CA Colmar, 1re ch. civ. A, 14 février 2018, n° 16-00788

La société Diaminor exploite un magasin situé [...] ; elle a pour activité l'achat et la vente d'or.

La société Comptoir de l'or exploite plusieurs agences d'achat et de vente d'or à Strasbourg ; une agence se situe [...] sous l'enseigne "or et argent" et l'autre agence est située [...] sous l'enseigne "Comptoir national de l'or".

Par assignation du 28 mai 2013, la société Comptoir de l'or a fait citer la société Diaminor devant la chambre commerciale du Tribunal de Grande instance de Strasbourg aux fins de voir dire et juger que la société Diaminor a commis des actes de dénigrement à l'encontre de la société Comptoir de l'or, constitutif d'une faute au sens article 1382 du Code civil. Elle sollicitait la cessation de la publication des propos dénigrant à son encontre sous astreinte de 1 000 € par jour, la publication du jugement et le paiement d'une somme de 25 000 € à titre de dommages-intérêts outre une indemnité de procédure.

Par jugement du 15 janvier 2016, le Tribunal de Grande instance de Strasbourg a jugé que la société Diaminor a commis des actes de dénigrement à l'encontre de la société Comptoir de l'or constitutif d'une faute au sens de l'article 1382 du Code civil ; le tribunal a ordonné à la société Diaminor sous astreinte de 100 € par jour de retard passé un délai de 48 heures à compter de la signification du jugement de cesser de publier des propos dénigrants à l'encontre de la société Comptoir de l'or sur son site Internet. La publication du jugement a été en outre ordonnée tant sur la page du site Internet que dans deux revues. Il était alloué une somme de 10 000 € de dommages-intérêts au titre des actes de concurrence déloyale commis outre une indemnité de 2000 € titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La SARL Diaminor a interjeté appel le 17 février 2016.

Par conclusions récapitulatives du 17 février 2017, la société Diaminor sollicite l'infirmation du jugement entrepris et conclut au débouté de la demande de la société Comptoir de l'or, ainsi qu'au paiement de la somme de 801 € outre une indemnité de 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elle expose que la société Comptoir de l'or invoque un texte qui figurait sur le site Internet de la société Diaminor.

Selon elle, le dénigrement est défini par la jurisprudence comme l'infirmation malicieuse dirigée contre un concurrent dans le but de détourner sa clientèle notamment en discréditant les produits, le travail ou la personne de celui-ci. La jurisprudence exige la réunion de trois conditions à savoir que les propos doivent avoir un caractère péjoratif ; ils doivent avoir été rendus publics et doivent viser une entreprise identifiable, sa marque ou ses produits.

La société Diaminor estime que si les propos sont publics, ils ne sont pas péjoratifs et ne permettent pas d'identifier la société Comptoir de l'or Les propos figurant sur le site internet constituent une simple information objective sur les précautions que doivent prendre les consommateurs qui souhaitent vendre leur or. Ce sont des conseils de prudence et il n'y a aucun terme excessif.

Elle fait valoir que le texte publié par elle est une information loyale destinée au consommateur, lui indiquant comment faire lorsqu'il est amené à vouloir céder de l'or.

Elle précise que d'autres concurrents sont situés [...] notamment [...], [...], [...], et c'est donc l'ensemble des professionnels du secteur qui était concerné mais en aucun cas uniquement deux entreprises.

Pour la société Diaminor, il est par ailleurs impossible pour un consommateur d'attention moyenne de savoir que les deux enseignes situées sur la place Kléber appartiennent à la même société.

En conséquence, elle estime infondé de justifier l'existence d'un dénigrement par la présence de deux agences appartenant à la même société sur la [...]. En tout état de cause et à titre subsidiaire, il est fait valoir que la société Comptoir de l'or ne justifie d'aucun préjudice.

L'exécution provisoire a entraîné pour la société Diaminor des frais bancaires à hauteur de 801 € et elle est fondée à solliciter le remboursement de ses frais. Subsidiairement il est conclu à la réduction du préjudice subi par la société Comptoir de l'or à l'euro symbolique.

