ADLC, 20 février 2018, n° 18-D-03

L'Autorité de la concurrence (section V),

Vu la lettre du 4 novembre 2015 enregistrée sous le numéro 15/0104 F, par laquelle le ministre de l'Économie, de l'Industrie et du Numérique a, sur le fondement de l'article L. 462-5 du Code de commerce, saisi l'Autorité de la concurrence d'un dossier relatif à des pratiques dans le secteur de la commercialisation de pièges à appâts à base de biocides contre les termites à La Réunion ; Vu la décision n° 16-SO-01 du 15 mars 2016, enregistrée sous le numéro 16/0026 F, par laquelle l'Autorité de la concurrence s'est saisie d'office dans le secteur de la commercialisation des pièges à termites aux Antilles et en Guyane ; Vu la décision du 25 mars 2016 de la rapporteure générale adjointe de l'Autorité de la concurrence de joindre l'instruction des saisines n° 15/0104 F et n° 16/0026 F ; Vu la décision de la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence en date du 12 juin 2017, prise en application de l'article L. 463-3 du Code du commerce, qui dispose que l'affaire fera l'objet d'une décision de l'Autorité de la concurrence sans établissement préalable d'un rapport ; Vu les décisions de secret d'affaires n° 17-DEC-211 du 17 mai 2017, n° 17-DSA-071 du 15 février 2017, n° 17-DSA-080 du 17 février 2017, n° 16-DSA-43 du 18 février 2016, n° 17-DSA-183 du 02 mai 2017 ; Vu le livre IV du Code de commerce et notamment les articles L. 420-2-1, L. 420-2 et L. 420-4 ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par la société Carib Termite Control, les sociétés Dow Agrosciences Export, Dow Agrosciences Distribution, Dow Agrosciences S.A.S. et Dow Agrosciences BV et le commissaire du Gouvernement ; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Carib Termite Control, Emeraude Environnement, Hortibel Négoce, Dow Agrosciences Export, Dow Agrosciences Distribution, Dow Agrosciences S.A.S. et Dow Agrosciences BV entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 6 décembre 2017 ; Adopte la décision suivante :

Résumé1 :

Dans la décision ci-après, l'Autorité de la concurrence condamne les sociétés Dow Agrosciences Distribution, Dow Agrosciences Export en tant que société auteur et les sociétés Dow Agrosciences BV et Dow Agrosciences SAS, en qualité de sociétés mères de l'auteur, pour avoir accordé des droits exclusifs d'importation sur les produits Sentri Tech, procédé anti-termites comportant des pièges à appât imprégnés de biocide, à la société Emeraude Environnement, sur le territoire de la Réunion, du 22 mars 2013 au 31 décembre 2016 et à la société Carib Termite Control sur le territoire des Antilles et de la Guyane du 22 mars 2013 au 16 juin 2017.

Ces droits ont été maintenus postérieurement au 22 mars 2013, en violation de l'article L. 420-2-1 du Code de commerce, inséré par la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer, dite loi " Lurel ", qui prohibe les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d'accorder des droits exclusifs d'importation à une entreprise ou à un groupe d'entreprises dans les collectivités d'outre-mer.

Ces accords n'ont pu bénéficier de l'exemption prévue par le III de l'article L. 420-4 du Code de commerce faute pour les sociétés mises en cause d'avoir démontré l'existence de motifs objectifs tirés de l'efficacité économique pouvant justifier l'octroi d'une exclusivité d'importation illimitée et d'avoir apporté la preuve ou, à tout le moins une estimation, du bénéfice - qualitatif ou financier - que le consommateur pouvait retirer d'une telle exclusivité d'importation.

En conséquence, les sociétés du groupe Dow Agrosciences ont été sanctionnées à hauteur de 60 000 euros. Quant aux importateurs grossistes, Emeraude Environnement et Carib Termite Control, ils se sont vu infliger une amende de 5 000 euros.

En outre, il a été enjoint aux sociétés du groupe Dow Agrosciences, dans un délai de 2 mois, de supprimer toute disposition instaurant une exclusivité d'importation ou toute clause ayant un effet équivalent et d'informer par courrier l'ensemble des sociétés utilisatrices du procédé Sentri Tech en outre-mer de cette suppression. Ces sociétés doivent également s'abstenir d'insérer toute disposition instaurant une exclusivité d'importation ou toute clause ayant un effet équivalent dans ses contrats de distribution en outre-mer pendant une durée de deux ans.

Par ailleurs, Emeraude Environnement, importateur-grossiste unique de Dow Agrosciences à la Réunion jusqu'au 31 décembre 2016, a refusé de fournir les produits Sentri tech à une société spécialisée dans la lutte anti-termites. A ce titre, elle a été sanctionnée à hauteur de 5000 euros.

1 Ce résumé a un caractère strictement indicatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.

I. Constatations

A. LA PROCÉDURE

1. Par lettre du 4 novembre 2015, le ministre de l'Économie, de l'Industrie et du Numérique a saisi l'Autorité de la concurrence (" l'Autorité ") de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation de pièges à appâts contre les termites à La Réunion. Cette saisine, enregistrée sous le numéro 15/0104 F, s'appuie sur une enquête réalisée par la Brigade Interrégionale des Enquêtes Concurrence (BIEC) de Paris, la Direction des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIECCTE) de La Réunion, dont le rapport, daté du 5 septembre 2014, relève une situation d'exclusivité d'importation à la Réunion et un possible abus de position dominante.

2. Par décision n° 16-SO-01 du 15 mars 2016, l'Autorité s'est saisie d'office de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation des pièges à termites aux Antilles et en Guyane. Cette saisine a été jointe à la précédente.

3. Le 12 juin 2017, le rapporteur général a décidé de faire application des dispositions de l'article L. 463-3 du Code de commerce qui permettent à l'Autorité d'examiner une affaire sans établissement préalable d'un rapport.

4. Une notification de griefs a été adressée le 16 juin 2017 aux sociétés Dow Agrosciences Export, Dow Agrosciences Distribution, Dow Agrosciences S.A.S. et Dow Agrosciences BV (ci-après collectivement dénommées " Dow Agrosciences "), ainsi qu'aux sociétés Carib Termite Control, Emeraude Environnement et Hortibel Négoce.

B. LE SECTEUR CONCERNÉ

1. LE CADRE LÉGISLATIF ET RÉGLEMENTAIRE DE LA LUTTE CONTRE LES TERMITES

5. Les conditions de prévention et de lutte contre les termites font l'objet d'un dispositif législatif et réglementaire spécifique (loi n° 99-471 du 8 juin 1999, tendant à protéger les acquéreurs et les propriétaires d'immeubles contre les termites et autres insectes xylophages ; décret no 2006-591 du 23 mai 2006 relatif à la protection des bâtiments contre les termites et autres insectes xylophages et modifiant le code de la construction et de l'habitation) qui impose notamment aux propriétaires et aux pouvoirs publics de déclarer les zones infestées, de prendre des mesures d'éradication ou d'appliquer des conditions de vente, de démolition ou de construction spécifiques pour les bâtiments concernés.

6. Les territoires d'outre-mer étant situés dans une zone intertropicale favorable au développement des termites, plusieurs arrêtés préfectoraux ont déclaré " zones infestées " La Réunion, la Guyane, la Martinique et la Guadeloupe.

7. Parmi les dispositions relatives à la lutte contre les termites qui s'appliquent dans ces territoires infestés figurent, outre l'utilisation de matériaux de construction spécifiques et les mesures d'éradication, des obligations de prendre des mesures de prévention pour faire obstacle à la prolifération des termites depuis le sol vers le bâti, par des barrières physiques ou physico-chimiques.

8. Une première méthode consiste ainsi à traiter toutes les surfaces et les éléments en bois accessibles aux termites en leur injectant un insecticide neurotoxique. Cette solution a l'inconvénient d'engendrer un risque de pollution des nappes phréatiques.

9. Une méthode plus respectueuse pour l'environnement consiste à installer des pièges contenant un substrat nutritif (bois sain, papier...) imprégné d'un biocide à action lente. Le biocide n'étant pas répulsif, il se transmet d'individu à individu par trophallaxie, c'est-à-dire par régurgitation de la nourriture prédigérée contenue dans le second estomac afin de nourrir d'autres insectes de la colonie. Cette diffusion aux membres de la colonie va permettre d'intoxiquer de manière différée les termites ouvriers ce qui va entraîner la destruction de la colonie. Ce traitement par biocide est généralement curatif, mais il peut aussi être utilisé à titre préventif.

