CA Nîmes, 4e ch. com., 15 mars 2018, n° 16-05216

Exposé

Vu l'appel interjeté le 20 décembre 2016 par la SAS Aedes Protecta à l'encontre du jugement prononcé le 25 novembre 2016 par le Tribunal de commerce d'Avignon dans l'instance n° 201401010.

Vu les dernières conclusions déposées le 29 novembre 2017 par l'appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 14 novembre 2017 par la société la Mésange Verte, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu l'ordonnance de fixation prise au visa de l'article 905 du Code de procédure civile en date du 23 février 2017, fixant l'affaire à l'audience du 7 décembre 2017.

La SARL la Mésange Verte est à l'origine d'un procédé de lutte contre les chenilles processionnaires qu'elle commercialise sous le nom de " Ecopiège ".

Elle s'est rapprochée de la société Protecta, spécialisée dans la lutte contre les nuisibles, aux fins de commercialiser le procédé qu'elle avait mis au point.

Les relations commerciales ont débuté fin 2010/début 2011 puis elles ont été formalisées par un contrat signé le 14 janvier 2013 pour une période d'un an allant de novembre 2012 à novembre 2013, ce contrat étant renouvelable annuellement par tacite reconduction.

Estimant que la société Protecta n'avait pas respecté les termes du contrat en commercialisant son procédé sous la marque Procerex, elle l'a assignée le 3 décembre 2014 en paiement de dommages intérêts et en réparation de ses préjudices devant le Tribunal de commerce d'Avignon.

Par jugement du 25 novembre 2016, le Tribunal de commerce d'Avignon a :

- constaté que le litige renvoie à des griefs de non-respect des engagements contractuels de concurrence déloyale/parasitisme et exclut tout grief lié à la propriété intellectuelle de la société la Mésange Verte,

- dit que la société la Mésange Verte n'est pas en droit de revendiquer des manquements à des obligations contractuelles sur la période précédant le 1er novembre 2012,

- dit qu'aux termes du contrat signé le 14 janvier 2013, la société Protecta n'était pas en droit de commercialiser les produits Ecopiège de la société la Mésange Verte sous la marque Procerex et que ce faisant, elle a commis une faute,

- dit que la société la Mésange Verte n'apporte aucune preuve que les clauses de territorialité telle que définies en annexe 2 du contrat du 14 janvier 2013 n'ont pas été respectées postérieurement à sa signature,

- condamné la société Protecta à payer à la société la Mésange Verte la somme de 8000 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'accord contractuel du 14 janvier 2013,

- dit que la société Protecta a créé un piège qui imitait l'Ecopiège de la société la Mésange Verte et que la façon dont elle a commercialisé les 2 produits a créé une confusion dans l'esprit de clientèle,

- dit que ce faisant, la société Protecta s'est rendue coupable de pratiques commerciales trompeuses et de concurrence déloyale,

- condamné la société Protecta à payer à la société la Mésange Verte la somme de 2000 € à titre de dommages-intérêts pour pratique commerciale trompeuse,

- par application du principe de présomption posée par la Cour de cassation, en matière de préjudice causé par la déloyauté, dit que la société la Mésange Verte a subi un préjudice du fait des agissements de concurrence déloyale de la société Protecta qu'il convient de compenser par l'octroi de dommages intérêts,

- condamné la société Protecta à payer à la SARL Mésange Verte la somme de 13 ç200 € titre de dommages intérêts pour cause de préjudice subi pour concurrence déloyale,

- condamné la société Protecta à payer à la société la Mésange Verte la somme de 3500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la société Protecta aux dépens en rejetant toutes autres demandes fins et conclusions.

La société Protecta a relevé appel et la SAS Aedes Protecta venant aux droits de la société Protecta conclut pour voir:

- donner acte à la SAS Aedes Protecta de son appel principal interjeté

- lui donner acte, venant aux droits de la société Protecta absorbée suivant traité de fusion-absorption justifié aux débats, de son intervention et de la reprise à son compte des conclusions de l'appelante,

- faisant droit l'appel principal parte in quam et le disant recevable en la forme est juste au fond,

- confirmant le jugement entrepris en ce qu'il a:

dit que la société la Mésange Verte n'est pas en droit de revendiquer des manquements des obligations contractuelles sur la période précédant le 1er novembre 2012,

dit que la société la Mésange Verte n'apporte aucune preuve que les clauses de territorialité telles que définies en annexe 2 du contrat du 14 janvier 2013 n'ont pas été respectées postérieurement à sa signature,

débouté la SARL Mésange Verte de ses demandes au titre de l'indemnisation de son préjudice moral, de la production de comptabilité de la société Protecta, de la destruction des stocks, du préjudice moral, du retrait des supports de communication et de cessation des actes de concurrence déloyale

