CJUE, 3e ch., 1 mars 2018, n° C-9/17

LA COUR (troisième chambre),

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l'interprétation de l'article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d'une procédure engagée par Mme Maria Tirkkonen au sujet du rejet par le Maaseutuvirasto (Agence pour les affaires rurales, Finlande, ci-après l'" Agence ") de l'offre qu'elle avait présentée en vue d'être sélectionnée, en qualité de conseil pour le domaine " animaux d'élevage, plans de santé ", dans le cadre du système " Neuvo 2020 - Maatilojen neuvontajärjestelmä " (Neuvo 2020 - Système de conseil agricole) (ci-après le " système de conseil agricole Neuvo 2020 ").

Le cadre juridique

Le droit de l'Union

La directive 2004/18

3 L'article 1er de la directive 2004/18, intitulé " Définitions ", dispose notamment :

" [...]

2. a) Les "marchés publics" sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l'exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive.

[...]

5. Un "accord-cadre" est un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

[...] "

4 Consacré aux " [a]ccords-cadres ", l'article 32 de ladite directive prévoit, en particulier :

" [...]

2. Aux fins de la conclusion d'un accord-cadre, les pouvoirs adjudicateurs suivent les règles de procédure visées par la présente directive dans toutes les phases jusqu'à l'attribution des marchés fondés sur cet accord-cadre. Le choix des parties à l'accord-cadre se fait par application des critères d'attribution établis conformément à l'article 53.

Les marchés fondés sur un accord-cadre sont passés selon les procédures prévues aux paragraphes 3 et 4. Ces procédures ne sont applicables qu'entre les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques originairement parties à l'accord-cadre.

Lors de la passation des marchés fondés sur l'accord-cadre, les parties ne peuvent en aucun cas apporter des modifications substantielles aux termes fixés dans cet accord-cadre, notamment dans le cas visé au paragraphe 3.

[...]

4. Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, le nombre de ceux-ci doit être au moins égal à trois, dans la mesure où il y a un nombre suffisant d'opérateurs économiques satisfaisant aux critères de sélection et/ou d'offres recevables répondant aux critères d'attribution.

L'attribution des marchés fondés sur les accords-cadres conclus avec plusieurs opérateurs économiques peut se faire :

- soit par application des termes fixés dans l'accord-cadre, sans remise en concurrence,

- soit, lorsque tous les termes ne sont pas fixés dans l'accord-cadre, après avoir remis en concurrence les parties sur la base des mêmes termes, si nécessaire en les précisant, et, le cas échéant, d'autres termes indiqués dans le cahier des charges de l'accord-cadre, selon la procédure suivante :

a) pour chaque marché à passer, les pouvoirs adjudicateurs consultent par écrit les opérateurs économiques qui sont capables de réaliser l'objet du marché ;

b) les pouvoirs adjudicateurs fixent un délai suffisant pour présenter les offres relatives à chaque marché spécifique en tenant compte d'éléments tels que la complexité de l'objet du marché et le temps nécessaire pour la transmission des offres ;

c) les offres sont soumises par écrit et leur contenu doit rester confidentiel jusqu'à l'expiration du délai de réponse prévu ;

d) les pouvoirs adjudicateurs attribuent chaque marché au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base des critères d'attribution énoncés dans le cahier des charges de l'accord-cadre. "

Le règlement (UE) no 1305/2013

5 L'article 15 du règlement (UE) no 1305/2013 du Parlement européen et du Conseil, du 17 décembre 2013, relatif au soutien au développement rural par le Fonds européen agricole pour le développement rural (Feader) et abrogeant le règlement (CE) no 1698/2005 du Conseil (JO 2013, L 347, p. 487), relatif aux " [s]ervices de conseil, services d'aide à la gestion agricole et services de remplacement sur l'exploitation ", dispose, à son paragraphe 3 :

" Les autorités ou organismes retenus pour fournir des services de conseil disposent des ressources suffisantes sous la forme d'un personnel qualifié et formé régulièrement ainsi que d'une expérience dans l'activité de conseil et font preuve de fiabilité en ce qui concerne les domaines dans lesquels ils fournissent des conseils. Les bénéficiaires au titre de la présente mesure sont choisis au moyen d'appels d'offres. La procédure de sélection est régie par la législation en matière de marchés publics et est ouverte aux organismes tant publics que privés. Elle est objective et exclut les candidats concernés par un conflit d'intérêt.