2. LA RÉGLEMENTATION RELATIVE AUX BIOCIDES

10. Au niveau européen, l'utilisation de biocides est soumise au règlement n° 528/2012 du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2012 concernant la mise sur le marché et l'utilisation des produits biocides qui prévoit les conditions de commercialisation et d'utilisation de tels produits (ci-après " le règlement européen "). Celui-ci indique notamment que seuls les biocides disposant d'une autorisation de mise sur le marché (" AMM ") peuvent être commercialisés dans un État membre.

11. En 2012, l'évaluation de ce dispositif a conduit à l'interdiction, par la Commission européenne, du flufénoxeron (voir décision de la Commission n° 2012/77/UE du 9 février 2012). En revanche, l'hexaflumuron (règlement d'exécution n° 2015/1982 du 4 novembre 2015) et le diflubenzuron (directive n° 2013/6/UE du 20 février 2013) ont été autorisés pour la lutte contre les termites.

12. Si le diflubenzuron est utilisé en France métropolitaine, son utilisation n'est pas recommandée en outre-mer, car cette molécule n'est pas efficace sur les espèces de termites présentes sur ces territoires. Ainsi, la seule molécule autorisée et efficace dans les territoires d'outre-mer est celle de l'hexaflumuron.

3. LES GARANTIES IMPOSÉES AUX PROFESSIONNELS ET AUX SOCIÉTÉS DU SECTEUR

a) La certification obligatoire des professionnels concernés

13. Depuis le 1er janvier 2015, les professionnels amenés à utiliser, vendre ou acheter certains biocides, tels que l'hexaflumuron, doivent au préalable obtenir un " certificat individuel biocide " (voir l'arrêté interministériel du 9 octobre 2013 relatif aux conditions d'exercice de l'activité d'utilisateur professionnel et de distributeur de certains types de biocides).

14. Ce certificat obligatoire, qui concerne uniquement les personnes physiques, s'obtient à l'issue d'une formation spécifique délivrée dans un centre de formation habilité à cet effet.

Il est valable pour une durée maximale de cinq ans.

15. Ce dispositif de formation garantit le niveau de compétence des professionnels concernés et permet d'assurer une traçabilité effective des circuits de distribution des produits, puisque les personnes qui vendent et distribuent les biocides ont l'obligation de tenir un registre mentionnant, notamment, le type de produits vendus et les quantités achetées, ainsi que les numéros de certificats individuels des acheteurs.

b) La certification facultative des sociétés de désinsectisation

16. Les sociétés de désinsectisation existant depuis plus de deux ans, qui ont réalisé plusieurs chantiers représentatifs, peuvent obtenir le certificat CTB-A+ délivré par l'Institut technologique Forêt Cellulose Bois-construction Ameublement (ci-après " l'Institut technologique FCBA ").

17. Bien que facultatif, ce certificat est essentiel car il peut être exigé par les maîtres d'ouvrages publics ou privés dans leurs appels d'offres. En effet, ces sociétés certifiées CTB-A+ s'engagent notamment à assurer un service après-vente d'une durée de cinq ans. (Cote 296). En outre, afin de garantir l'efficacité de son traitement, la société certifiée s'engage également à utiliser des produits certifiés CTB-P+ ou équivalents.

18. Depuis l'interdiction du flufénoxeron en 2012, le groupe Dow Agrosciences commercialise le seul piège à appât à base d'hexaflumuron certifié CTB-P+ pour l'outre-mer sous la marque déposée " Sentri TechTM ", ainsi que l'a indiqué l'Institut technologique FCBAlors de l'enquête : "Du fait du retrait du flufenoxuron lié à l'impact du Règlement Biocide, il ne subsiste qu'un seul piège certifié CTB-P+ à base d'hexaflumuron, efficace sur les espèces de termites présentes sur l'Ile. Le piège Exterra est, quant à lui, certifié CTB-P+ uniquement pour les espèces métropolitaines " (cote 338).

C. LES ENTITÉS CONCERNÉES

19. Les pièges à appât à base de biocide utilisés en outre-mer sont, en quasi-totalité, importés dans ces territoires par un importateur-grossiste, qui les commercialise auprès des sociétés spécialisées dans la lutte anti-termites. La commercialisation directe par une filiale du fabricant, la commercialisation par le circuit " intégré " via la société-mère métropolitaine d'une entreprise de dératisation présente dans les territoires d'outre-mer ou l'importation directe par les sociétés utilisatrices, notamment par achat en ligne, sont marginales pour ce type de produits. Dans la présente affaire, les sociétés concernées par cette commercialisation sont présentées ci-après.

1. LES ENTITÉS DU GROUPE DOW

20. La société Dow Agrosciences Distribution distribue en France les produits phytosanitaires fabriqués par le groupe américainDow Agrosciences auquel elle appartient. Son capital est détenu à 100 % par Dow Agrosciences S.A.S., elle-même détenue à 100% par Dow Agrosciences BV dont la société mère unique est Dow Agrosciences LLC, deux sociétés enregistrées au Pays-Bas.

21. La société Dow Agrosciences Export, détenue à 100% par Dow Agrosciences BV, fournit des services d'assistance en matière d'études de marché et de marketing à d'autres sociétés du groupe. Elle procède également à la facturation des ventes des produits Sentri Tech au nom et pour le compte d'autres sociétés affiliées, telles que Dow Agrosciences Distribution sur le territoire des Antilles et en Guyane (cotes 678 et 1073).

2. EMERAUDE ENVIRONNEMENT

22. Emeraude Environnement (ci-après " Emeraude "), dont le siège se trouve à Saint-Pierre de la Réunion, commercialise des fournitures et des équipements industriels divers. Elle a notamment été l'importateur-grossiste de Dow Agrosciences pour les produits Sentri Tech sur le territoire de La Réunion de 2010 à 2016. Elle a réalisé un chiffre d'affaires de 836 000 euros, en 2016, dont la vente de produits Sentri Tech représente moins d'un tiers.

23. Aux termes d'un protocole signé le 20 octobre 2016 et d'une promesse de cession de parts sociales datée du 31 octobre 2016, Emeraude a cédé à la société Hortibel Négoce l'intégralité de ses parts sociales au 5 janvier 2017 (cotes 1738 à 1743) et devait être absorbée par elle à compter du 30 juin 2017 (cote 1984). A ce jour, il semble pourtant qu'Emeraude ait conservé sa personnalité juridique et continue d'exister juridiquement au sein du groupe Hortibel Négoce.

3. HORTIBEL NÉGOCE

24. Hortibel Négoce (ci-après " Horrible ") domiciliée à Saint-Pierre de la Réunion est spécialisée dans le commerce de gros de produits chimiques. Le 5 janvier 2017, elle a acquis l'intégralité des parts sociales d'Emeraude et assure depuis cette date la commercialisation des produits Sentri Tech du groupe Dow Agrosciences à La Réunion.

4. CARIB TERMITE CONTROL

25. Carib Termite Control (ci-après " CTC ") a son siège à Pointe-à-Pitre en Guadeloupe. Elle approvisionne en produits Sentri Tech huit distributeurs locaux certifiés : quatre en Guadeloupe, trois en Martinique et un en Guyane (cotes 671, 810 et 811). Elle a réalisé un chiffre d'affaires de 230 000 euros en 2016, dont la vente des produits Sentri Tech aux Antilles et en Guyane représente la majeure partie.

D. LES PRATIQUES CONSTATÉES

1. LA COMMERCIALISATION DES PRODUITS SENTRI TECHÀ LA RÉUNION

26. Par un contrat signé le 1er mars 2010, Dow Agrosciences Distribution a confié à la société Emeraude la commercialisation des produits Sentri Tech sur le territoire réunionnais (cotes 1083 (VNC 1120), 1084).

27. Selon l'article 1er du contrat précité :

" (...) Emeraude Environnement se voit confier le rôle de relais exclusif entre Dow AgroSciences et les Applicateurs Licenciés pour la commercialisation à la Réunion et à Madagascar du Procédé Sentri*Tech. Il est expressément entendu entre les parties que toute commercialisation et/ou exploitation quelle(s) que soi(en)t du procédé Sentri*Tech à la Réunion et Madagascar sera confiée exclusivement à Emeraude Environnement, dans le cadre des termes et conditions du présent accord. " (Cote 694, soulignement ajouté).

28. L'article 2 précise que :

" Par le présent accord, Dow AgroSciences accorde à Emeraude Environnement qui accepte une licence non exclusive d'exploiter et d'utiliser le Procédé Sentri*Tech sur le territoire de Réunion et Madagascar, conformément aux méthodes et au savoir-faire transmis par Dow AgroSciences et prescrits dans son Manuel de l'Utilisateur, en contrepartie d'une compensation financière objet de l'Article 8. Dans le seul but de commercialisation du Procédé, Emeraude Environnement concèdera à son tour des sous-licences aux Applicateurs Licenciés sur les territoires de la Réunion et de Madagascar (...) " (cote 694, soulignements ajoutés).