Par conclusions récapitulatives en date du 3 mai 2017, la SARL Comptoir de l'or et la société Comptoir national de l'or concluent à la confirmation du jugement sauf en ce qu'il a limité les dommages-intérêts alloués à la somme de 10 000 € et limité à deux les mesures de publication. La société Comptoir de l'or maintient sa demande telle que formée en première instance soit la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts, la publication de l'arrêt en première page du site internet et dans cinq revues ou sites internet dans la limite de 5 000 euros HT par insertion et sollicite en outre la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elle rappelle avoir été créé en 1990 et être spécialisée dans l'achat et la vente d'or. Elle tient notamment deux agences à Strasbourg.

Les deux sociétés sont directement concurrentes et en janvier 2013 la société Comptoir de l'or a constaté que la société Diaminor a mentionné sur son site Internet un message visant la concurrence située autour de la place Kléber, concurrence qui est clairement identifiable puisque les seules agences d'achat et de vente d'or qui s'y trouvent sont celles du Comptoir de l'or. Cette concurrence est présentée comme masquant le poids des objets pesés sur la balance, prélevant des frais injustifiés, pratiquant des prix sans rapport avec le cours de l'or systématiquement moins intéressants que ceux offerts par Diaminor.

Elle soutient que les propos publiés sur le site de Diaminor ont bien un caractère dénigrant et que le Comptoir de l'or était clairement identifiable en tant que concurrent visé par les propos dénigrants, entraînant la commission d'un préjudice.

Il n'est pas reproché à Diaminor d'avoir dénoncé l'existence de pratiques déloyales, mais d'avoir sous-entendu que de telles pratiques étaient mises en place par Comptoir de l'or.

Dans le message en question, elle indique qu'il n'est pas question de périphérie ou d'espace environnant mais bien des concurrents situés placent Kléber, à proximité immédiate de Diaminor.

Elle résume que seul le Comptoir de l'or a des boutiques place Kléber et s'agissant du préjudice subi par elle, il aurait été minoré si Diaminor avait modifié ses propos dès réception de la première mise en demeure. La société Diaminor a maintenu la référence à la place Kléber pendant la durée de la procédure de première instance, soit presque 3 ans.

La société Comptoir de l'or a donc subi un double préjudice du fait des agissements de Diaminor à savoir un détournement de sa clientèle et une atteinte à son image et à sa réputation.

MOTIFS :

Il est constant que la société Diaminor a publié sur son site internet dans la rubrique "le comptoir d'achat d'or" les propos suivants :

"ATTENTION : de nombreux articles de presse dénoncent certains agissements. Des prix de rachat de vos bijoux trop bas, des méthodes peu orthodoxes (pas de balance en conformité avec la douane...), des publicités aguicheuses sur l'achat d'or...

Le conseil de Diaminor

Profitez de cette concurrence ! N'attendez pas une réglementation inutile, notre pays souffre de trop de réglementation. AGISSEZ et mettez en concurrence ! Pas de téléphone mais physiquement.

Les paroles s'envolent !!!

1. Le jour où vous décidez de vendre votre OR, contrôler le cours de l'or sur www.24hgold.fr en direct. Site professionnel et gratuit qui ne VEND rien et n'achète rien.

2. Pesez votre or avant de partir si vous le pouvez. Sinon demander à voir le poids exact de vos objets. Méfiez-vous de ceux dont vous ne voyez pas le poids affiché sur leur balance !

3. N'écoutez rien des raisons justification du prix d'achat d'OR qu'on vous propose : seul compte pour vous le montant du chèque final NET. Bien sûrs nous avons des frais de fonte, des taxes spécifiques, des impôts des frais etc... Peu importe, seul le montant REEL vous intéresse !

4. Faites donc marcher cette concurrence et en moins d'une heure, vous vendez votre or au meilleur offrant, point final ! Sachez que chaque comptoir d'achat d'or applique le prix d'achat qu'il souhaite indépendamment des cours de l'or ! Ce cours n'est qu'une indication de valeur pour le lingot d'or pur ! Marcher un peu c'est bon pour la santé !

5. À Strasbourg, la concurrence se concentre surtout autour de la place Kléber. Faites le tour de cette place et venez nous voir en dernier. 100 m à faire et vous serez agréablement surpris.

6. À bientôt chez Diaminor : le professionnel du rachat d'or à Strasbourg, 15, rue du fossé des tanneurs. Derrière la [...]. À côté de la place de l'homme de fer."

La société comptoir de l'or n'est pas nommée dans les propos retranscrits, ce qui ne peut toutefois écarter tout acte de concurrence déloyale de la part de la société Diaminor.