[...] "

Le règlement (UE) no 1306/2013

6 L'article 12, paragraphe 1, du règlement (UE) no 1306/2013 du Parlement européen et du Conseil, du 17 décembre 2013, relatif au financement, à la gestion et au suivi de la politique agricole commune et abrogeant les règlements (CEE) no 352/78, (CE) no 165/94, (CE) no 2799/98, (CE) no 814/2000, (CE) no 1290/2005 et (CE) no 485/2008 du Conseil (JO 2013, L 347, p. 549, et rectificatif JO 2016, L 130, p. 13), indique :

" Les États membres mettent en place un système visant à conseiller les bénéficiaires en matière de gestion des terres et des exploitations ("système de conseil agricole") [...] "

7 L'article 13 dudit règlement, intitulé " Exigences spécifiques applicables au système de conseil agricole ", dispose, à son paragraphe 1 :

" Les États membres veillent à ce que les conseillers opérant dans le cadre du système de conseil agricole possèdent les qualifications requises et suivent des formations régulières. "

Le règlement d'exécution (UE) no 808/2014

8 Aux termes de l'article 7 du règlement d'exécution (UE) no 808/2014 de la Commission, du 17 juillet 2014, portant modalités d'application du règlement no 1305/2013 (JO 2014, L 227, p. 18), qui se rapporte à la " [s]élection des autorités ou organismes proposant des services de conseil " :

" Les appels d'offres visés à l'article 15, paragraphe 3, du règlement (UE) no 1305/2013 sont régis par les règles de l'Union et les règles nationales en matière de passation de marchés publics. Ils tiennent dûment compte du degré de respect par les candidats des qualifications visées dans cet article. "

La directive 2014/24/UE

9 En vertu de son article 91, premier alinéa, la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18 (JO 2014, L 94, p. 65), a abrogé la directive 2004/18 avec effet au 18 avril 2016.

Le droit finlandais

10 La directive 2004/18 a été transposée en droit finlandais par la laki julkisista hankinnoista (348/2007) [loi sur les marchés publics (348/2007)] (ci après la " loi sur les marchés publics ").

11 Par ailleurs, l'article 45, paragraphe 1, de la laki maatalouden tukien toimeenpanosta (192/2013) [loi relative à la mise en œuvre des aides agricoles (192/2013)], dans sa version applicable au litige au principal, prévoit que les conseillers sont sélectionnés conformément aux dispositions de la loi sur les marchés publics et qu'ils sont sélectionnés et agréés pour une période déterminée qui se termine à l'expiration du programme de développement rural de la Finlande continentale pour la période 2014-2020. Il résulte de l'article 45, paragraphe 2, de cette loi que le conseiller, pour être sélectionné et agréé, doit avoir une compétence suffisante au regard de la qualité et de l'étendue de la prestation de conseil et qu'il doit en outre satisfaire aux conditions d'aptitude visées à l'article 46 de ladite loi.

12 L'article 45, paragraphe 3, de la même loi impose au conseiller d'entretenir et de développer les compétences professionnelles exigées par le service de conseil agricole.

Le litige au principal et la question préjudicielle

13 Il ressort de la décision de renvoi que la République de Finlande a établi un programme de développement de la zone rurale de la Finlande continentale pour la période 2014-2020, pour lequel l'Agence a, par un avis de marché publié le 16 septembre 2014, lancé une procédure d'appel d'offres en vue de la conclusion de contrats portant sur des services de conseil, dans le cadre du système de conseil agricole Neuvo 2020, pour la période s'étendant du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2020.

14 La prestation de services de conseil en cause au principal est soumise aux conditions fixées dans un projet d'accord-cadre qui est annexé à l'appel d'offres.

15 Les services de conseil visés par ledit avis de marché sont proposés aux agriculteurs et aux autres exploitants de terres qui ont adhéré à un accord environnemental portant sur le versement d'indemnités compensatoires en matière d'environnement. Les agriculteurs qui remplissent cette condition, désireux de solliciter une consultation, sont libres de s'adresser au conseiller, membre du système de conseil agricole Neuvo 2020, de leur choix. Ce conseiller est alors rétribué en fonction des travaux réalisés, moyennant une rémunération horaire hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) versée par l'Agence, l'agriculteur ne supportant que le montant de la TVA.

16 Afin de permettre la sélection de prestataires de services de conseil agricole et conformément aux exigences prévues à l'article 15, paragraphe 3, du règlement no 1305/2013 et à l'article 13, paragraphe 1, du règlement no 1306/2013, l'Agence a imposé aux candidats souhaitant être retenus au titre de ce dispositif de démontrer qu'ils étaient qualifiés, régulièrement formés et expérimentés en qualité de conseillers dans les domaines dans lesquels ils entendaient fournir des conseils.