29. Aux termes de ce contrat, Emeraude dispose donc d'une exclusivité d'importation du procédé Sentri Tech qui comprend des pièges, des appâts et un produit biocide. En revanche, Emeraude ne détient pas de licence exclusive de la marque Sentri Tech puisque les " Applicateurs Licenciés " qui utilisent ces produits sont également bénéficiaires d'une sous-licence.

30. Cette exclusivité a été reconnue par la société Emeraude qui a déclaré, le 18 août 2014 : " Le territoire de La Réunion est trop petit pour que la société Dow Agrosciences Distribution envisage d'y créer une antenne pour y distribuer ses produits. C'est la société Emeraude environnement qui remplit cet office pour son compte. La présence d'un seul distributeur-importateur est, selon nous, la garantie d'une application uniforme et d'une qualité égale sur toute l'ile des pièges Sentri Tech " (cote 265). Ces déclarations ont été confirmées par Dow Agrosciences Distribution (cote 671).

31. Toutefois, Dow Agrosciences Distribution soutient qu'elle ne commercialise pas directement des pièges à appâts, mais un ensemble indissociable d'équipements, de produits à base d'hexaflumeron et de licences de droits de propriété intellectuelle, le tout formant un procédé de lutte anti-termites appelé Sentri Tech : "La vente d'hexaflumuron n'est pas dissociable de l'usage de la propriété intellectuelle, portant en particulier sur un savoir-faire, concernant notamment la conception et la bonne utilisation des pièges, tant en terme d'efficacité qu'en terme de sécurité et de respect de l'environnement. En effet, mal utilisé, l'hexaflumuron comme toute substance active, est susceptible de n'être pas efficace, et au pire si mal appliquée, de créer des problèmes d'environnement et de sécurité. Pour ces raisons, nous confions aux partenaires mentionnés ci-dessous la mission, sous leur seule responsabilité, de qualifier des applicateurs certifiés ". (Cote 671)

32. Le 31 décembre 2016, la société Dow Agrosciences Export a demandé la résiliation du contrat de distribution exclusive entre DowAgrosciences Distribution et Emeraude (cotes 1083 (VNC 1120) et 1084).

33. En tant qu'unique " relais " des produits Sentri Tech à La Réunion, Emeraude a donc été l'importateur-grossiste exclusif du groupe Dow Agrosciences pour ces produits sur ce territoire, du 1ermars 2010 au 31 décembre 2016.

34. Depuis le 1er janvier 2017, la société Hortibel a acquis la totalité des parts de la société Emeraude. Un projet de contrat de commercialisation du procédé Sentri Tech à La Réunionidentique à celui passé précédemment avec Emeraude a été discuté entre Hortibel et Dow Agrosciences. Celui-ci n'a cependant pas été signé par les parties. Interrogée sur sa situation actuelle, la société Hortibel s'est présentée comme " un distributeur de la société Dowen produits phytosanitaires et biocides " depuis le 1er janvier 2017 (cote 2138).

2. LA COMMERCIALISATION DES PRODUITS SENTRI TECH AUX ANTILLES ET EN GUYANE

35. Aux termes d'un contrat en cours, Dow Agrosciences Distribution a confié la commercialisation des produits Sentri Tech, enMartinique, en Guadeloupe, à Saint-Martin, à Saint-Barthélémy et en Guyane, à la société CTC, à compter du1er décembre 2011.

36. Les dispositions principales du contrat sont identiques à celles du contrat passé avec Emeraude à la Réunion et prévient notamment que : " CTC se voit confier le rôle de relais exclusif entre Dow AgroSciences et les Applicateurs Licenciés pour la commercialisation du Procédé SENTRI*TECH en Guyane, Martinique, Guadeloupe, St Martin et St Barthélémy. Il est expressément entendu entre les Parties que toute commercialisation et/ou exploitation quelle(s) quelle(s) soi(en)t du Procédé SENTRI*TECH en Guyane, Martinique, Guadeloupe, St Martin et St Barthélémy sera confiée exclusivement à CTC, dans le cadre des termes et conditions du présent accord " (cote 679).

37. Il en résulte une exclusivité de commercialisation des produits Sentri Tech au profit de la société CTC aux Antilles et en Guyane. Sur ces territoires, la société CTC est donc le seul importateur-grossiste des pièges à appâts Sentri Tech du groupe Dow Agrosciences depuis le 1er décembre 2011.

3. LES COMPORTEMENTS DE LA SOCIÉTÉ EMERAUDE À L'ÉGARD DES SOCIÉTÉS STOP INSECTES ET AUSTRAL MULTI-SERVICES

a) Le comportement d'Emeraude à l'égard de la société Stop Insectes

38. Stop Insectes est une société réunionnaise de dératisation, de désinsectisation et de désinfection. Elle propose notamment des services de prévention et de lutte contre les termites. Elle est certifiée CTB-A+ depuis 1997. En 2013, elle a souhaité acheter les produits Sentri Tech, certifiés CTB-P+, auprès de la société Emeraude qui a refusé de les lui vendre (cotes 267, 269 et 270).

39. Après réception du courrier formalisant le refus d'Emeraude, la société Stop Insectes a saisi l'organisme certificateur FCBA qui a écrit au gérant de Dow Agrosciences Distribution afin de trouver une solution amiable : " Nous sommes alertés par l'un de nos titulaires de la certification d'entreprises de traitements, CTB A+, sur les modalités de distribution des pièges SENTRI TECH sur l'Ile de La Réunion. La nouvelle réglementation biocide et la disparition de certaines substances actives ont pour conséquence que le piège SENTRI TECH devient le seul produit certifié pour cette zone géographique. Monsieur X..., Directeur général de la société STOPINSECTES nous fait part des grandes difficultés qu'il connaît avec la Société Emeraude Environnement, distributrice exclusive des pièges SENTRI TECH à propos de la fourniture de ces produits. Ce titulaire se voit donc dans l'incapacité d'assurer les engagements pris auprès de ses clients dans le cadre de la certification CTB-A+. Le référentiel de cette marque prévoit dans son article 2.3.3 : " service après-vente ", un engagement de suivi d'une durée de cinq ans avec ré-intervention gratuite en cas de nécessité. Cette entreprise, certifiée depuis 1997, a toujours, jusqu'à aujourd'hui, parfaitement respecté ses engagements vis-à-vis des exigences de la certification tant sur les aspects de déontologie que techniques. Vous comprendrez que cet état de fait impacte fortement l'image et la crédibilité de l'organisme certificateur que nous sommes et qu'il aura un impact majeur sur les 600 clients de cette entreprise en suivi de surveillance piège, qui attendent à juste titre que les prescriptions de la marque CTB-A+, certification de services qui s'inscrit dans le cadre du code de la consommation, soient respectées " (cotes 296 à 297).

40. Dow Agrosciences a répondu à cette demande en indiquant que la société Emeraude était " libre de définir les sociétés avec lesquelles elle entend travailler " (cote 366).

41. A partir de 3 mai 2013, la société Stop Insectes a donc eu recours à une source alternative d'approvisionnement en biocide via le site Internet " ePestsupply " (cote 2096).

42. Stop Insectes avait au préalable informé l'Institut technologique FCBA qui a considéré : "Au vu de la situation exceptionnelle (situation de monopole d'un produit certifié CTB-P+ auquel vous ne pouvez pas accéder aujourd'hui, une procédure judiciaire en référé étant en cours), FCBA vous autorise à titre précaire à utiliser la formulation Shatter [à base d'hexaflumuron fabriqué par Dow Agrosciences mais importé des États-Unis, ndlr] associée aux stations sols et hors sols Exterra des établissements Ensystex jusqu'à ce que la décision du juge des référés soit rendue " (cote 261).

43. La dérogation provisoire octroyée par l'Institut technologique FCBA à Stop Insectes lui a permis de continuer à bénéficier de la certification facultative CTB-A+, en utilisant des produits non certifiés CTB-P+ jugés équivalents, et donc de poursuivre son activité de lutte contre les termites mais à des conditions moins avantageuses (cotes 1749 et 2096).

44. A compter du 1er janvier 2017, Stop Insectes a pu se fournir auprès d'Hortibel qui avait pris le contrôle de la société Emeraude (cotes 1745 et 1749).

b) Le comportement d'Emeraude à l'égard de la société Austral Multi-Services

45. Le gérant de la société Austral Multi-Services a indiqué, lors de l'enquête, qu'elle n'avait pas été approvisionnée en produits Sentri Tech et, qu'à compter de " avril/mai 2014 ", ses différentes demandes par téléphone auprès d'Emeraude, étaient restées " sans suite ", au motif que sa société n'était pas certifiée CTB-A+ (cote 1786).

