président est compétent pour constater les multiples violations du Code de commerce intervenues dans la présente affaire.

En second lieu, l'intervention des agents de l'Autorité s'est effectuée dans l'illégalité la plus totale :

Inca-a ne s'est vue communiquer aucune ordonnance d'autorisation du JLD '; le JLD n'a exercé son contrôle sur le déroulement des opérations ni directement, ni par l'intermédiaire d'un officier de police '; les agents de l'ADLC n'ont pas dressé de procès-verbal de clôture de leurs opérations.

La Commission ne conteste pas ces manquements, se contenant de répéter que l'article L. 450-4 du Code de commerce ne s'applique pas au cas présent.

Il ressort donc de ce qui précède que le Premier président, exerçant la compétence que lui confère l'article L. 450-4 du Code de commerce, doit annuler les opérations d'inspection conduites au sein des locaux de la société Inca-a du 20 au 24 février 2017 ou, à tout le moins, les opérations qui ont été conduites par les agents de l'Autorité de la concurrence, intervenus illégalement dans les locaux d'Inca-a.

3 Le rejet des demandes de la Commission et de l'Autorité

La requérante considère que la question préjudicielle formulée par la Commission dans ses écritures n'est en toute hypothèse pas utile.

A titre subsidiaire, si le Premier président recevait cette demande, il est demandé qu'elle soit libellée de la façon suivante: "les dispositions de § 6 et 7 de l'article 20 du règlement n° 1/2003 s'opposent-elles à ce qu'une autorisation judiciaire préalable soit nécessaire aux agents d'une autorité de la concurrence d'un État membre chaque fois qu'ils prêtent assistance aux inspecteurs de la Commission pour l'exécution d'une décision prise en application du § 4 de l'article 20, dès lors que la législation de cet État membre rend obligatoire une telle autorisation judiciaire préalable en cas de mise en œuvre, sur le fondement du droit interne de la concurrence, d'une inspection identique à celles prévues au § 4 de l'article 20"

Enfin et en toute hypothèse, il est demandé de rejeter la demande de condamnation d'Inca-a pour procédure prétendument abusive et dilatoire.

En effet, le présent recours n'a d'autre objet, pour Inca-a, que de faire valoir ses droits face à l'intervention des agents de la Commission européenne et de l'Autorité de la concurrence : il n'entraîne objectivement aucune nuisance ni pour l'Autorité, ni pour la Commission européenne, de sorte qu'il n'est pas abusif'; et il n'emporte ni retard, ni suspension, ni différé d'une autre voie de droit, de sorte qu'il n'a rien de dilatoire non plus.

En conclusion, il est demandé de :

- dire et juger que l'intervention des agents de l'Autorité de la concurrence au soutien de la Commission européenne devait se faire dans le respect des dispositions du droit français ;

- dire et juger que l'intervention des agents de l'Autorité de la concurrence au soutien de la Commission européenne s'est effectuée en méconnaissance et violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

En conséquence,

- annuler les inspections conduites dans les locaux de la société Intermarché Casino Achats du 20 au 24 février 2017 en ce que les agents de l'Autorité de la concurrence y ont participé en méconnaissance et violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

Subsidiairement,

- annuler les inspections conduites dans les locaux de la société Intermarché Casino Achats du 20 au 24 février 2017 par les seuls agents de l'Autorité de la concurrence';

En tout état de cause,

- rejeter la demande de condamnation pour procédure abusive formulée par l'Autorité de la concurrence ;

- condamner l'Autorité de la concurrence et la Commission aux entiers dépens.

Par conclusions en date du 18 mai 2017, l'Autorité de la concurrence fait valoir :

1 Sur la compétence du Premier président et la recevabilité des recours des sociétés Casino et INCAA

Il est soutenu que l'ordonnance d'autorisation de visite et saisie du 15 février 2017, sollicitée à titre préventif et non notifiée sur place aux occupants des lieux, à la différence des décisions d'inspection de la Commission du 9 février 2017 qui mentionnait la possibilité d'un recours non suspensif devant le TUE n'a pas été mise en exécution en raison de l'absence d'opposition aux inspections diligentées.

Chacune des deux décisions d'inspection indiquait sans conteste la possibilité d'un recours direct contre elle et son PV de notification.