- mais l'infirmant pour le surplus en ce qu'il a:

dit qu'aux termes du contrat signé le 14 janvier 2013, la société Protecta n'était pas en droit de commercialiser les produits Ecopiège de la société la Mésange Verte sous la marque Procerex et que ce faisant, elle a commis une faute,

condamné la société Protecta à payer à la société la Mésange Verte à la somme de 8000 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'accord contractuel du 14 janvier 2013,

dit que la société Protecta a créé un piège qui imitait l'Ecopiège de la société la Mésange Verte et que la façon dont elle a commercialisé les 2 produits a créé une confusion dans l'esprit de clientèle,

dit que ce faisant, la société Protecta s'est rendue coupable de pratiques commerciales trompeuses et de concurrence déloyale,

condamné la société Protecta à payer à la société la Mésange Verte la somme de 2000 € à titre de dommages-intérêts pour pratique commerciale trompeuse,

fait application du principe de présomption posée par la Cour de cassation, en matière de préjudice causé par la déloyauté, dit que la société la Mésange Verte a subi un préjudice du fait des agissements concurrence déloyale de la société Protecta qu'il convient de compenser par l'octroi de dommages intérêts,

condamné la société Protecta à payer à la SARL Mésange Verte la somme de 13 200 € titre de dommages intérêts pour cause de préjudice subi pour concurrence déloyale,

condamné la société Protecta à payer à la société la Mésange Verte la somme de 3500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, et aux dépens

Et statuant à nouveau :

- dire et juger qu'il résulte de la commune intention des parties que la société Protecta aux droits de laquelle se trouvela SAS Aedes Protecta était autorisée à commercialiser des pièges de la société Mésange Verte sous la marque Procerex,

- dire et juger qu'en faisant expressément mention au terme Ecopiège sur le produit, son étiquette et sa notice, la société Protecta aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la SAS Aedes Protecta n'a pas cherché à semer la confusion dans l'esprit de la clientèle,

- dire et juger qu'en commercialisant ses propres pièges, différents de ceux de la Mésange Verte, la société Protecta aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la SAS Aedes Protecta n'a fait qu'appliquer le principe de la liberté de commerce d'industrie de la concurrence,

- dire et juger que la société Protecta aux droits de laquelle se trouve la SAS Aedes Protecta n'a commis aucun manquement au titre de ses obligations contractuelles,

- en conséquence, débouter la société la Mésange Verte de l'intégralité de ses demandes fins et prétentions notamment au titre de son appel incident présenté initialement à l'encontre de la société Protecta et qui seraient reprises à l'encontre de la SAS Aedes Protecta,

- dire et juger qu'en exerçant la présente action en justice la SARL de la Mésange Verte a abusé de sa position dominante sur le marché des pièges contre les chenilles processionnaires, en cherchant à éliminer la concurrence de la SAS Aedes Protecta

- en conséquence, condamner la SARL Mésange Verte à lui payer la somme de 32 000 € de dommages intérêts,

- condamner à la SARL Mésange Verte à lui payer la somme de 17 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

La SARL La Mésange Verte forme appel incident pour voir :

Confirmer le jugement déféré :

- en ce qu'il a retenu que le débat qui lui a été soumis ne portait pas sur la propriété intellectuelle de la société la Mésange Verte et qu'il était limité à l'irrespect des engagements contractuels de la société Protecta et de ses actes de concurrence déloyale et de parasitisme,

- en ce que la société Protecta a manqué à ses obligations contractuelles à compter du 1er novembre 2012 en utilisant comme elle l'a fait la marque Procerex sur les produits de la société la Mésange Verte

- en ce que la société Protecta avait commis des pratiques commerciales trompeuses en l'absence d'une claire identification des produits de la Mésange Verte vendus par la société Protecta et en raison de la confusion provoquée par la commercialisation de ses propres produits,

- en ce que la société Protecta a commis des actes de concurrence déloyale en créant la confusion, en commercialisant un piège à chenilles imitant celui de la société la Mésange Verte,

- en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle de la société Protecta en condamnation de la société la Mésange Verte pour procédure abusive et abus de position dominante

- dire que la société Protecta aux droits de laquelle se trouve la SAS Aedes Protecta a manqué à ses obligations contractuelles sur la période précédant le 1er novembre 2012 ainsi que sur la période postérieure à cette date, en commercialisant les pièges à chenilles de la Mésange Verte sous la marque Procerex et non sous la marque Ecopiège et en excédant les limites territoriales les canaux de distribution imposées pour la ventes desdits pièges,

Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- considéré que la société la Mésange Verte n'était pas en droit de revendiquer un manquement à des obligations contractuelles sur la période précédant le 1er novembre 2012,

- retenu que la société Protecta avait respecté ses obligations en matière de restriction des ventes et de territorialité

- rejeté la demande de production de la comptabilité de la société Protecta et de destruction des stocks de colliers Procerex,

- rejeté la demande de la société la Mésange Verte de retrait des supports de communication Ecopiège et de cessation des actes de concurrence déloyale, et la publication du jugement dans 3 journaux,

- ce qu'il a rejeté l'existence d'un préjudice moral et sa réparation

Et statuant à nouveau

- dire que la société Protecta aux droits de laquelle vient la SAS Aedes Protecta a manqué à ses obligations contractuelles sur la période précédant le 1er novembre 2012 ainsi que sur la période postérieure à cette date, en commercialisant les pièges à chenilles de la Mésange Verte sous la marque Procerex et non sous la marque Ecopiège, et en excédant les limites territoriales et canaux de distribution imposés pour la vente desdits pièges,