E. LES GRIEFS NOTIFIÉS

46. Sur la base de ces constatations, les griefs suivants ont été notifiés :

En ce qui concerne La Réunion

Grief n° 1

Il est fait grief à Dow Agrosciences Distribution en tant qu'auteur des pratiques, à Dow Agrosciences Export en tant que co-auteur des pratiques (durant la période allant du 22 mars 2013 au 31 décembre 2016) et aux sociétés Dow Agrosciences SAS et Dow Agrosciences BV, en qualité de sociétés mères de la société Dow Agrosciences Distribution et Dow Agrosciences BV en qualité de société mère de Dow Agrosciences Export, d'avoir accordé des droits exclusifs d'importation :

- à la société Emeraude Environnement sur le territoire de La Réunion, pour la période du 22 mars 2013 au 31 décembre 2016 ; et

- à la société Hortibel Négoce sur le territoire de La Réunion, pour la période du 1er janvier 2017 jusqu'à la date de la notification de la présente notification de griefs.

Cette pratique est contraire à l'article L. 420-2-1 du Code de commerce et a eu lieu entre le 22 mars 2013 et la date de la notification de la présente notification de griefs.

Grief n° 2

Il est fait grief à Emeraude Environnement d'avoir, pour la période du 22 mars 2013 au 31 décembre 2016, bénéficié de droits exclusifs d'importation sur le territoire de La Réunion. Cette pratique est contraire à l'article L. 420-2-1 du Code de commerce.

Grief n° 3

Il est fait grief à Hortibel Négoce d'avoir, pour la période du 1er janvier 2017 jusqu'à la date de la notification de la présente notification de griefs, bénéficié de droits exclusifs d'importation sur le territoire de La Réunion. Cette pratique est contraire à l'article L. 420-2-1 du Code de commerce.

Grief n° 4

Il est fait grief à Emeraude EnvironnemenT en tant qu'auteur des pratiques d'avoir, pour la période du 6 février 2013 au 31 décembre 2016 (vis-à-vis de Stop Insectes) et du 31 mai 2014 au 31 décembre 2016 (vis-à-vis d'Austral Multi-Services), abusé, par des pratiques de vente discriminatoires, de sa position dominante sur le marché de la commercialisation physique des pièges à appâts contre les termites à base d'hexaflumuron aux professionnels certifiés à La Réunion via le circuit long (ou intermédié). Cette pratique est contraire à l'article L. 420-2 du Code de commerce.

En ce qui concerne les Antilles et la Guyane

Grief n° 5

Il est fait grief à Dow Agrosciences Export en tant qu'auteur des pratiques, à Dow Agrosciences Distribution en tant que co-auteur des pratiques et à Dow Agrosciences BV en qualité de société mère de Dow Agrosciences Export et à Dow Agrosciences SAS et Dow Agrosciences BV et en qualité de sociétés mères de Dow Agrosciences Distribution, d'avoir accordé des droits exclusifs d'importation à la société Carib Termite Control sur le territoire de la Guyane, la Martinique, la Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélemy, pour la période du 22 mars 2013 jusqu'à la date de la notification de la présente notification de griefs.

Cette pratique est contraire à l'article L. 420-2-1 du Code de commerce.

Grief n° 6

Il est fait grief à Carib Termite Control d'avoir, pour la période du 22 mars 2013 jusqu'à la date de la notification de la présente notification de griefs, bénéficié de droits exclusifs d'importation sur les territoires de la Guyane, la Martinique, la Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélemy. Cette pratique est contraire à l'article L. 420-2-1 du Code de commerce.

II. Discussion

A. SUR LES DROITS EXCLUSIFS D'IMPORTATION

1. SUR L'APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE L. 420-2-1 DU CODE DE COMMERCE

47. Selon l'article L. 420-2-1 du Code de commerce, issu de la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012, dite loi Lurel (ci-après " la loi Lurel ") "Sont prohibés, dans les collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution [départements et régions d'outre-mer] et dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna, les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d'accorder des droits exclusifs d'importation à une entreprise ou à un groupe d'entreprises ".

48. Dow Agrosciences conteste à un double titre l'applicabilité de cet article au procédé Sentri Tech qu'elle fournit aux professionnels dans les territoires ultramarins.

49. Elle soutient, en premier lieu, que l'interdiction d'importation exclusive prévue par la loi ne concerne que les produits de grande consommation vendus par des détaillants notamment au motif que le II de l'article L. 420-4 prévoit une possibilité de dérogation à cette interdiction lorsque les objectifs d'efficacité économique poursuivis " réservent aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte ".

50. Elle fait valoir, en second lieu, que Sentri Tech n'est pas un produit mais un procédé, associant des pièges et un savoir-faire spécifique protégé par un brevet. Les pièges et le biocide seraient simplement mis à la disposition des applicateurs dans le cadre d'une licence moyennant une redevance, sans qu'il y ait véritablement revente d'un produit au détail. En l'absence de transfert de propriété, il serait impossible de considérer que les produits nécessaires à l'application du procédé font l'objet d'une " importation ".

51. Mais ces deux objections ne résistent pas l'examen.

52. En premier lieu, l'article L. 420-2-1 du Code de commerce ne limite nullement l'application de l'interdiction des exclusivités d'importation aux produits de grande consommation. A défaut d'une restriction expresse inscrite dans la loi, sa portée doit être considérée comme générale. La mention, dans un autre article du code, de circonstances dans lesquelles les entreprises peuvent établir que les consommateurs sont les bénéficiaires ultimes de l'exclusivité ne signifie nullement que les produits dits de " grande consommation " sont les seuls concernés par l'interdiction des exclusivités d'importation.

53. On peut, à cet égard, relever que lorsque le législateur a souhaité circonscrire le champ d'application d'une disposition de la loi Lurel aux produits de grande consommation, il l'a expressément mentionné. Ainsi, le I de l'article L. 410-5 du Code de commerce prévoit que " (...) le représentant de l'État négocie chaque année avec les organisations professionnelles du secteur du commerce de détail et leurs fournisseurs, qu'ils soient producteurs, grossistes ou importateurs, un accord de modération du prix global d'une liste limitative de produits de consommation courante " (soulignements ajoutés).

54. Au surplus, on relèvera que les travaux parlementaires qui ont précédé l'adoption des dispositions en cause ne vont nullement dans le sens d'une interprétation restrictive retenant que la loi ne concernerait que les produits de grande consommation. Cela ressort notamment de l'étude d'impact de la loi (page 5) qui analyse les problèmes auxquels elle entend remédier dans les termes suivants "Le niveau des prix s'explique tant par des éléments objectifs et structurels (...) que par le niveau des marges prélevées sur la chaîne d'approvisionnement et les entraves au libre jeu de la concurrence par quelques importateurs et distributeurs en situation d'oligopole, parfois de monopole, qui dominent les marchés dans de nombreux domaines (importation de ciment, de bitume, de pièces détachées, grande distribution, carburants, etc.) " (soulignement ajouté).

55. Ainsi, il ne résulte ni de la lettre de la loi, ni des travaux parlementaires, que les dispositifs de lutte contre les termites seraient exclus, en tant que tels, du champ d'application des dispositions de l'article L. 420-2-1 du Code de commerce.

56. En second lieu, pour soutenir que son circuit de distribution pourrait échapper à la prohibition des exclusivités d'importation, DowAgrosciences donne une interprétation restrictive de la notion d'importation, en soutenant que celle-ci exigerait un transfert de propriété.

57. Mais, selon les dispositions fiscales instaurant la taxe sur la valeur ajoutée dans les territoires d'outre-mer, une importation est constituée par " l'entrée dans les départements " d'outre-mer d'un bien provenant de la métropole, d'un Etat membre de l'Union ou d'un autre territoire d'outre-mer (voir article 294 du Code général des impôts). De même, l'article 1er de la loi n° 2004-639 du 2 juillet 2004 relative à l'octroi de mer prévoit que " les importations de biens " en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte et à La Réunion sont soumises à une taxe dénommée octroi de mer. Selon l'article 3 de cette loi " (...) est considéré comme importation d'un bien : a) son entrée sur le territoire d'une collectivité mentionnée à l'article 1er (...) ".

58. Dès lors, contrairement à ce que soutiennent les mises en cause, l'existence d'une importation n'implique pas un transfert de propriété, la seule entrée d'une marchandise sur le territoire suffisant à déclencher le paiement des droits et taxes attachés à l'importation des produits. Ce point n'est d'ailleurs pas contesté sur le plan factuel. Les partenaires exclusifs de DowAgrosciences mis en cause dans la présente affaire ont confirmé, lors de la séance, qu'ils s'acquittent des différentes taxes à l'importation pour les pièges et appâts du procédé Sentri Tech auprès du service des douanes à l'arrivée des marchandises. Leur assujettissement à la TVA et à l'octroi de mer démontre ainsi que ces produits sont bien importés sur les territoires ultramarins.