Par conséquent, les requérantes disposaient bien d'un recours direct devant le TUE leur autorisant la contestation des décisions de la commission et des PV de notification de celles-ci pour autant qu'un simple accusé de réception puisse à lui seul faire l'objet d'un recours.

Par ailleurs, aucun agent mandataire de la Commission n'a constaté l'existence d'une opposition de la part des sociétés visées nécessitant la mise en œuvre des pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce ni sollicité le concours de la force publique à la France. Les décisions de la Commission notifiées aux sociétés visées rappelaient d'ailleurs la procédure à suivre en cas d'opposition.

En l'espèce, et conformément à l'article 20(6)(7) du règlement n° 1/2003, seule la notification sur place de l'ordonnance du JLD du TGI de Créteil aux occupants des lieux, nécessaire afin d'obtenir ce concours de l'ADLC pour vaincre l'opposition des sociétés donnerait compétence au Premier président pour connaître du déroulement des opérations de visites et saisies prévues à l'article L. 450-4 du Code de commerce, ce qui ne s'est pas réalisé du fait de la coopération des sociétés visées au long des inspections. A l'appui de cette argumentation, l'Autorité cite une jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. crim., 2 juin 2010, n° 08-87.326, Bureau Veritas).

De surcroît, les requérantes disposent de voies de recours contre l'exécution des décisions de la Commission, notamment l'inventaire établi par les agents de la Commission des documents sélectionnés et emportés en copie, devant le TUE puis la CJUE.

En effet, elles pourront contester les conditions dans lesquelles une inspection a été conduite en même temps que la contestation des décisions finales adoptées par la Commission devant le TUE et également, si elles ne souhaitent pas attendre les décisions au fond, provoquer une décision de la Commission sur l'exécution des inspections, notamment en ce qui concerne les documents sélectionnés, inventoriés et emportés par les agents de la Commission, et soumettre cette décision si celle-ci leur est défavorable à l'appréciation du TUE (cf. affaire Akzo Nobel Chemicals, TUE 17 septembre 2007).

En définitive, nul n'est censé ignorer la loi et le règlement européen.

De surcroît, un abus de procédure est caractérisé au cas présent par l'absence au dossier de recours des requérantes de l'ordonnance d'autorisation du JLD du TGI de Créteil et son PV de notification ainsi que du PV de visite et saisie prévu par l'article L. 450-4 du Code de commerce, documents précis et déterminants dont l'absence manifeste au dossier présenté par les requérantes à l'appui de leur recours montre, à tout le moins, le caractère infondé, téméraire ou malveillant de la procédure engagée.

Pour l'ensemble de ces raisons, il est demandé au Premier président de se déclarer incompétent pour connaître du présent litige et déclarer irrecevable par voie de conséquence ce double recours fondé sur l'article L. 450-4 du Code de commerce dont les pouvoirs d'enquête n'ont pas été mis en œuvre.

En conclusion, il est demandé de :

- constater l'absence de mise en œuvre de l'autorisation de visite et saisie délivrée par le JLD du TGI de Créteil le 15 février 2017 ;

- se déclarer incompétent pour connaître les contestations des sociétés Casino et INCAA en ce qui concerne la mise en œuvre des pouvoirs confiés aux agents de la Commission eu aux rapporteurs leur prêtant l'assistance prévue par l'article 20(2)(5) du règlement n° /2003 et l'article L. 470-6 du Code de commerce (devenu l'article L. 490-9 du Code de commerce depuis l'ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017)';

- déclarer en conséquence irrecevable les recours déposés par les sociétés Casino et INCAA sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce';

- condamner chacune des sociétés Casino et INCAA à une amende civile de 3000 euros pour appel dilatoire ou abusif sur le fondement de l'article 599 du Code de procédure civile';

- condamner les sociétés Casino et INCAA respectivement au paiement de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par conclusions en réponse déposées au greffe de la Cour d'appel de Paris le 5 octobre 2017, la Commission européenne fait valoir :

- à titre liminaire

La Commission tient à attirer l'attention sur le fait que, par le présent recours, la requérante tente de se fonder artificiellement sur les dispositions du Code de commerce français et de la CESDH pour demander au Premier président de se prononcer sur la validité de la décision litigieuse, acte de la Commission européenne dont le contrôle de légalité est du ressort de la compétence exclusive des juridictions européennes. Autrement dit, la requérante cherche à inverser la hiérarchie des normes en tentant de soumettre des actes de la Commission européenne au droit national.