- condamner la SAS Aedes Protecta à payer la somme de 50 000 € à titre de dommages intérêts au titre de ses manquements contractuels,

- dire que la société Protecta s'est rendue coupable de pratiques commerciales trompeuses et déloyales

- condamner la SAS Aedes Protecta à lui payer la somme de 10 000 € en réparation du préjudice qui découle de la faute issue des pratiques commerciales trompeuses sanctionnées par les articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation,

- ordonner la production de la comptabilité de la SAS Aedes Protecta au titre des ventes de colliers "Procerex" par la société Protecta afin d'apprécier l'étendue du manque à gagner qu'elle subit,

- condamner à la SAS Aedes Protecta au paiement d'une somme qui ne saurait être inférieure à 68 420 € représentant ce manque à gagner, en réparation du préjudice causé par les actes de concurrence déloyale de la SAS Aedes Protecta,

- admettre l'existence d'un préjudice moral pour la société la Mésange Verte et condamner la SAS Aedes Protecta au paiement de la somme de 40 000 € au titre de sa réparation,

-prononcer le rappel des produits de la Mésange Verte et distribués sous le nom de Procerex et ce aux frais de la SAS Aedes Protecta,

-ordonner la destruction des stocks de colliers Procerex,

- accueillir la demande de la société la Mésange Verte de retrait des supports de communication Ecopiège et ce assorti d'une astreinte de 500 € par jour de retard et par infraction constatée à compter de la signification du jugement à intervenir,

- ordonner à la SAS Aedes Protecta de cesser ou de faire cesser ces actes de concurrence déloyale, à savoir la vente directe ou par l'intermédiaire de ses distributeurs et revendeur des produits litigieux dit " colliers Procerex " et ce sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir,

- ordonner la publication du jugement à intervenir dans 3 journaux au choix du demandeur et aux frais de la SAS Aedes Protecta sans que le coût de chaque insertion ne puisse excéder la somme de 3000 €,

- condamner la SAS Aedes Protecta aux dépens et à payer la somme de 10 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile

- rejeter la demande adverse fondée sur un abus de position dominante de la part de la société la Mésange Verte et sur une prétendue procédure abusive,

- rejeter la demande formulée par l'appelante au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- dire que les astreintes prononcées produiront des intérêts au taux légal et seront capitalisées dans les conditions de l'article 1154 du Code civil

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur les manquements contractuels de la SAS Aedes Protecta

- Quant à l'apposition de la marque

La SARL La Mésange Verte soutient que la société Protecta s'était engagée avant l'accord du 14 janvier 2013 à apposer la marque " écopiège " sur les pièges qu'elle lui achetait pour les revendre en soulignant que cette obligation lui avait été rappelée dans différents documents (mails, bons de commande, factures) et reprise dans l'accord conclu le 14 janvier 2013 notamment dans ses articles 1, 2, 5 et 8. Or la SAS Aedes Protecta avait porté la marque Procerex sur l'emballage des pièges vendus en contribuant ainsi à rendre usuel le mot écopiège figurant sur la notice et certains éléments du piège. En réponse à l'argumentaire adverse sur la question du titulaire de la marque, elle souligne qu'elle agit sur le terrain des manquements contractuels et qu'elle exploite en tout état de cause la marque ecopiège avec l'autorisation de son titulaire.

La SAS Aedes Protecta fait valoir que la commercialisation du piège Mésange Verte sous la dénomination "Procerex (r)-Collier " avait tacitement été admise par la SARL La Mésange Verte qui lui avait vendu près de 900 pièges entre mai 2011 et avril 2013 sans que la facture établie le 3 février 2012, puisse à elle seule contredire cette acceptation et cet accord réciproque. La société Protecta n'avait jamais cherché à faire croire aux clients que les pièges Mésange Verte étaient fabriqués par elle : ils étaient au contraire clairement identifiés comme provenant de la société Mésange Verte et la mention " écopiège " figurait sur le sac récepteur, l'étiquette, ou encore les notices, de sorte que personne ne pouvait se méprendre. Elle conteste tout manquement contractuel à l'accord du 14 janvier 2013 dont les termes imposent de recourir à la règle d'interprétation de l'article 1156 du Code civil car l'article 8 imposant d'" utiliser les marques s'appliquant aux produits " ne s'interprète pas comme l'obligation de revêtir les produits achetés à Mésange Verte de la marque Ecopiège, mais imposait une utilisation qu'elle avait respectée puisque le sac récepteur, l'étiquette mais également les notices faisaient tous référence au terme ou à la mention " écopiège ". En tout état de cause, le contrat de distribution ne donnait aucune identification des marques en cause.

Il n'est pas allégué que la relation contractuelle qui s'est nouée entre les deux parties dès l'année 2011 exigeait l'établissement d'un écrit, étant constant qu'en présence d'un contrat consensuel, l'échange des consentements sur les droits et obligations réciproques peut s'établir oralement.