59. Il résulte de ce qui précède que le procédé Sentri Tech de Dow Agrosciences est importé dans les territoires ultramarins au sens de l'article L. 420-2-1 du Code de commerce et relève dès lors de son champ d'application.

2. L'EXISTENCE DE DROITS EXCLUSIFS D'IMPORTATION

60. Il résulte des constatations présentées ci-dessus que Dow Agrosciences confie l'importation et la commercialisation exclusive du procédé Sentri Tech à un seul importateur-grossiste respectivement sur les territoires de La Réunion et des Antilles et de la Guyane. Aux termes de l'article 1er du contrat signé avec chacun de ces importateurs-grossistes celui-ci " (...) se voit confier le rôle de relais exclusif entre Dow AgroSciences et les Applicateurs Licenciés pour la commercialisation [sur le territoire ultramarin concerné] du Procédé SENTRI*TECH. (Soulignements ajoutés).

61. En outre, les déclarations de Dow Agrosciences (cotes 366, 671, 1137, 2179) ainsi que les refus de fourniture opposés par celle-ci à Stop Insectes à La Réunion (cote 267) confirment que cette exclusivité contractuelle a fait l'objet d'une mise en œuvre effective.

62. En l'espèce, la majorité des opérateurs présents sur le marché de la lutte anti-termites se fournissent en pièges à appâts à base du biocide hexaflumuron auprès des importateurs-grossistes. L'achat via internet de pièges à base de biocides est un circuit d'approvisionnement qui ne peut être utilisé que de façon marginale, d'une part, parce que Dow Agrosciences ne vend pas le procédé Sentri Tech en ligne et, d'autre part, parce que les pièges à base du biocide hexaflumuron vendus sur Internet sous d'autres marques ne sont pas certifiés en outre-mer par l'Institut technologique FCBA.

63. Enfin, il convient d'indiquer que la circonstance que l'article 2 de ces contrats précise que la licence d'exploiter et d'utiliser le procédé Sentri Tech confiée à l'importateur-grossiste est " non exclusive " ne remet pas en cause le caractère exclusif des droits d'importation octroyés. En effet, le caractère non exclusif de la licence d'exploitation a pour objet de permettre à l'importateur-grossiste de concéder à son tour des sous-licences aux applicateurs licenciés, mais ne retire pas leur caractère exclusif aux droits d'importation octroyés, dès lors que seul l'importateur-grossiste en est titulaire.

3. LES SOCIÉTÉS CONCERNÉES PAR LES ACCORDS D'EXCLUSIVITÉ

64. S'agissant des Antilles et de la Guyane, le statut de relais exclusif a été confié à CTC à compter du 1er décembre 2011 par un contrat signé avec Dow Agrosciences Export qui est toujours en cours. Ces deux sociétés ont donc participé à un accord ayant pour objet d'octroyer des droits exclusifs d'importation, contraires à l'article L. 420-2-1 du Code de commerce, du 22 mars 2013 - fin de la période accordée aux entreprises pour se conformer aux dispositions de la loi Lurel - jusqu'à la date de la notification de griefs.

65. S'agissant de La Réunion, le statut de relais exclusif a été confié à Emeraude par un contrat passé le 1er mars 2010 entre cette société et Dow Agrosciences Distribution. Ce contrat a été résilié le 31 décembre 2016. Ces deux sociétés, Emeraude et Dow Agrosciences Distribution ont donc pris part du 22 mars 2013 jusqu'au 31 décembre 2016 à un accord octroyant des droits exclusifs d'importation contraire à l'article L. 420-2-1 du Code de commerce.

66. A compter du 1er janvier 2017, Dow Agrosciences est entré en négociation avec la société Hortibel, afin de déterminer les conditions dans lesquelles celle-ci pourrait assurer la commercialisation du procédé Sentri Tech à La Réunion après la résiliation du contrat avec Emeraude. Si un projet de contrat a été établi, celui-ci n'a, à ce jour, pas été signé par les parties et aucun autre élément au dossier ne permet de conclure à l'existence d'un accord de droits exclusifs d'importation entre Dow Agrosciences et Hortibel.

67. En conséquence, la société Hortibel et Dow Agrosciences doivent être mises hors de cause, s'agissant du grief n° 1 pour la période du 1er janvier 2017 au 16 juin 2017.

4. SUR L'APPLICATION DU III DE L'ARTICLE L. 420-4 DU CODE DE COMMERCE

68. Aux termes du III de l'article L. 420-4 du Code de commerce : " Ne sont pas soumis aux dispositions de l'article L. 420-2-1 les accords et pratiques concertées dont les auteurs peuvent justifier qu'ils sont fondés sur des motifs objectifs tirés de l'efficacité économique et qui réservent aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte ".

69. La loi impute donc au demandeur la charge de " justifier " qu'il est bien fondé à demander une exemption pour l'exclusivité accordée. Or, selon une pratique décisionnelle constante aussi bien en ce qui concerne l'application du 2° du I de l'article L. 420-4 que l'application du premier alinéa de l'article L. 430-6 relatif au contrôle des concentrations, lorsqu'une entreprise entend justifier une pratique en invoquant un progrès économique qui profite aux consommateurs, il lui appartient d'en démontrer la réalité et l'importance, notamment en versant au dossier des éléments probants et vérifiables. Ce principe s'applique aussi aux demandes des entreprises qui souhaitent bénéficier des dispositions du III de l'article

L. 420-4 du Code de commerce issues de la loi Lurel.

Sur les motifs objectifs tirés de l'efficacité économique

70. En premier lieu, les entreprises mises en cause soutiennent que l'installation et l'utilisation des pièges Sentri Tech nécessitent une formation initiale et continue des applicateurs licenciés et que l'efficacité de ces produits nécessite un contrôle permanent du producteur sur les applicateurs, ce qui rendrait nécessaire un relais unique sur le territoire concerné.

71. Mais la réglementation européenne encadre déjà de manière stricte la mise sur le marché des biocides et leur utilisation. De même, un ensemble de règles nationales vise à garantir la formation et le contrôle des compétences des professionnels qui commercialisent des produits biocides. Enfin, ces producteurs et ces professionnels peuvent obtenir des certifications de la part d'organismes certificateurs privés, notamment l'Institut technologique FCBA, qui leur impose alors des standards de qualité supérieurs aux exigences légales en matière d'efficacité et de sécurité d'utilisation des produits.

72. En l'espèce, les entreprises mises en cause n'apportent aucun élément probant de nature à démontrer que les accords d'exclusivité permettent d'obtenir des garanties allant au-delà de ce qui est déjà requis par la réglementation ou par la certification et elles n'apportent pas non plus de preuves que ces éventuelles garanties supplémentaires ne pourraient être apportées par aucun autre moyen qu'une exclusivité d'importation.

73. En second lieu, Dow Agrosciences a souligné que la garantie de l'efficacité du procédé Sentri Tech nécessite d'engager des dépenses de recherche et développement et, pour cela, de faire appel aux applicateurs et aux relais exclusifs, dont la performance et la fiabilité ont été appréciées au préalable par le groupe DowAgrosciences.

74. Cependant, ces gains économiques ne sont pas directement liés à l'existence d'une clause d'exclusivité dans les contrats de distribution. En effet, la contribution des revendeurs à l'amélioration des produits Sentri Tech fait l'objet d'un contrat distinct - la " Convention de collaboration pour essai " -, par exemple celui signé entre Dow Agrosciences Distribution et CTC, le 12 juillet 2016, qui prévoit précisément une contrepartie financière pour les services rendus en matière de recherche. En outre, une telle contrepartie ne pourrait justifier la concession d'une exclusivité qu'à titre transitoire pour des essais, alors que l'exclusivité concédée n'est assortie d'aucune limitation dans le temps.

75. Il résulte de ce qui précède que Dow Agrosciences n'a pas justifié de l'existence de motifs objectifs tirés de l'efficacité économique en lien avec l'exclusivité.

Sur la partie équitable du profit réservée aux consommateurs

76. La part équitable du profit réservée aux consommateurs peut se traduire par une meilleure qualité du produit et du service ou par une baisse de prix.

77. S'agissant d'un avantage qualitatif, les sociétés Dow Agrosciences soutiennent que le contrôle qu'elles exercent sur leur " relais exclusif " leur permet d'assurer une traçabilité des procédés appliqués et une sécurité optimale pour les " clients finaux dont les consommateurs ". Quant à CTC, elle allègue que le contrôle qu'elle opère sur les applicateurs garantit aux consommateurs que le procédé Sentri Tech est appliqué conformément au manuel de l'Utilisateur, donc de façon plus efficace.