La Commission souscrit entièrement tant aux observations de l'Autorité de la concurrence en date du 10 avril 2017 qu'à l'avis du Ministère public du 26 mai 2017 et soutient que le présent recours est manifestement irrecevable.

1 Sur l'irrecevabilité du présent recours en raison de l'incompétence des juridictions françaises

a Sur les modalités d'intervention des agents des États membres

Il est rappelé que l'article 20(1) du règlement n° 1/2003 confère à la Commission européenne la compétence d'inspecter des entreprises suspectées d'avoir commis ou de commettre des infractions aux règles de concurrence, tandis que l'article 20(2) dudit règlement énumère les pouvoirs dont est investie la Commission lorsqu'elle met en œuvre des décisions d'inspection. La CJUE a eu l'occasion de préciser que de tels pouvoirs ne s'apparentent pas à des mesures de contrainte (affaires jointes 46/87 et 227/88, 21 septembre 1989, Hoechst AG c. Commission des Communautés européennes' ; affaire T-289/11, 6 septembre 2013', Deutsche Bahn AG et autres c. Commission européenne).

L'article 20(4) du règlement précise quant à lui que la Commission ne peut adopter une décision d'inspection qu'" après avoir entendu l'autorité de concurrence de l'État membre sur le territoire duquel l'inspection doit être effectuée'". En l'espèce, la Commission s'est dûment acquittée de cette obligation puisqu'elle a informé l'ADLC dès le 16 janvier 2017 de son intention d'inspecter INCA Achats.

Lors d'une inspection, deux cas de figure peuvent se produire : d'une part, les entreprises inspectées peuvent accepter les inspections en leur principe et décider de coopérer durant lesdites inspections et l'article 20(5) du règlement n° 1/2003 est alors applicable, dans cette hypothèse, le droit de l'Union européenne régit exclusivement le déroulement des inspections'; d'autre part, les entreprises inspectées peuvent rejeter les inspections en leur principe en refusant de coopérer durant lesdites inspections, l'article 20(6)(7) du règlement n° 1/2003 est alors applicable.

En d'autres termes, le droit de l'Union européenne régit exclusivement le déroulement des inspections fondées sur l'article 20 du règlement n° /2003, à l'exception des mesures de contrainte qui peuvent éventuellement, si l'entreprise s'oppose à l'inspection et après présentation par les agents de l'autorité nationale de la concurrence de l'autorisation de l'autorité judiciaire compétente (si, en vertu du droit national, cette autorisation doit être sollicitée, ce qui est le cas en France), être mises en œuvre par les agents de l'autorité nationale de concurrence. Seul l'exercice de ces mesures de contrainte est soumis au droit national du territoire sur lequel ont lieu les inspections, tel que prévu par l'article 20(2) du règlement n° 1/2003. Il s'agit en France de l'article L. 450-4 du Code de commerce.

Il est argué que le fait qu'une autorisation judiciaire ait été établie à titre préventif à la demande de l'autorité nationale de concurrence concernée (article 20(7) du règlement n° 1/2003) ne change rien au fait que, tant qu'il n'y a pas d'opposition à l'inspection et de présentation de l'autorisation de l'autorité judiciaire compétente (si, en vertu du droit national, cette autorisation doit être sollicitée, ce qui est le cas en France) le droit de l'Union européenne régit exclusivement le déroulement des inspections effectuées sur le fondement de l'article 20 du règlement n° 1/2003.

Par ailleurs, l'affirmation de la requérante selon laquelle " les entreprises n'ont tout simplement le droit de faire obstacle aux enquêteurs de la Commission dans l'exercice de leur fonction " est dénoué de tout fondement.