Il convient donc d'en rechercher le contenu.

Les pièces produites par l'intimée révèlent que les parties sont entrées en pourparlers en 2010 pour la vente du piège de la Mésange Verte par la société Protecta en France, en Espagne et en Italie. Le 23 décembre 2010, la SAS Aedes Protecta a adressé un mail à la SARL La Mésange Verte pour lui confirmer " ce qu'il est envisageable de faire pour les 2 années à venir (2011 et 2012) ".

Les parties ont ensuite toujours échangé par messagerie électronique sur la forme juridique à donner à leurs relations envisagées dans un premier temps sous l'angle d'une vente sous licence avec fabrication par La Mésange Verte puis de la vente directe.

Les courriels adressés par la SARL La Mésange Verte à la société Protecta laissent conclure qu'elle attachait une importance particulière à l'identification de son produit puisqu'en 2011, elle y exprimait de manière constante sa préoccupation de faire apparaître le nom ou la marque de son piège. Ainsi dans son mail du 6 janvier 2011, elle mentionnait l'obligation de porter le nom du fabricant et de garder le nom du produit pour une commande ferme de 1000 pièges livrés en 2 fois, dans son mail de février 2011, elle indiquait que la " marque " écopiège " doit apparaître car modèle identique à celui vendu actuellement " Ecotrampa " en Espagne ", dans un mail du mois de juillet 2011, elle écrivait que la Mésange Verte doit apparaître comme le fabricant pour la revente de l'écopiège en Espagne, et être lisible pour la France, dans un mail du 29 septembre 2011, elle mentionnait encore que le logo du fabricant doit être lisible avec apparition de la marque déposée européenne, dans un mail du 08 décembre 2011, elle évoquait la protection du système ecopiège en Espagne, en demandant de nommer son produit sous le nom de " écopiège(r) " en France comme en Espagne, dans un mail enfin du 8 octobre 2012, elle demandait l'apposition de la marque ecopiège sur les packagings.

De son côté, dans deux mails du 26 janvier 2011 et du 10 août 2011, la société Protecta lui proposait de vendre le produit avec apposition de la marque " Procerex Collier ", produit Mésange Verte (ou autre marque).

Ces échanges laissent donc conclure que la SARL La Mésange Verte souhaitait que l'origine de son produit soit clairement identifiée par la clientèle alors que la proposition adverse traduit la volonté de son auteur de le doter de sa marque Procerex, sous laquelle la société Protecta commercialisait déjà son propre piège contre les papillons processionnaires, la question étant de savoir qui a accédé à la demande de l'autre.

Il est établi que postérieurement aux deux mails précités de la société Protecta, la SARL La Mésange Verte a:

- établi un devis le 12 janvier 2012 portant la mention " sous réserve de validation de la présente et d'acceptation de nomination " écopiège (r) ",

- établi un bon de commande en exécution de ce devis portant la mention manuscrite " dénomination " Ecopiège " noter " lu et approuvé " que la société Protecta a effectivement signé et tamponné de son timbre humide précédé de la mention manuscrite " lu et approuvé "

- livré ses pièges à la SAS Aedes Protecta selon factures des 4 mai 2011 (500 pièges), 3 février 2012 (200 pièges) et 4 avril 2012 (150 pièges), la première facture précédée du mail du 6 janvier 2011 rappelant l'obligation de porter le nom du fabricant et la deuxième facture précédée d'un bon de commande lui-même précédé d'un devis mentionnant " sous réserve de validation de la présente et d'acceptation de nomination " écopiège (r) ".

Ainsi au regard des demandes réitérées de la SARL La Mésange Verte sur le maintien de la mention " écopiège (r) " ou encore du nom et du logo " ecopiège ", postérieurement aux propositions de janvier et août 2011, la SAS Aedes Protecta ne peut prétendre que la SARL La Mésange Verte aurait tacitement accepté une vente sous Procerex. Il apparaît au contraire que l'identification de l'origine du produit par la clientèle a été un élément déterminant amenant la SARL La Mésange Verte à lui confier les ventes, étant indifférent de savoir qui était le titulaire de la marque et de ses incidences puisqu'il n'est pas discuté que la SARL La Mésange Verte exploite avec l'autorisation du déposant et qu'elle fonde son action sur le manquement à une obligation déterminante l'ayant amenée à contracter que la société Protecta ignorait d'autant moins que dans un mail du 9 octobre 2012 elle écrivait à sa cocontractante : " pour le logo " ecopiège " cela peut être fait sans délai (pourriez-vous nous adresser le logo par courrier électronique afin qu'on le fasse imprimer et apposer sur les emballages ".

Le devis rappelant la mention " sous réserve de validation de la présente et d'acceptation de nomination " écopiège " a donné lieu à une commande préparée par la sarl La Mésange Verte avec le rappel manuscrit " dénomination Ecopiège " qui a été signée et revêtue du tampon humide de la société Protecta avec la mention manuscrite " lu et approuvé ". Elle traduit un échange des consentements sur ce point et l'acceptation de la société Protecta de se conformer aux exigences de son vendeur sur la question de l'identification des produits, bien avant la signature du contrat.