En effet, le dénigrement susceptible de caractériser un acte fautif au sens de l'article 1382 du Code civil, est caractérisé dès lors qu'est constatée une critique déloyale d'un produit ou de services sans mise en cause d'une personne physique ou morale déterminée. Le dénigrement consiste à jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service identifié et se distingue de la critique dans la mesure où il émane d'un acteur économique qui cherche à bénéficier d'un avantage concurrentiel en jetant le discrédit sur son concurrent ou sur les produits de ce dernier. Cette définition limite la qualification de dénigrement aux pratiques d'opérateurs liés par certaines relations commerciales, aux propos ou écrits publics et dont le contenu vise à jeter le discrédit sur des produits ou services. Pour qu'il soit condamnable au titre de la concurrence déloyale, le dénigrement doit être public, ce qui est le cas en l'espèce, s'agissant d'une publication sur un site internet donc accessible à tous.

En l'espèce, les propos litigieux visent expressément les concurrents de la société Diaminor situés [...]. Or seul le comptoir de l'or est situé [...] et son autre enseigne est située à 4 minutes à pied de la Place Kléber. Le seul autre magasin situé à proximité de la [...] est celui de Diaminor. Les concurrents visés sont bien ceux situés à proximité immédiate de la société Diaminor sur un marché limité. Si le marché de l'achat et vente d'or et bijoux ne concerne pas que les magasins "autour de la [...]", la notoriété du Comptoir de l'or qui y est directement située en ayant pignon sur rue est avérée sur un marché particulièrement étroit. Par ailleurs, les autres échoppes, d'un nombre restreint sur la ville de Strasbourg, sont situées à d'autres adresses et sont éloignées de la [...]. Elles ne peuvent être considérées comme situées "autour de la [...]". C'est bien la société Comptoir de l'or qui fait bien l'objet des propos litigieux, comme étant identifiable et ce de façon évidente.

Les propos publiés sur le site sont censés mettre en garde les consommateurs selon Diaminor à l'instar des pouvoirs publics qui sont toutefois fustigés avec "une réglementation inutile, notre pays souffre de trop de réglementation". Ils font toutefois et surtout des allusions à des pratiques malhonnêtes de la concurrence dans le négoce de l'or avec le poids masqué des objets sur les balances, le prélèvement de frais injustifiés, la pratique de prix sans rapport avec le cours de l'or au contraire de ceux offerts par Diaminor qui sont plus intéressants.

Il s'agit d'assertions particulièrement malveillantes et non d'une critique modérée de concurrents, ou de simples mises en garde à l'égard du consommateur. Les propos sous-entendent que la société Comptoir de l'or utilise des pratiques malhonnêtes confinant à l'escroquerie. Ces propos dénigrants constituent un acte de concurrence déloyale et la société Diaminor est tenue de faire cesser l'acte de concurrence déloyale fautif et d'indemniser le préjudice subi par la société Comptoir de l'or.

Le préjudice peut se caractériser par une perte de la clientèle ou par un affaiblissement de la marque, suite à l'atteinte portée à sa réputation commerciale. Il est invoqué par la société Comptoir de l'or un détournement de sa clientèle et une atteinte à son image et à sa réputation.

En l'espèce si le préjudice s'infère nécessairement de l'acte déloyal, il doit être démontré une diminution du chiffre d'affaires de la victime, du fait du détournement de clientèle, ce que la société Comptoir de l'or ne rapporte pas. Il ne peut être retenu qu'un préjudice moral du fait de l'atteinte à l'image et à la réputation de la société Comptoir de l'or La diffusion sur le site internet ayant été maintenue pendant près de trois ans, le préjudice tel que fixé par le premier juge doit être confirmé soit la somme de 10 000 euros.

Les mesures de publication doivent également être confirmées comme apparaissant suffisantes et proportionnées.

La société Diaminor qui succombe, supportera la charge des dépens et doit être déboutée de sa demande formée en application des dispositions de l'article 700 du Code procédure civile.

L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile à l'égard de la société Comptoir de l'or à hauteur de 1 500 euros à cause d'appel.

Par ces motifs, LA COUR, Confirme le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Grande Instance de Strasbourg en date du 15 janvier 2016, y ajoutant, Condamne la SARL Diaminor aux dépens, Condamne la SARL Diaminor à payer à SARL Comptoir de l'or la somme de 1500 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Déboute la SARL Diaminor de sa demande formée au titre de l'article 700 du Code procédure civile.