Le Tribunal de l'Union européenne a énoncé, à cet égard, que "la Commission ne dispose pas de moyens excessifs de coercition rendant caduque la possibilité, dans les faits, de s'opposer à l'inspection au titre de l'article 20, paragraphe 6 du règlement n° 1/2003 " (affaire T-289/11, 6 septembre 2013, Deutsche Bahn AG et autres c. Commission européenne).

b En l'espèce, les inspections litigieuses ont été mises en œuvre sur le fondement exclusif du droit de l'Union européenne

Il est soutenu que la requérante fait une lecture fondamentalement erronée des articles L. 470-6 et L. 450-4 du Code de commerce.

En effet, l'article L. 470-6 du Code de commerce dispose que, dans le cadre de l'application des articles 81 à 83 (aujourd'hui 101 à 103) du traité, les agents de l'Autorité disposent des pouvoirs respectifs qui leur sont reconnus par trois textes distinctes : (i) le Livre IV du Code de commerce, (ii) le règlement n° 139/2004 relatif au contrôle des concentrations et (iii) le règlement n° 1/2003.

Ceci ne contredit absolument pas les développements précédents : (i) les agents de l'Autorité disposent des pouvoirs qui leur sont conférés par le Livre IV du Code de commerce dans le cadre de leur devoir d'assistance des agents de la Commission lorsqu'une entreprise s'oppose à une inspection fondée sur l'article 20 du règlement n° 1/2003, et (ii) ils disposent des pouvoirs qui leur sont conférés par le règlement n° 1/2003 tant que l'entreprise ne s'est pas opposée à une inspection fondée sur l'article 20 du règlement n° 1/2003 et donc qu'aucune mesure de contrainte (ou coercitive) n'est mise en œuvre.

En l'espèce, la requérante a accepté l'inspection en son principe et n'a, en tout état de cause, pas commis d'obstruction durant ladite instruction. Aucune mesure de contrainte n'a été exercée, ce qui n'est à aucun moment infirmé par la requérante.

Par conséquent, c'est l'article 20 du règlement n° 1/2003 ou, en d'autres termes, le droit de l'Union européenne, qui a exclusivement régi le déroulement de l'inspection litigieuse et il est donc exclu qu'une juridiction nationale puisse contrôler ce dernier au regard du droit national.

Il est par ailleurs rappelé que la Cour de cassation a déjà eu l'occasion de confirmer la déclaration d'incompétence d'un juge des libertés et de la détention dans le cadre d'une affaire similaire (Cass. crim., 2 juin 2010, n° 08-87.326, Bureau Veritas).

Dans ces conditions, le présent recours est manifestement irrecevable.

2 L'absence de violation des droits fondamentaux d'INCA Achats

En premier lieu, il est souligné qu'accepter d'examiner le présent recours sur le fond constituerait une violation manifeste de deux principes fondamentaux du droit de l'Union européenne : le principe de primauté du droit de l'Union européenne sur les droits nationaux d'une part et le principe d'application uniforme du droit de l'Union européenne d'autre part.

Il est argué que les affirmations de la requérante selon lesquelles lorsqu'est en cause une inspection menée sur le fondement de l'article 20 du règlement n° 1/2003, seul l'ordre juridique français garantirait le droit à un recours effectif, à l'exclusion de l'ordre juridique de l'Union européenne, ne reflètent absolument pas l'état du droit de l'Union européenne.

En effet, les juridictions européennes ont ouvert, de façon prétorienne, des recours contre le déroulement des inspections, d'une part, au stade de la contestation de la décision finale de la Commission et d'autre part, dans le cadre de voies de recours autonomes (affaire T-289/11, 6 septembre 2013, Deutsche Bahn AG et autres c. Commission européenne).

Par ailleurs, la CJUE garantit de longue date, dans l'ordre juridique européen, le respect des droits de la défense et le droit au respect du domicile en s'inspirant de la jurisprudence de la CEDH. De surcroît, ces droits sont consacrés dans la Charte.

Dans ces conditions, le fait que l'ordonnance du JLD de Créteil, obtenue à titre préventif, n'ait pas été notifiée, ne viole aucune des dispositions sur lesquelles se fonde la requérante. Il s'en déduit que le présent recours est manifestement irrecevable.

En second lieu, s'agissant des affirmations selon lesquelles le non-respect de l'article L. 450-4 du Code de commerce constituerait une violation flagrante des droits les plus élémentaires d'INCA Achats, il est argué encore une fois que le droit de l'Union européenne a exclusivement régi les inspections litigieuses et que, par conséquent, le présent recours est manifestement irrecevable.