78. Mais, comme cela a été rappelé, les règles de sécurité imposées par la réglementation et la certification des applicateurs garantissent déjà ce niveau de qualité. Les parties mises en cause n'apportent aucun élément de preuve objectif et vérifiable démontrant que l'exclusivité d'importation et de distribution des produits Sentri Tech apporte aux consommateurs une amélioration significative de la qualité par rapport au service d'un applicateur déjà certifié qui se fournirait librement auprès de Dow Agrosciences et appliquerait sous sa responsabilité professionnelle les recommandations du manuel utilisateur.

79. S'agissant d'une éventuelle baisse de prix qui résulterait de l'importation exclusive, les parties n'apportent aucun élément chiffré, ni même une simple estimation, permettant d'établir qu'une partie équitable des réductions de coûts qui pourraient résulter de l'exclusivité serait répercutée sur le consommateur.

80. Au vu de ce qui précède, les accords de droits exclusifs d'importation constitutifs des griefs n° 1 concernant la période du 22 juin 2013 au 31 décembre 2016 ainsi que les griefs n° 2, 5 et 6, prohibés par l'article L. 420-2-1 du Code de commerce, ne sauraient bénéficier de l'exemption prévue au III de l'article L. 420-4 du Code de commerce.

B. SUR LES PRATIQUES MISES EN OEUVRE PAR EMERAUDE À LA RÉUNION

81. La société Emeraude, qui bénéficie d'un droit exclusif d'importation des pièges à appâts à base d'hexaflumuron de la marque Sentri Tech à La Réunion, a refusé de fournir certains applicateurs. Cette pratique doit être appréhendée sous l'angle de l'article L. 420-2 du Code de commerce qui prohibe les abus de position dominante.

1. LE MARCHÉ PERTINENT ET LA POSITION D'EMERAUDE SUR CE MARCHÉ

a) Le marché géographique

82. Selon une pratique décisionnelle constante, le marché géographique est notamment caractérisé par le fait que les conditions de concurrence y sont suffisamment homogènes de telle sorte que les offreurs actifs sur cette zone ne sont pas exposés de manière significative à la concurrence d'offreurs situés dans d'autres zones géographiques. En l'espèce, le caractère insulaire du département de La Réunion et la délimitation géographique du contrat d'importation exclusive accordée à Emeraude sur ce territoire permettent de limiter le marché pertinent à ce seul département. Cette délimitation du marché géographique n'est pas contestée.

b) Le marché de produit

83. Selon une pratique décisionnelle constante le marché pertinent est le lieu où se rencontrent l'offre et la demande de produits ou de services qui sont considérés par les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables entre eux, mais non substituables avec d'autres biens ou services en raison de leurs caractéristiques, de leur prix ou de leur usage.

84. En l'occurrence, les pièges à appâts à base de biocide disposent de caractéristiques propres différentes des procédés chimiques. Ils sont peu intrusifs, car leur utilisation ne nécessite pas d'injection de produit dans le bâti, et respectueux de l'environnement dans la mesure où la dose de principe actif utilisée est très faible. De plus, il s'agit d'une solution à la fois préventive et curative. Enfin, dans le cadre de certains appels d'offres, les maîtres d'ouvrages exigent l'utilisation de ce type de produits.

85. La spécificité des pièges à base de biocides par rapport à d'autres méthodes anti-termites a été confirmée par les représentants de l'Institut technologique FCBA, qui ont déclaré que " (...) la technique de barrière chimique et la technique des pièges-appâts (...) ne sont pas à proprement parler substituables du fait qu'elles n'ont ni le même objectif, ni le même impact sur la cible concernée, à savoir le termite ".

86. Au soutien de cette déclaration, ils ont indiqué que " Au cours des 10 dernières années, les traitements par barrières chimiques ont largement chuté au bénéfice des traitements par pièges-appâts qui représentent effectivement un marché spécifique " (cote 338). La technique chimique ne représenterait plus que 20% des chantiers contre 80% pour les pièges à appâts selon une publication de l'Institut technologique FCBA de juillet 2015.

Cette progression est d'autant plus notable que l'utilisation des pièges à appâts est environ 50% plus cher que le traitement chimique.

87. Au vu de ces éléments, il convient d'admettre l'existence d'un marché pertinent large des pièges-appâts contre les termites à base de biocides.

88. Mais ce marché large peut être réduit comme l'a envisagé la Commission européenne qui, sans trancher la question, a évoqué la possibilité de segmenter le secteur des biocides en fonction de leur principe actif (Décision de la Commission européenne n° COMP/M.5424 du 8 janvier 2009, Dow/Rohm and Haas, points 205 et suivants). En l'espèce, le marché pertinent se limite à un seul type de biocide puisque l'hexaflumuron est le seul produit autorisé et efficace pour la lutte contre les termites à La Réunion.

89. Ceci est confirmé par les décisions de l'Institut technologique FCBA qui accorde la certification CTB-P+ aux différents produits de lutte contre les termites et qui considère que seuls les pièges à appâts Sentri Tech à base d'hexaflumuron sont certifiés pour une utilisation à La Réunion, les autres produits à base de diflubenzuron, utilisés en France métropolitaine, n'étant pas certifiés pour un usage en outre-mer (cote 338).

90. Les mises en cause contestent cette définition du marché pertinent de produits sur le territoire de la Réunion et soutiennent que les dispositifs utilisant d'autres principes actifs, comme le diflubenzuron, sont substituables avec les pièges anti-termites à base d'hexaflumuron. Cependant, elles ne produisent aucun argument de nature à remettre en cause le fait que l'hexaflumuron est le seul biocide efficace dans les territoires d'outre-mer, ce qui a permis de réduire le marché pertinent aux pièges-appâts utilisant ce produit.

91. Il en résulte que le marché de produits pertinent sur l'Ile de La Réunion est celui des pièges à appâts contre les termites à base du biocide hexaflumuron.

c) La position d'Emeraude sur le marché pertinent

92. La société Emeraude est le seul importateur-grossiste des pièges à appâts contre les termites à base du biocide hexaflumuron et détient, selon les éléments chiffrés obtenus au cours de l'instruction, une part de marché de plus de 80%, tous circuits de distribution confondus y compris les achats en ligne (cote 2152). Elle dispose donc d'une position dominante sur le marché concerné.

2. LA PRATIQUE ABUSIVE

93. Les abus de position dominante prohibés par l'article L. 420-2 du Code de commerce comprennent notamment les " conditions de vente discriminatoires ". A cet égard, une pratique décisionnelle constante considère que le fait, pour un opérateur en position dominante, d'imposer sans justifications objectives des conditions différentes à des acheteurs se trouvant dans des situations équivalentes, leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, constitue un abus.

a) Appréciation du cas de Stop Insectes

94. Il ressort des éléments au dossier que la société Emeraude a, à plusieurs reprises, durant la période du 6 février 2013 au 31 décembre 2016, refusé de fournir des produits Sentri Tech à la société Stop Insectes, pourtant titulaire de la certification CTB-A+.

95. Stop Insectes n'a pu continuer son activité que grâce à l'obtention d'une autorisation provisoire de l'Institut technologique FCBA d'utiliser un dispositif non homologué CTB-P+. Mais il ne s'agissait que d'une autorisation " à titre précaire " afin de ne pas lui faire perdre sa certification CTB-A+ : "Au vu de la situation exceptionnelle (situation de monopole d'un produit certifié CTB-P+ auquel vous ne pouvez pas accéder aujourd'hui, une procédure judiciaire en référé étant en cours), FCBA vous autorise à titre précaire à utiliser la formulation Shatter associée aux stations sols et hors sols Exterra des établissements Ensystex jusqu'à ce que la décision du juge des référés soit rendue (cote 261, soulignement dans le texte original).

96. Stop Insectes a subi des pertes qui n'étaient pas justifiées par une compétition par les mérites et a dû engager des moyens supplémentaires pour se fournir en produits équivalents et ne pas être exclue du marché. La société Stop Insectes déclare avoir subi une charge supplémentaire d'environ 500 000 euros et ajoute qu'elle a dû licencier un de ses applicateurs du fait des pratiques d'Emeraude (cotes 268 et 299).

97. En privant la société Stop Insectes de sa principale source d'approvisionnement pour le seul produit certifié à La Réunion, Emeraude a placé Stop Insectes dans une situation précaire par rapport à ses clients et a affecté sa position concurrentielle, lui infligeant un désavantage par rapport aux autres applicateurs certifiés.

98. Selon Emeraude, les refus de vente opposés à Stop Insectes seraient objectivement justifiés par sa mauvaise utilisation des produits Sentri Tech, ses défauts de paiement répétés et le fait qu'elle avait interdit l'accès de ses chantiers à Emeraude.