Le contrat de distribution du 14 janvier 2013 s'inscrit dans cette préoccupation d'identification de la part de l'intimée en ce qu'il précise en préambule que " le concédant souhaite asseoir et conforter la notoriété de ses " produits " en les faisant distribuer par un réseau de ventes motivé et attractif susceptible de contribuer au développement de leurs parts de marché etc ... ". L'article 2 du contrat relatif aux " obligations du concessionnaire " oblige ce dernier à ne vendre " les produits que sous leur présentation d'origine sans la modifier ni l'altérer ". L'article 8 intitulé " protection des marques, dessins et modèles " oblige le concessionnaire à " utiliser les marques s'appliquant au produit dudit contrat (...) ". L'annexe 1 désigne " les produits contractuels " concernés comme étant le piège à chenilles processionnaires de la marque Ecopiège de la marque la Mésange Verte.

Ainsi, les échanges antérieurs, le préambule et l'article 2 empêchent de retenir l'interprétation minimaliste faite par la SAS Aedes Protecta de l'article 8 et de considérer que les mentions écopiège portées sur la notice ou le sac plastique au cours du processus de leur fabrication, suffiraient à l'exécution de son obligation puisqu'elles n'étaient pas visibles par le client.

Il n'est pas discuté que la société Protecta a commercialisé les pièges achetés à la SARL La Mésange Verte sous la marque Procerex sous laquelle elle commercialisait déjà ses pièges contre les papillons processionnaires. Si elle affirme subsidiairement s'être conformée aux demandes de la SARL La Mésange Verte quant à l'identification " écopiège ", force est de constater que la présentation du produit sur les différents sites internet ne comportait pas la mention " écopiège (r) " ni aucune référence à Ecopiège mais uniquement le nom de la marque Procerex. Elle ne justifie d'aucune autorisation à cet égard donnée par la SARL La Mésange Verte alors que le contrat n'autorisait le cessionnaire à apposer son logo, sa marque et ses coordonnées sur les produits du contrat qu'après validation des documents par les deux parties.

Or il n'est justifié d'aucune validation sur cette question.

Il convient de conclure que la société Protecta a bien manqué à cette première obligation.

- Quant aux restrictions territoriales

La SARL La Mésange Verte maintient qu'avant la signature de l'accord du 14 janvier 2013, la société Protecta était déjà assujettie à des restrictions territoriales plusieurs fois rappelées dans des mails à la partie adverse qui n'avait davantage pas respecté ces restrictions après la conclusion de l'accord écrit.

La SAS Aedes Protecta soutient qu'elle n'était assujettie à aucune restriction avant la signature de l'accord et qu'elle pouvait commercialiser ses propres pièges partout où elle l'entendait. Les exemples donnés par la SARL La Mésange Verte pour établir ce manquement après la signature du contrat se rapportaient en réalité à cette période antérieure exempte de toute restriction ou concernaient encore des produits non soumis à cette restriction.

Dans le cadre de leurs pourparlers électroniques, les parties ont abordé la question des marchés concernés, envisagée de manière restrictive puisque :

- dans un mail du 23 décembre 2010, la société Protecta souhaitait, intégrer le marché français (jardinerie traditionnelle, coopérative agricole hors enseignes de distributeurs nationaux : gamm Vert/ Jardiland: Truffaut, Botanic) et le marché italien en 2012, le marché espagnol étant exclu a priori,

- dans un mail du 26 septembre 2011, la SARL La Mésange Verte mentionnait explicitement les restrictions territoriales souhaitées qui concernaient les réseaux de grande distribution grand public: Lisa, libre-service agricole, jardineries, sites actifs de vente en ligne sur Internet.

Il s'avère donc que les parties étaient d'accord sur le principe d'une restriction territoriale et d'une limitation de secteurs d'activités, portant notamment sur l'exclusion des enseignes de distributeurs nationaux.

Cette question a encore été abordée en cours d'exécution des relations commerciales puisque dans mail du 22 novembre 2011, la SARL La Mésange Verte se plaignait de la présence des écopièges en vente dans des jardineries de la Camn autour de Nantes et que le 15 juin 2012 le représentant de la société Protecta lui répondait : " je ne me souviens pas précisément des accords sur la distribution mais à quelques exceptions près (rares à trouver) cela ne se trouve pas dans les rayons des magasins Lisa Jardineries je vois avec mes commerciaux et reviens vers vous cette semaine ". Une semaine plus tard, il lui écrivait encore " je ne retrouve pas de trace d'un quelconque accord écrit, du coup, rien d'écrit n'a été répercuté à nos commerciaux qui certainement ont pu en placer çà et là en jardinerie quand la demande était là " en concluant la nécessité de mettre leur accord par écrit.

Elle n'a alors pas contesté l'existence de restrictions territoriales en vigueur avant la signature du contrat et a minimisé les infractions commises.