L'ordonnance du JLD de Créteil n'a pas, à juste titre, été notifiée à la requérante, ce qui exclut la présence d'officiers de police judiciaire. Aucune mesure de contrainte n'ayant été mise en œuvre, il n'y a pas eu application du droit national. A cet égard, le fait qu'une autorisation judiciaire soit établie à titre préventif à la demande de l'autorité nationale de concurrence concernée (article 20(7) du règlement n° 1/2003) ne change rien au fait que, tant qu'aucune mesure de contrainte n'est mise en œuvre lors d'une inspection, le droit de l'Union européenne régit exclusivement le déroulement des inspections effectuées sur le fondement de l'article 20 du règlement n° 1/2003.

Si le Premier président devait examiner le présent recours au fond, la Commission l'invite à tout le moins à surseoir à statuer et à poser à la CJUE , sur le fondement de l'article 267 TFUE, la question préjudicielle suivante: " une juridiction nationale est-elle compétente pour statuer sur le déroulement d'une inspection fondée sur l'article 20 du règlement n°1/2003 à laquelle l'entreprise ne s'est pas opposée et qui n'a donnée lieu à aucune mesure de contrainte de la part des agents de l'autorité nationale concernée qui assistaient la Commission"

En conclusion, il est demandé de:

- constater l'absence de mise en œuvre de l'autorisation de visite et saisie délivrée par le JLD de Créteil le 15 février 2017';

- se déclarer incompétent pour connaître du recours introduit par la société INCA Achats en ce qui concerne de la validité de la décision et du déroulement de l'inspection litigieuse, et notamment la mise en œuvre des pouvoirs confiés aux agents de la Commission et aux rapporteurs leur prêtant l'assistance prévue par les articles 20(2) et 20(5) du règlement n° 1/2003 et l'article L.470-6 du Code de commerce (devenu l'article L. 490-9 du Code de commerce)';

- déclarer en conséquence irrecevable le présent recours';

- condamner la requérante à une amende civile de 3000 euros pour appel dilatoire et abusif sur le fondement de l'article 559 du Code de procédure civile';

- condamner la requérante au paiement de 1000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par avis déposé au greffe de la Cour d'appel de Paris le 31 mai 2017, le Ministère Public fait valoir :

- les recours sont manifestement sans objet

Il est argué que le JLD a rendu, à titre préventif, le 15 février 2017 une ordonnance d'autorisation de visite et saisie, qui n'a pas eu besoin d'être notifiée aux occupants des lieux, aucune opposition des sociétés Casino et INCAA aux inspections de la Commission européenne n'ayant été notifiée.

En revanche, leur ont été notifiées les décisions d'inspection de la Commission du 9 février 2017, qui mentionnaient, chacune, la possibilité d'un recours direct non suspensif devant le TUE, suivant les indications portées sur le PV de notification de ces décisions aux sociétés Casino et INCAA.

Ainsi ces sociétés étaient informées qu'elles pouvaient exercer un recours direct devant le TUE pour contester les décisions de la Commission européenne, voire les PV de notification de ces décisions.

Il est mis en exergue qu'aucune opposition des sociétés Casino et INCAA nécessitant la mise en œuvre de l'autorisation de visites et saisies délivrée par le JLD de Créteil n'a été constatée par les agents mandatés par la Commission européenne.

Au cas présent, les autorisations du JLD de Créteil ont été délivrées à seul titre préventif pour faire face à une éventuelle opposition des sociétés visées par l'inspection menée par la Commission européenne.

En l'absence d'une telle opposition, les ordonnances d'autorisation de visites et saisies rendues par le JLD n'ont pas été utilisées.

- la procédure suivie répond aux exigences posées par le droit communautaire

Il est argué que l'article 20(6)(7) du règlement n° 1/2003 indique que c'est la notification sur place aux occupants des lieux de l'ordonnance du JLD national qui ouvre un recours devant la juridiction national compétente.

Or, en l'espèce, cette notification n'a pas eu lieu, les sociétés requérantes ayant parfaitement coopéré avec les autorités européennes.