17 Ainsi que le mentionne la juridiction de renvoi, l'Agence a, dans un premier temps, adopté, le 18 décembre 2014, une décision d'adjudication conditionnelle (ci-après la " décision litigieuse ") retenant tous les conseillers qui avaient postulé et qui répondaient aux critères d'aptitude ainsi qu'aux exigences minimales requis dans l'appel d'offres et ses annexes. Dans un second temps, l'Agence a retenu, par une décision d'adjudication définitive, ceux de ces candidats qui avaient passé avec succès l'examen mentionné dans l'annexe de l'appel d'offres.

18 Mme Tirkkonen ne figurait pas parmi les conseillers admis à titre conditionnel par la décision litigieuse, au motif qu'elle n'avait pas rempli le point 7 du formulaire de l'appel d'offres, intitulé " Conformité de l'offre aux exigences formelles et à l'appel d'offres ", dans lequel le prestataire doit indiquer s'il accepte les modalités du projet d'accord-cadre annexé à l'appel d'offres en cochant la case " oui " ou la case " non ". Considérant qu'il était impératif d'accepter les modalités de ce projet d'accord-cadre, l'Agence a, par la décision litigieuse, rejeté la candidature de Mme Tirkkonen et ne l'a pas autorisée à adapter son offre en cochant la case " oui " au point 7 dudit formulaire.

19 Cette dernière a alors contesté ladite décision devant le markkinaoikeus (tribunal des affaires économiques, Finlande) afin d'obtenir le droit de compléter son dossier d'appel d'offres et de remplir ledit point 7 dudit formulaire. À cette fin, elle alléguait que l'appel d'offres en cause au principal constituait un régime d'agrément et qu'il ne relevait donc pas de la notion de marché public. Partant, elle soutenait qu'elle aurait dû être autorisée à compléter son offre.

20 Ayant été déboutée, par un jugement du 7 septembre 2015, Mme Tirkkonen a formé un pourvoi devant le Korkein hallinto-oikeus (Cour administrative suprême, Finlande).

21 La juridiction de renvoi s'interroge sur l'applicabilité, au litige au principal, de la loi sur les marchés publics dans la mesure où il ressort de l'arrêt du 2 juin 2016, Falk Pharma (C 410/14, EU:C:2016:399), que le choix d'une offre, et donc d'un adjudicataire, constitue un élément intrinsèquement lié à la notion de " marché public " au sens de l'article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18. Néanmoins, dans la mesure où les soumissionnaires devaient réussir un examen décrit dans l'appel d'offres avant d'être définitivement admis à adhérer à l'accord-cadre annexé à l'appel d'offres, la juridiction de renvoi relève que ces exigences pourraient constituer des caractéristiques déterminantes au sens de l'arrêt du 26 mars 2015, Ambisig (C 601/13, EU:C:2015:204, points 31 et 32), et, partant, emporter la qualification de " marché public " au sens de l'article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18.

22 Cela étant, la juridiction de renvoi constate toutefois, d'une part, que l'appel d'offres en cause au principal ne définit pas les critères d'attribution sur la base desquels les offres auraient été comparées les unes par rapport aux autres et, d'autre part, que l'Agence n'a ni noté ni comparé les offres. Ainsi, selon la juridiction de renvoi, tous les soumissionnaires satisfaisant aux exigences de cet appel d'offres et ayant réussi l'examen mentionné à l'annexe dudit appel d'offres, auraient été admis à adhérer à l'accord-cadre.

23 La juridiction de renvoi souligne, néanmoins, que, bien que le nombre de prestataires admis à adhérer à l'accord-cadre ne soit pas limité à l'avance dans le cahier des charges, il le serait, en pratique, en raison de l'obligation de remplir lesdites exigences.

24 La juridiction de renvoi indique, en outre, que la particularité du système d'accords ayant donné lieu à l'arrêt du 2 juin 2016, Falk Pharma (C 410/14, EU:C:2016:399), tenait à son ouverture permanente aux opérateurs intéressés pendant toute sa durée de validité, ce qui suffisait à distinguer ce système d'un accord-cadre au sens de la directive 2004/18. Or, en l'occurrence, un prestataire de services de conseil ne pourrait plus adhérer au système de conseil agricole Neuvo 2020 après l'adoption, par l'Agence, de la décision d'adjudication définitive, ce qui limiterait le nombre d'opérateurs économiques susceptibles de fournir le service de conseil.