L'accord du 14 janvier 2013 a ensuite prévu que le territoire concédé se limitait aux collectivités publiques, aux établissements publics, aux associations et à tous les organismes spécialisés dans la forêt les espaces verts avec, une exclusion relative aux réseaux de la grande distribution, grand public et spécialement, les jardineries, les pépinières, les libres services agricoles, des sites Internet de vente et les professionnels de la destruction des nuisibles.

Invoquant encore des infractions à ces restrictions, la SARL La Mésange Verte produit :

- un constat d'huissier du 25 février 2014, établi avant le terme du contrat comportant une capture d'écran des sites de distribution N4D, Zero Nuisible, Hello Pro de pièges de chenilles processionnaires présentées sous la marque Procerex Collier dont la photographie laisse indiscutablement conclure qu'il s'agit d'un piège de la Mésange Verte reconnaissable par ses éléments constitutifs (tuyau blanc notamment),

- les catalogues de professionnels et de pépinières et jardineries (Puteaux SA Le souffle vert) dont les photographies laissent conclure qu'il s'agit effectivement de son piège et non pas de celui de la SAS Aedes Protecta

Il convient donc en conséquence de tenir pour établis plusieurs manquements de la SAS Aedes Protecta aux restrictions de distribution qu'elle devait respecter en exécution des accords tant verbal qu'écrit.

Sur les demandes fondées sur les actes de concurrence déloyale et de parasitisme

La SAS Aedes Protecta conteste le grief de la pratique commerciale trompeuse qui n'est caractérisée au sens de l'article L. 121-1-1 du Code de la consommation que si celui qui s'en prétend victime apporte la preuve que l'acte incriminé a déterminé le choix du consommateur. Or il n'y avait eu aucune confusion possible en l'espèce, puisqu'elle avait commercialisé le produit de Mésange Verte sous la dénomination " écopiège " sans chercher à occulter la provenance du produit ou à faire croire aux clients qu'elle fabriquait les pièges de la société Mésange Verte qui ne détient en tout état de cause aucun droit sur la marque en cause. Elle ajoute que le piège Mésange Verte restait aisément reconnaissable sur les sites Internet, notamment du fait de la mise en ligne de sa notice, des différences les deux pièges et de la mention de leur origine. Elle oppose le principe de la liberté du commerce et de l'industrie en contestant s'être inscrite dans le sillage de la partie adverse ou avoir acquis une renommée sur le marché des pièges grâce aux investissements de sa cocontractante.

La SARL La Mésange Verte fait grief à la société Protecta d'avoir généré une double confusion dans l'esprit du public en apposant le nom Procerex sur le piège Ecopiège puis en ayant fabriqué un produit quasi identique. Au titre de la première, elle lui reproche deux pratiques commerciales trompeuses consistant à avoir organisé la vente des pièges de la Mésange Verte sous la marque Procerex dont l'origine était ainsi parasitée, puis à exploiter cette confusion avec la commercialisation de son propre piège à chenille grâce à la renommée indûment acquise. Au titre de la seconde, elle critique la mise sur le marché de ce piège qui est la copie quasi servile et déloyale de son piège

* L'article L. 121-1 du Code de la consommation dispose qu'une pratique commerciale est trompeuse lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent (1°).

Une pratique commerciale est réputée trompeuse au sens de cet article lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent, et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service, en le conduisant à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement.

Il convient donc de rechercher si la pratique en cause - vendre son piège sous l'intitulé Procerex - était susceptible d'entraîner une telle altération dans l'esprit de la clientèle.

La société Protecta a commercialisé le piège Mésange Verte sous le nom de Procerex. Les mentions " Ecopiège " figurant sur certains éléments du piège (notice, sac récepteur) n'étaient pas visibles au moment de l'achat et ne pouvaient donc pas renseigner la clientèle qu'il s'agissait d'un produit de la Mésange Verte. Achetant un produit emballé sous le nom Procerex, le client a effectivement pu en situer l'origine au travers de ce nom sans que l'indication du terme Ecopiège sur les éléments constitutifs du piège accessibles une fois l'achat effectué et l'article déballé puisse rectifier cette analyse puisque ce terme y apparaît davantage pour désigner le produit de manière usuelle.

Pour autant, il incombe à la sarl La Mésange Verte de démontrer que cette pratique aurait modifié de manière substantielle le comportement des consommateurs qui n'étaient pas en l'espèce des particuliers mais des professionnels de la grande distribution ou des personnes morales.

Elle indique à cet égard que la revue Horticulture & Paysage avait prévu de publier en mai 2015 un article sur le piège fabriqué par la société Protecta en illustrant le produit sous la référence l'Ecopiège(r) pour finalement corriger cette mention par celle de Procerex(r)Collier après le signalement fait en ce sens par l'Inra. Ainsi cet épisode montre que s'il pouvait arriver aux professionnels du secteur de ne pas distinguer les deux produits, ils bénéficiaient au final d'une expertise pour l'éviter et en l'occurrence l'erreur sur l'origine s'était effectuée au détriment de Procerex et non pas de la Mésange Verte.

La circonstance que certains de ces clients associent entre eux les différents éléments de chaque piège ne traduit pas forcément cette altération dans l'esprit du consommateur mais davantage la compréhension du caractère interchangeable des éléments constitutifs des deux pièges répondant à un principe de construction identique.