Par ailleurs, les requérantes disposent de voies de recours spécifiques contre la mise en œuvre des décisions de la Commission, devant le TUE puis la CJUE, qui leur permettent de contester le déroulement d'une inspection, lors du contentieux engagé pour contester la décision finale prise par la Commission, et de saisir la Commission européenne, avant que soit rendue la décision au fond, de toute difficulté concernant l'exécution des inspections (documents sélectionnés, inventoriés et emportés par les agents de la Commission).

En conclusion, le Ministère public demande de déclarer les recours irrecevables, faute d'objet, et de prononcer à l'encontre des requérantes l'amende civile posée par l'article 559 du Code de procédure civile pour appel, en l'espèce manifestement dilatoire et abusif.

SUR CE

- Sur la recevabilité du présent recours

Il ressort des éléments du dossier transmis à l'appréciation de notre juridiction que les visites et saisies contestées ont été autorisées en application de la décision de la Commission du 9 février 2017 ordonnant à Casino ainsi qu'à toutes les sociétés directement ou indirectement contrôlées par elle de se soumettre à une inspection conformément à l'article 20(1) et (4) du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil (AT.40466 - Tutte 1).

L'article premier de la décision précitée était rédigé ainsi qu'il suit : "Casino Guichard-Parrachon (ci-après "Casino", visée à l'article 3, ainsi que toutes les sociétés directement ou indirectement contrôlées par elle, sont tenues de se soumettre à une inspection concernant leur éventuelle participation à des pratiques concertées contraires à l'article 101 du traité dans les marchés de l'approvisionnement en biens de consommation courantes, dans le marché de vente de services aux fabricants de produits de marque et dans les marchés de vente aux consommateurs de biens de consommation courante. Ces pratiques concertées consistent en (...).

Cette inspection peut avoir lieu dans n'importe quel local de l'entreprise (et en particulier dans les locaux sis 148, rue de l'Université, 75007 Paris, France et dans les locaux sis 123, quai Jules Guesde, 94400 Vitry-sur-Seine, France).

Casino autorise les fonctionnaires et autres personnes mandatées par la Commission pour procéder à une inspection et les fonctionnaires et autres personnes mandatées par l'autorité de la concurrence de l'Etat membre concerné pour les aider ou nommées par ce dernier à cet effet, à accéder à tous ses locaux et moyens de transport pendant les heures de bureau. Elle soumet à inspection les livres ainsi que tout autre document professionnel, quel qu'en soit le support, si les fonctionnaires et autres personnes mandatées en font la demande et leur permet de les examiner sur place ou de prendre ou obtenir sous quelque forme que ce soit copie ou extrait de ces livres ou documents. Elle autorise l'apposition de scellés sur tous les locaux commerciaux et livres ou documents pendant la durée de l'inspection et dans la mesure où cela est nécessaire aux fins de celle-ci. Elle donne immédiatement sur place des explications orales sur l'objet et le but de l'inspection si ces fonctionnaires ou personnes en font la demande et autorise tout représentant ou membre du personnel à donner de telles explications. Elle autorise l'enregistrement de ces explications sous quelque forme que ce soit".

Il est également indiqué dans l'article 2 : " L'inspection peut débuter le 20 février 2017 ou peu de temps après ", puis en son article 3 : " (...) Cette décision est notifiée, juste avant l'inspection, à l'entreprise qui en est destinataire, en vertu de l'article 297, paragraphe 2, du traité. "

La décision comporte in fine la possibilité pour la Commission, d'infliger une amende ou des astreintes en cas d'obstruction à l'inspection ordonnée et dispose "' sans préjudice des dispositions susmentionnées, lorsqu'une entreprise destinataire de la présente décision s'oppose à une inspection ordonnée en vertu de de cette dernière, l'Etat membre prête l'assistance nécessaire aux agents et autres personnes les accompagnant mandatées par la Commission pour leur permettre d'exécuter leur mission d'inspection, conformément à l'article 20, paragraphe 6, du règlement (CE) n° 1/2003.

Il ressort également des pièces versées à la procédure que le procès-verbal de notification d'une décision de la Commission a été émargé par M. Rémi Cousin, Secrétaire général et représentant de l'entreprise/de l'association d'entreprises Inca-a le 20 février 2017 à 14 heures à Rungis, lequel n'a émis aucune réserve ou opposition.