25 C'est dans ce contexte que le Korkein hallinto-oikeus (Cour administrative suprême) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :

" L'article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 doit-il être interprété comme signifiant que la définition d'un "marché public" au sens de cette directive englobe un système

- par lequel un organisme public a l'intention d'acheter des services sur le marché pendant une période limitée au préalable en concluant des contrats, soumis aux conditions d'un accord-cadre annexé à l'appel d'offres, avec tous les opérateurs économiques qui satisfont aux exigences spécifiées dans le dossier d'appel d'offres concernant l'aptitude des prestataires et le service fourni, et réussissent un examen décrit plus précisément dans l'appel d'offres, et

- auquel il n'est plus possible d'adhérer au cours de la durée de validité du contrat ? "

Sur la question préjudicielle

26 Par sa question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l'article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens qu'il y a lieu de qualifier de marché public, au sens de cette directive, un système de conseil agricole, tel que celui en cause au principal, par lequel une entité publique retient tous les opérateurs économiques, dès lors qu'ils remplissent les exigences d'aptitude posées par un appel d'offres et qu'ils ont réussi l'examen mentionné dans ledit appel d'offres, et qui n'admet aucun nouvel opérateur pendant la durée de validité limitée de ce système.

27 À titre liminaire, il y a lieu de relever que la directive 2004/18 ayant été abrogée postérieurement à la date d'adoption de la décision litigieuse, son interprétation demeure pertinente pour permettre à la juridiction de renvoi de trancher le litige au principal.

28 Ainsi que la Commission européenne l'a relevé, le système de conseil agricole donne lieu à la conclusion de contrats à titre onéreux entre une entité publique, qui pourrait constituer un pouvoir adjudicateur au sens de la directive 2004/18, et des opérateurs économiques dont l'objet est la fourniture de services, ce qui correspond à la définition de la notion de " marché public ", énoncée à l'article 1er, paragraphe 2, sous a), de cette directive.

29 Il importe toutefois de rappeler que l'objectif de la directive 2004/18 était d'exclure le risque qu'une préférence soit accordée aux soumissionnaires ou aux candidats nationaux lors de toute passation de marché effectuée par les pouvoirs adjudicateurs. Or, ce risque est intimement lié à l'exclusivité qui va découler de l'attribution du marché considéré à l'opérateur dont l'offre aura été retenue, ou aux opérateurs économiques dont les offres auront été retenues dans le cas d'un accord-cadre, ce qui constitue la finalité d'une procédure de passation de marché public (voir, en ce sens, arrêt du 2 juin 2016, Falk Pharma, C 410/14, EU:C:2016:399, points 35 et 36).

30 À cet égard, la Cour a déjà souligné que le choix d'une offre, et donc d'un adjudicataire, constitue un élément intrinsèquement lié à l'encadrement des marchés publics par cette directive et, par conséquent, à la notion de " marché public ", au sens de l'article 1er, paragraphe 2, sous a), de celle-ci (voir, en ce sens, arrêt du 2 juin 2016, Falk Pharma, C 410/14, EU:C:2016:399, point 38).

31 Il s'ensuit que l'absence de désignation d'un opérateur économique auquel l'exclusivité d'un marché serait accordée a pour conséquence qu'il n'existe pas de nécessité d'encadrer par les règles précises de la directive 2004/18 l'action de ce pouvoir adjudicateur de façon à empêcher que celui-ci attribue un marché en favorisant les opérateurs nationaux (voir, en ce sens, arrêt du 2 juin 2016, Falk Pharma, C 410/14, EU:C:2016:399, point 37).

32 En l'occurrence, il convient donc de déterminer si l'Agence a choisi une offre parmi toutes celles qui satisfaisaient aux conditions qu'elle avait posées dans son appel d'offres.

33 À cet égard, il ressort de la décision de renvoi que l'Agence entend constituer un " pool " important de conseillers devant remplir un certain nombre de conditions. Or, dans la mesure où l'Agence retient tous les candidats qui satisfont à ces exigences, il apparaît clairement, ainsi que l'a relevé M. l'avocat général au point 39 de ses conclusions, qu'elle ne procède à aucune sélection parmi les offres recevables et qu'elle se borne à veiller au respect de critères qualitatifs.

34 Le fait que, ainsi qu'il ressort de la décision de renvoi, l'accès au système de conseil agricole en cause au principal soit limité à une période préliminaire, qui s'achève au moment de l'organisation de l'examen ou, au plus tard, lors de la publication de la décision d'adjudication définitive et que, par conséquent, il ne soit pas possible pour un conseiller, tel que Mme Tirkkonen, d'adhérer audit système de conseil agricole ne saurait remettre en cause cette appréciation.