99. Cependant, aucun élément au dossier n'atteste d'une mauvaise utilisation des produits Sentri Tech par Stop Insectes. L'Institut technologique FCBA, qui octroie la certification CTB-A+ aux applicateurs, non seulement n'a relevé aucune anomalie lors de ses contrôles mais a même jugé cet opérateur suffisamment fiable pour lui accorder une dérogation pour utiliser temporairement des produits non certifiés afin d'éviter de lui faire perdre sa certification CTB-A+. Cela ressort clairement du courrier du 12 février 2013 adressé par FCBA à Dow Agrosciences : " Cette entreprise, certifiée depuis 1997, a toujours, jusqu'à aujourd'hui, parfaitement respecté ses engagements vis-à-vis des exigences de la certification tant sur les aspects de déontologie que techniques " (cote 296).

100. De même, aucun élément du dossier n'établit que Stop Insectes aurait refusé l'accès à ses chantiers à Emeraude. Quant aux retards de paiements reprochés à Stop Insectes, non documentés, ils dateraient de 2001 et seraient donc trop anciens pour justifier un refus de vente en 2013 (cote 253).

101. Il ressort de ce qui précède que les refus, dépourvus de justifications objectives, opposés par Emeraude aux demandes de fourniture de Stop Insectes, du 6 février 2013 au 31 décembre 2016, ont placé cette dernière dans une situation de désavantage concurrentiel vis-à-vis de ses concurrents.

102. Ces refus constituent un abus de position dominante contraire aux dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce.

b) Appréciation du cas d'Austral Multi-Services

103. Le gérant de la société Austral Multi-Services a indiqué aux services d'enquête que des demandes de fourniture informelles réalisées par téléphone auprès d'Emeraude étaient restées " sans suite " (cote 2057-2058), sans fournir aucun élément concret pour caractériser une pratique discriminatoire à son encontre. De plus, Austral Multi-Services se trouve dans une situation objectivement différente de celle des autres applicateurs approvisionnés par Emeraude, puisqu'elle n'est pas certifiée CTB-A+.

104. Ainsi, la pratique discriminatoire reprochée à Emeraude à l'égard de la société Austral Multi-Services, visée par le grief n° 4, n'est pas établie.

C. SUR L'IMPUTABILITÉ DES PRATIQUES

1. SUR LES PRINCIPES APPLICABLES

a) Sur l'imputabilité au sein d'un groupe de sociétés

105. En droit interne comme en droit de l'Union, au sein d'un groupe de sociétés, le comportement d'une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques.

106. Lorsqu'une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale, auteur d'un comportement infractionnel, l'exercice par la société mère d'une influence déterminante sur la politique commerciale de sa filiale peut être présumé. Cette présomption peut être renversée par les entreprises qui peuvent faire valoir des éléments de nature à démontrer que la filiale se comporte de façon autonome sur le marché.

b) Sur l'imputabilité en cas de transformation de l'entreprise

107. Il ressort d'une jurisprudence constante que, tant que la personne morale qui a mis en œuvre des pratiques enfreignant les règles de concurrence subsiste juridiquement, elle doit être tenue pour responsable de ces pratiques, même si les éléments matériels et humains ayant concouru à la commission de l'infraction ont été cédés à une tierce personne.

2. SUR L'APPLICATION AU CAS D'ESPÈCE

a) S'agissant de la société Emeraude

108. Emeraude a mis en œuvre deux pratiques contraires aux règles de la concurrence. D'une part, elle a bénéficié de droits exclusifs d'importation des produits Sentri Tech à La Réunion du 22 mars 2013 au 31 décembre 2016. D'autre part, cette société a abusé de sa position dominante à l'égard de Stop Insectes pour la période du 6 février 2013 au 31 décembre 2016.

109. Le 5 janvier 2017, l'intégralité des parts sociales d'Emeraude a été cédée à Hortibel (cotes 1738 à 1743). Cependant, selon les informations transmises à l'Autorité, Emeraude n'a pas disparu à ce jour. Dès lors, il convient d'imputer à Emeraude, en qualité d'auteur, la pratique constitutive du grief n° 2, ainsi que celle constituant le grief n° 4.

b) S'agissant de la société CTC

110. CTC a pris part à un accord ayant pour objet l'octroi de droits exclusifs d'importation du 22 mars 2013 au 16 juin 2017. La pratique, constitutive du grief n° 6, lui sera imputée en qualité d'auteur.

c) S'agissant des sociétés du groupe Dow Agrosciences

Concernant La Réunion

111. Dow Agrosciences Distribution, filiale à 100 % de Dow Agrosciences SAS, elle-même détenue à 100 % par Dow Agrosciences BV, a conclu et mis en application un accord ayant pour objet l'octroi de droits exclusifs d'importation à la société Emeraude, lequel était contraire à l'article L. 420-2-1 du Code de commerce à compter du 22 mars 2013 (date limite accordée aux entreprises pour se conformer aux dispositions de la loi Lurel) jusqu'au 31 décembre 2016, date de résiliation du contrat.

112. Les sociétés Dow Agrosciences SAS et Dow Agrosciences BV contestent leur responsabilité de société mère dans la mesure où le contrôle qu'elles exercent sur les filiales serait trop global et trop éloigné. Mais elles n'apportent aucun élément susceptible de renverser la présomption d'influence déterminante fondée sur la détention de l'intégralité du capital de Dow Agrosciences Distribution. Par conséquent, leur responsabilité en tant que sociétés mères doit être engagée.

113. Il convient donc d'imputer le grief n° 1, pour la période allant du 22 mars 2013 au 31 décembre 2016, à la société Dow Agrosciences Distribution, en qualité d'auteure, et aux sociétés Dow Agrosciences SAS et Dow Agrosciences BV, en qualité de sociétés mères.

114. Il convient, en revanche, de mettre hors de cause la société Dow Agrosciences Export qui n'a pas pris part aux pratiques en cause. Le seul lien qui la rattache à la pratique discriminatoire en cause se limite à avoir produit une réponse écrite à un courrier de l'Institut technologique FCBA l'alertant sur le comportement d'Emeraude. Cet élément n'est pas suffisant pour la qualifier d'auteure des pratiques reprochées à cette société.

Concernant les Antilles et la Guyane

115. Dow Agrosciences Export est cocontractant de l'accord mis en application par Dow Agrosciences Distribution, ayant pour objet l'octroi de droits exclusifs d'importation aux Antilles et en Guyane au bénéfice de la société CTC, lequel était contraire à l'article L. 420-2-1 du Code de commerce, du 22 mars 2013 jusqu'à la date de la notification des griefs le 16 juin 2017.

116. Il convient donc d'imputer le grief n° 5, pendant la période du 22 mars 2013 au 16 juin 2017, aux sociétés Dow Agrosciences Export et Dow Agrosciences Distribution, en tant qu'auteures, et à Dow Agrosciences BV et Dow Agrosciences SAS, en qualité de sociétés mères.

D. SUR LES SANCTIONS

117. Le troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce prévoit que " les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation individuelle de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le [titre VI du livre IV du Code de commerce]. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ".

118. Lorsqu'elle détermine les sanctions pécuniaires qu'elle impose en vertu du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, l'Autorité applique les modalités décrites dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (ci-après, " le communiqué sanctions ") sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, " les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné " (point 7 du communiqué sanctions).

119. En l'occurrence, l'Autorité considère que la méthode décrite dans le communiqué sanctions n'est pas adaptée à la présente affaire, compte tenu des caractéristiques des principales pratiques reprochées aux mises en cause, les exclusivités d'importation, et des circonstances factuelles spécifiques de l'espèce.

120. En effet, plusieurs des griefs notifiés concernent des infractions applicables uniquement aux départements ultramarins, marchés aux enjeux économiques spécifiques, qui n'ont pas d'équivalent sur le territoire métropolitain. On soulignera, au surplus, la grande disparité des entreprises impliquées dans la mise en œuvre de ces infractions : les importateurs-grossistes qui sont des entreprises de petite taille dont l'activité est circonscrite aux territoires d'outre-mer, réalisant un chiffre d'affaires modeste sans commune mesure avec celui des sociétés dont elles distribuent les produits, lesquelles appartiennent au groupe de dimension internationale, Dow Chemicals.

121. En outre, le contexte particulier dans lequel les pratiques ont été mises en œuvre doit également être pris en compte. En effet, le cadre législatif et réglementaire très strict qui s'attache à la lutte anti-termite en outre-mer ainsi que la nature particulière du procédé concerné, lequel est composé d'un ensemble d'équipements, de produits biocide et de licences, ont pu favoriser l'adoption d'un schéma contractuel atypique conduisant à un contrôle particulièrement étroit des différents intervenants de la chaine de distribution.

122. Enfin, dans les circonstances de l'espèce, eu égard à l'effet correctif important sur le marché qu'auront les injonctions relatives à la suppression des clauses d'exclusivité, la fixation forfaitaire du montant des sanctions ne présente pas d'inconvénient sur le plan de la dissuasion.