Il est constant que l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Créteil, obtenue à titre préventif, n'avait pas à être notifiée à l'occupant des lieux visités pour les raisons ci-dessus énoncées.

Par ailleurs, il a déjà été jugé que l'assistance des autorités nationales peut être demandée à titre préventif pour surmonter l'opposition éventuelle de l'entreprise, dans l'hypothèse d'une inspection ordonnée par la Commission.

En l'espèce, il convient de constater que c'est sur le fondement de l'article 20(1) du règlement n° 1/2003 donnant compétence à la Commission européenne pour inspecter des entreprises suspectées d'avoir commis ou de commettre des infractions aux règles de concurrence, que la décision d'inspection de la Commission au sein des locaux des sociétés Casino et Guichard-Perrachon ainsi que toutes les sociétés directement ou indirectement contrôlées par elles, a été prise.

Lors de la notification le 20 février 2017 de cette décision de la Commission en date du 9 février 2017, l'occupant des lieux n'a émis aucune réserve, ni manifesté une quelconque opposition à cette décision et ce n'est qu'à la fin de l'inspection, les 23 et 24 février 2017, que la société requérante a adressé un courrier à la Commission européenne par lequel elle faisait part des difficultés de fonctionnement dont elle souffrait depuis le début de l'inspection, puis émettant des réserves sur le déroulement de ces inspections du fait de nombreux manquements aux droits fondamentaux notamment lors des auditions de salariés.

Ainsi les agents de la Commission ont pris acte que les sociétés susmentionnées acceptaient leur inspection dans son principe, ne refusaient pas de coopérer et que dès lors, compte tenu de cette absence d'opposition, il n'était pas nécessaire de s'assurer du concours des autorités nationales pour la mise en œuvre d'éventuels pouvoirs de contrainte.

Il y a lieu de relever que les pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce n'ont pas été exercés, que d'une part les ordonnances des JLD de Paris et de Créteil n'ont pas été notifiées et que les visites et saisies ont été effectuées exclusivement par les agents de la Commission et non par ceux de l'Autorité de la concurrence qui n'ont procédé à aucune audition, aucune saisie et qu'il n'existe au dossier aucun procès-verbal établi par l'Autorité.

En conséquence, le déroulement des inspections s'étant réalisées sur la base de l'article 20 du règlement n° 1/2003 et non sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce, le droit national n'a pas vocation à s'appliquer, l'ensemble de ces inspections étant régies par le droit de l'Union européenne.

Dès lors, nous nous déclarons incompétents pour connaître du recours de la société Inca-a et le déclarons irrecevable.

En conséquence, il n'y a pas lieu à statuer sur les autres moyens soulevés.

En outre, en formant un recours, la société Inca-a a abusé de son droit qui était manifestement voué à l'échec ; que cette circonstance commande que la société requérante, soit condamnée, en application de l'article 32-1 du Code de procédure civile, à une amende civile de 4000 euros (quatre mille).

Enfin aucune considération ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, Statuant contradictoirement et en dernier ressort, Nous déclarons incompétents pour connaître du recours introduit par la société Intermarché Casino Achats en ce qui concerne de la validité de la décision de la Commission du 9 février 2017 ordonnant à Casino ainsi qu'à toutes les sociétés directement ou indirectement contrôlées par elle de se soumettre à une inspection conformément à l'article 20(1) et (4) du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil (AT.40466 ' Tutte 1). Et du déroulement dès l'inspections contestées, et notamment la mise en œuvre des pouvoirs confiés aux agents de la Commission et aux rapporteurs leur prêtant l'assistance ; Déclarons en conséquence le recours irrecevable ; Rejetons toute autre demande, fin ou conclusion ; Disons n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile ; Disons que la charge des dépens sera supportée par la société requérante. Disons que la société requérante devra s'acquitter d'une amende civile de 4000 (quatre mille) euros en application de l'article 32-1 du Code de procédure civile ; Disons, que sur les soins du greffe, une expédition de la présente ordonnance, sera transmise au directeur départemental des Finances publiques, pour exécution.