Ainsi la preuve du caractère substantiel de l'altération du comportement économique du consommateur n'est pas rapportée de sorte que la SARL La Mésange Verte ne peut invoquer le deuxième grief tenant au fait d'une exploitation par la société Protecta de cette " confusion grâce à la commercialisation de son propre piège "

* Il est constant que le simple fait de copier un produit concurrent qui n'est pas protégé par des droits de propriété intellectuelle ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale.

Force est de constater à cet égard que la SARL La Mésange Verte ne fonde pas son action en considération d'un droit de propriété intellectuelle protégeant le piège qui a été inventé par ses fondateurs.

Le piège que la société Protecta a mis sur le marché en 2014 présente effectivement des ressemblances de construction avec celui de la SARL La Mésange Verte à tel point que les différents éléments des deux pièges sont interchangeables entre eux puisque les professionnels présentent le sac de la Mésange Verte pour recharger le piège de Procerex. Pour autant, en soutenant que le piège Procerex est une copie " quasi " servile de son propre piège, la SARL La Mésange Verte admet également qu'il s'en distingue et force est de constater que le tuyau de descente, le collier, le sac et son système d'accroche sont différents dans les formes et les couleurs.

Il ne peut donc s'agir d'une copie servile engendrant un risque de confusion.

Et la SARL La Mésange Verte ne justifie pas son grief tenant à la copie du discours commercial, des visuels et médias promotionnels puisque les pièces invoquées par la SARL La Mésange Verte sont issues d'un catalogue Cnam 2014 qui ne permet pas d'exclure que le produit cité à titre d'exemple à l'appui de ce grief ne soit pas encore celui de la Mésange Verte commercialisé sous la marque Procerex

Cependant la liberté dont disposait la société Protecta dans le cadre de la mise sur le marché de son produit, restait conditionnée à un comportement loyal exempt de parasitisme qui consiste, pour un acteur économique, à se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements, indépendamment de tout risque de confusion ".

Ce parasitisme peut être incarné par un produit et/ou son emballage, mais également par une méthode de commercialisation.

En présence d'un produit de conception ingénieuse mais au demeurant simple, il n'est pas démontré que la SARL La Mésange Verte aurait dû investir matériellement et intellectuellement pendant 7 ans pour le mettre au point et que la société Protecta aurait ainsi profité à moindre coût desdits investissements.

Par contre, dans le cadre de l'exécution du contrat de distribution signé le 14 janvier 2013, la société Protecta n'a pas eu un comportement loyal puisqu'elle a, au mépris des stipulations du contrat, commercialisé le piège de la Mésange Verte sous sa marque Procerex en s'introduisant sur des marchés qu'elle n'aurait pas obtenus, faute d'être en capacité de leur présenter un piège pour lutter contre les chenilles processionnaires.

Ainsi seule la méthode de commercialisation du piège de la Mésange Verte est en cause, puisqu'elle a permis à la société Protecta de se constituer une assise sur les marchés concernés notamment à l'étranger en usurpant ainsi une notoriété revenant à la première pour une invention qui a permis de neutraliser de manière écologique des nuisibles dangereux pour les humains et les animaux.

Elle s'est à ce titre placée dans le sillage de la sarl La Mésange Verte et a bien commis le parasitisme reproché.

Sur les préjudices

Au titre des manquements contractuels

La SARL La Mésange Verte soutient son droit à être indemnisée au visa des articles 1142 et 1134 du Code civil, pour les manquements contractuels ayant généré un préjudice lié à la perte de certains distributeurs à qui elle avait concédé des exclusivités de distribution ainsi que la perte de secteurs entiers de distribution qui auraient acheté ses stocks si la société Protecta n'avait pas outrepassé les limites contractuelles de la distribution de ces pièges.

Excluant tout manquement contractuel de sa part, la SAS Aedes Protecta conteste l'existence du préjudice allégué à ce titre qui ne repose sur aucune étude de marché notamment

Aux termes de l'article 1147 du Code civil dans sa rédaction applicable aux éléments de la cause, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages-intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. L'article 1149 précise que les dommages intérêts dus aux créanciers, sont en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé.

La sarl La Mésange Verte justifie d'un seul signalement effectué par le directeur Biotope le 14 juin 2012 lui signalant la présence " d'exemplaires du produit Procerex " dans une jardinerie de la Cnam autour de Nantes à destination du grand public, lui rappelant qu'il avait pourtant obtenu l'exclusivité de la distribution sur ce produit.

Ce seul document est insuffisant à établir un préjudice financier lié à la perte de ce distributeur et des autres et de la même manière, l'argument tenant à la perte " de secteurs entiers de distribution " est ensuite affirmée mais nullement quantifiée ni davantage estimée au regard d'éléments précis étant relevé que la vente des pièges concédée à la société Protecta s'est limitée, au vu des pièces produites, à 900 pièges.