35 En effet, ainsi que l'a relevé M. l'avocat général aux points 51 et 52 de ses conclusions, la circonstance que, à la différence du contexte à l'origine de l'arrêt du 2 juin 2016, Falk Pharma (C 410/14, EU:C:2016:399), un système de conseil agricole, tel que celui en cause au principal, ne soit pas ouvert de manière permanente aux opérateurs économiques intéressés est dépourvue de pertinence. En l'occurrence, l'élément déterminant tient au fait que le pouvoir adjudicateur n'a mentionné aucun critère d'attribution du marché destiné à permettre de comparer et de classer les offres recevables. En l'absence de cet élément, qui est, ainsi que cela ressort du point 38 de l'arrêt du 2 juin 2016, Falk Pharma (C 410/14, EU:C:2016:399), intrinsèquement lié à l'encadrement des marchés publics, un système de conseil agricole, tel que celui en cause au principal, ne saurait constituer un marché public au sens de l'article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18.

36 En outre, il convient de rappeler que, même dans l'hypothèse où la vérification de l'aptitude des soumissionnaires et l'attribution du marché sont effectuées simultanément, ces deux opérations doivent être considérées comme deux opérations distinctes régies par des règles différentes (voir, en ce sens, arrêts du 20 septembre 1988, Beentjes, 31/87, EU:C:1988:422, points 15 et 16, ainsi que du 24 janvier 2008, Lianakis e.a., C 532/06, EU:C:2008:40, point 26).

37 Dès lors, ne sauraient être qualifiés de " critères d'attribution " des critères qui ne visent pas à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse, mais qui sont essentiellement liés à l'appréciation de l'aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question. En effet, des critères portant principalement sur l'expérience, les qualifications et les moyens de nature à garantir une bonne exécution du marché concerné ont été considérés comme se rapportant à l'aptitude des soumissionnaires à exécuter ce marché et non comme des " critères d'attribution ", alors même que le pouvoir adjudicateur les avait qualifiés comme tels (voir, en ce sens, arrêt du 24 janvier 2008, Lianakis e.a., C 532/06, EU:C:2008:40, points 30 et 31).

38 Enfin, cette conclusion n'est aucunement affectée par la solution retenue dans l'arrêt du 26 mars 2015, Ambisig (C 601/13, EU:C:2015:204, points 31 à 34), dans lequel la Cour a, en substance, relevé que les compétences et l'expérience des membres de l'équipe chargée d'exécuter le marché public peuvent figurer comme critère d'attribution dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges, dans la mesure où la qualité de l'exécution d'un marché peut dépendre de manière déterminante de la valeur professionnelle des personnes chargées de l'exécuter, constituée par leur expérience professionnelle et leur formation, tout particulièrement lorsque la prestation faisant l'objet du marché est de nature intellectuelle et porte sur des services de formation et de conseil.

39 Cette appréciation doit toutefois se comprendre à la lumière des circonstances à l'origine de l'affaire ayant donné lieu à cet arrêt, à savoir à la lumière du choix par le pouvoir adjudicateur de l'offre qu'il entendait retenir parmi plusieurs offres recevables. Ce faisant, à la différence de l'affaire en cause au principal, le pouvoir adjudicateur a effectué, dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 26 mars 2015, Ambisig (C 601/13, EU:C:2015:204, points 11, 13 et 28 à 34), une véritable comparaison des offres recevables afin d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. En effet, dans cette dernière affaire, l'expérience de l'équipe technique proposée était une caractéristique intrinsèque de l'offre et ne constituait pas simplement un critère de l'appréciation de l'aptitude des soumissionnaires.

40 Il découle de l'examen qui précède que les exigences figurant dans l'appel d'offres publié par l'Agence ne sauraient constituer des critères d'attribution au sens de la directive 2004/18.

41 Au vu de l'ensemble des considérations qui précèdent, il y a donc lieu de répondre à la question posée que l'article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que ne constitue pas un marché public, au sens de cette directive, un système de conseil agricole, tel que celui en cause au principal, par lequel une entité publique retient tous les opérateurs économiques qui remplissent les exigences d'aptitude posées par l'appel d'offres et qui ont réussi l'examen mentionné dans ledit appel d'offres, même si aucun nouvel opérateur ne peut être admis durant la durée de validité limitée de ce système.

Sur les dépens

42 La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (troisième chambre) dit pour droit :

L'article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens que ne constitue pas un marché public, au sens de cette directive, un système de conseil agricole, tel que celui en cause au principal, par lequel une entité publique retient tous les opérateurs économiques qui remplissent les exigences d'aptitude posées par l'appel d'offres et qui ont réussi l'examen mentionné dans ledit appel d'offres, même si aucun nouvel opérateur ne peut être admis durant la durée de validité limitée de ce système.