1. SUR LES SANCTIONS PÉCUNIAIRES

a) Sur la gravité des pratiques

123. S'agissant de la pratique contraire à l'article L. 420-2-1 du Code de commerce, l'Autorité a indiqué que les infractions à l'article L. 420-2-1 du Code de commerce ne revêtent pas le même caractère de gravité que les infractions au droit commun de la concurrence, ententes et abus de position dominante (Décision n° 16-D-15 du 6 juillet 2016, paragraphe 46).

124. En l'occurrence, la gravité de la pratique, bien que limitée, n'en est pas moins établie.

125. En premier lieu, les pratiques concernent la commercialisation des pièges à termites dans des territoires ultramarins qui ont été déclarés " zones infestées " et où tout propriétaire est potentiellement concerné par l'obligation d'appliquer des traitements anti-termites préventifs ou curatifs. Ainsi, des consommateurs captifs sont particulièrement susceptibles de subir les effets des comportements sanctionnés.

126. En second lieu, les entreprises mises en cause ont persisté dans la mise en œuvre de l'exclusivité pendant plusieurs années après l'expiration du délai de mise en conformité des contrats existants qui courait jusqu'à mars 2013 ; jusqu'à fin 2016, soit trois ans et neuf mois après l'expiration ce délai, s'agissant de la pratique concernant La Réunion et jusqu'en juin 2017, soit plus de quatre ans après l'expiration de ce délai, s'agissant de la pratique relative aux Antilles et à la Guyane.

127. S'agissant des conditions commerciales imposées à la société Stop Insectes par Emeraude, les comportements discriminatoires, qui figurent parmi les abus de position dominante explicitement visés par l'article L. 420-2 du Code de commerce, revêtent une gravité certaine.

b) Sur le dommage causé à l'économie

128. S'agissant de la pratique contraire à l'article L. 420-2-1 du Code de commerce, les pratiques ont concerné les pièges appâts à base d'hexaflumuron de la marque Sentri Tech, leader mondial de la lutte anti-termite par appâts. En outre, contrairement à ce que soutiennent les mises en cause, ces produits utilisent le seul biocide autorisé dont l'efficacité est certifiée pour les territoires ultramarins visés.

129. Dans ces circonstances, en commercialisant ses produits au travers d'un relais unique sur chaque territoire, Dow Agrosciences a entravé le développement d'importateurs-grossistes concurrents. Elle a, en outre, empêché les applicateurs certifiés de faire jouer la concurrence intramarque entre les importateurs-grossistes. Le champ de l'exclusivité est, à cet égard, d'autant plus dommageable que, contrairement aux allégations de CTC, les possibilités de contournement, que ce soit au travers d'un approvisionnement de la métropole en circuit court ou au travers d'achats sur Internet, apparaissent rarement utilisées et nécessiteraient des ressources plus importantes.

130. Eu égard à l'ensemble de ces considérations, le dommage à l'économie causé par les pratiques est donc certain même s'il reste limité eu égard aux chiffres d'affaires en cause.

131. S'agissant des pratiques discriminatoires, le refus de contracter dont a été victime Stop Insectes, a eu des répercussions sensibles et démontrées sur son activité et sa compétitivité, mais est resté limité à cette seule entreprise. Le dommage à l'économie causé par la pratique discriminatoire est donc resté modéré.

c) Sur l'individualisation de la sanction

132. Aucune des sociétés mises en cause n'a fait état de difficultés économiques particulières de nature à justifier une adaptation des sanctions.

d) Sur le montant des sanctions

133. En considération des éléments qui ont été exposés ci-dessus, il convient d'infliger à Dow Agrosciences Distribution et Dow Agrosciences Export, en tant qu'auteures, solidairement avec Dow Agrosciences BV et Dow Agrosciences SAS en leur qualité de sociétés mères, une sanction de 60 000 euros ; à la société Emeraude Environnement une sanction de 5 000 euros au titre de l'infraction concernant l'exclusivité d'importation à La Réunion et une sanction de 5000 euros au titre de l'abus de position dominante à La Réunion ; à la société CTC une sanction de 5 000 euros au titre de l'infraction concernant l'exclusivité d'importation aux Antilles et en Guyane.

2. SUR L'INJONCTION

134. Afin de s'assurer de la mise à jour rapide des contrats en cause, il convient de faire application des dispositions du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce selon lesquelles "L'Autorité de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières ".

135. En l'espèce, il y a lieu d'enjoindre aux sociétés du groupe Dow Agrosciences de modifier, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision, les contrats de distribution signés avec leurs importateurs-grossistes dans les territoires ultramarins pour y supprimer toute disposition instaurant une exclusivité d'importation ou toute clause ayant un effet équivalent.

136. Il convient également d'enjoindre aux sociétés du groupe Dow Agrosciences d'informer par courrier, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision, l'ensemble des sociétés utilisatrices du procédé de lutte contre les termites Sentri Tech en outre-mer, sociétés dont le groupe Dow Agrosciences a une connaissance complète du fait du système de sous-licence qu'elle utilise, de la suppression de ces clauses d'exclusivité dans les conditions fixées par la décision de l'Autorité.

137. En outre, afin de laisser les marchés locaux s'adapter à ces changements, il y a lieu d'enjoindre aux sociétés du groupe Dow Agrosciences de s'abstenir, pendant deux ans à compter de la notification de la présente décision, d'insérer dans ses contrats de commercialisation en outre-mer toute disposition instaurant une exclusivité d'importation ou toute clause ayant un effet équivalent laquelle serait, compte tenu des circonstances de droit et de fait constatées dans la présente affaire, insusceptible de satisfaire aux conditions d'exemption requises par le III de l'article L. 420-4 du Code de commerce. Ce faisant, l'Autorité impose les conditions particulières nécessaires et proportionnées pour permettre la mise en place de nouveaux circuits de distribution non exclusifs par les opérateurs.

DÉCISION

Article 1er : Il est établi que :

- sur le territoire de La Réunion, les sociétés Dow Agrosciences Distribution, Dow Agrosciences Export, Dow Agrosciences BV et Dow Agrosciences SAS et la société Emeraude Environnement ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-2-1 du Code de commerce du 22mars 2013 au 31 décembre 2016 ;

- sur le territoire des Antilles et de la Guyane, les sociétés Dow Agrosciences Distribution, Dow Agrosciences Export, Dow Agrosciences BV et Dow Agrosciences SAS la société CTC ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-2-1 du Code de commerce du 22 mars 2013 au 16 juin 2017 ;

- sur le territoire de La Réunion, la société Emeraude Environnement a enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce en imposant des conditions discriminatoires à la société Stop insectes du 6 février 2013 au 31 décembre 2016.

Article 2 : L'Autorité considère, sur la base des informations dont elle dispose, s'agissant du grief n° 3 notifié à la société Hortibel Négoce et du grief n° 1 notifié aux sociétés Dow Agrosciences Distribution et Dow Agrosciences BV et Dow Agrosciences SAS sur la période du 1 janvier 2017 au 16 juin 2017, que l'infraction n'est pas établie.

Article 3 : Sont infligées :

- à Dow Agrosciences Distribution, Dow Agrosciences Export, en tant qu'auteur, solidairement avec Dow Agrosciences BV et Dow Agrosciences SAS en leur qualité de sociétés mères, une sanction de 60 000 euros ;

- à Emeraude Environnement, une sanction de 10 000 euros ;

- à Carib Termite Control, une sanction de 5 000 euros.

Article 4 : Il est enjoint aux sociétés du groupe Dow Agrosciences, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision :

- de modifier les contrats de distribution signés avec leurs importateurs-grossistes dans les territoires ultramarins pour y supprimer toute disposition instaurant une exclusivité d'importation ou toute clause ayant un effet équivalent ;

- d'informer par courrier l'ensemble des sociétés utilisatrices du procédé de lutte contre les termites Sentri Tech en outre-mer, sociétés dont le groupe Dow Agrosciences a une connaissance complète du fait du système de sous-licence qu'elle utilise, de la suppression de ces clauses d'exclusivité dans les conditions fixées par la décision de l'Autorité.

Article 5 : Il y a lieu d'enjoindre aux sociétés du groupe Dow Agrosciences de s'abstenir d'insérer toute disposition instaurant une exclusivité d'importation ou toute clause ayant un effet équivalent dans ses contrats de distribution en outre-mer pendant une durée de deux ans.

Délibéré sur le rapport oral de Mme Zhana Genova, rapporteure, et l'intervention orale de Mme Juliette Théry-Shultz, rapporteure générale adjointe, par M. Thierry Dahan, vice-président, président de séance, Mme Pierrette Pinot et M. Olivier d'Ormesson, membres.