Par contre, n'étant pas discuté qu'il subsiste sur le marché des pièges de la Mésange Verte commercialisés par la SAS Aedes Protecta sous la marque Procerex en exécution des relations commerciales entretenues avec cette dernière, rien ne s'oppose à sanctionner le manquement contractuel retenu et de faire droit à la demande de l'intimée tendant au rappel des produits de la Mésange Verte et distribués sous le nom de Procerex, aux frais de la SAS Aedes Protecta.

Au titre des actes de concurrence déloyale et de parasitisme

La SARL La Mésange Verte invoque un préjudice financier résultant de la reproduction quasi servile de son produit et de la reprise à l'identique de l'ensemble des éléments qui en constituent l'identité visuelle, qui avaient contribué à la priver d'une clientèle et de ventes dont elle aurait dû seule bénéficier. Invoquant un détournement de clientèle auprès de la grande distribution, elle fait valoir qu'entre 2012 et 2013, cette clientèle représentait 50 % de son chiffre d'affaires qui avait baissé de 60 % en 2013 et en 2014 et que les autres ventes, hors grande distribution, avaient également été affectées, en chiffrant un manque à gagner de 68'420 € de chiffre d'affaires. Elle invoque encore sur ce point un préjudice moral lié à la confusion absolue générée par Protecta dont le produit de moindre qualité sera confondu avec le sien.

La SAS Aedes Protecta exclut tout préjudice faisant grief au premier juge d'avoir élaboré le principe " d'une présomption de préjudice " en allouant de manière forfaitaire des dommages et intérêts à hauteur de 20 % du chiffre d'affaires. Elle soutient qu'il n'est pas démontré que l'élaboration du piège ait demandé sept années de recherche, d'études soulignant enfin que le bilan 2014 produit par la société Mésange Verte permet de constater une augmentation des ventes de marchandises de 441 % et une augmentation des produits d'exploitation entre 2013 et 2014 à hauteur de 10 % en concluant a fortiori à l'inexistence d'un préjudice moral.

Il n'est pas établi que les actes de parasitisme retenus à l'encontre de la société Protecta soit la cause de la baisse du chiffre d'affaires évoquée sur le secteur étant relevé que la SARL La Mésange Verte reconnaît que d'autres pièges ont été mis sur le marché de sorte que l'offre pour ce type de produit s'est effectivement accrue par rapport à la demande. Il a déjà été vu que la perte de distributeurs n'a pas été démontrée et la seule perte de clientèle que la SARL La Mésange Verte démontre se rapporte à un seul cas et elle est motivée par le prix plus attractif du marché proposé par la SAS Aedes Protecta. Ainsi le préjudice financier allégué en lien avec les manquements retenus n'est-il pas démontré et la SAS Aedes Protecta soulève à juste titre qu'aucune étude de marché étayant les prétentions financières de la SARL La Mésange Verte n'est produite.

Il apparaît seulement en conclusion que le parasitisme auquel s'est livré la société Protecta lui a procuré une économie de moyens puisqu'elle s'est introduit sur des marchés dans le cadre d'une convention de distribution qu'elle n'a pas exécutée loyalement pour ensuite bénéficier d'une assise lui permettant d'écouler un produit quasi identique.

L'absence d'un lien de causalité entre les manquements retenus à l'encontre de la société Protecta et le préjudice financier allégué n'étant pas établi, il convient de débouter la SARL La Mésange Verte de sa demande d'indemnisation à ce titre et de celle connexe, tendant à la production de la SAS Aedes Protecta de sa comptabilité au titre des ventes de colliers Procerex

Par contre, il convient de retenir l'existence d'un préjudice moral subi par la SARL La Mésange Verte résultant d'une part d'un manquement à l'obligation de loyauté de son cocontractant dans l'exécution de la convention servant d'assise ensuite à la future commercialisation de son produit concurrentiel mis au point, trois ans à peine après le début des relations commerciales

Ce préjudice moral sera indemnisé à hauteur de la somme globale de 40 000 euros

Il apparaît ensuite que les préjudices subis sont suffisamment réparés par l'allocation de dommages intérêts pour préjudice moral et par les injonctions faites à la SAS Aedes Protecta de sorte que les demandes relatives aux publications aux frais de celle-ci de la présente décision sera rejetée

Sur la demande en dommages-intérêts de la SAS Aedes Protecta

L'appréciation inexacte qu'une partie fait de ses droits ne constituant pas en soi une faute caractérisant un abus du droit d'agir en justice ni une quelconque résistance abusive, en l'absence de justification d'un préjudice spécifique, il convient de rejeter la demande additionnelle de la SAS Aedes Protecta qui succombe de surcroît partiellement de sorte que l'action engagée par la SARL La Mésange Verte ne peut s'inscrire dans un abus de position dominante

Sur les frais de l'instance :

La SAS Aedes Protecta, qui succombe, devra supporter les dépens de l'instance et payer à la SARL La Mésange Verte une somme équitablement arbitrée, à 4000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Par ces motifs, LA COUR, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a dit qu'aux termes du contrat signé le 14 janvier 2013, la SAS Aedes Protecta n'était pas en droit de commercialiser les produits Ecopiège de la société Mésange Verte sous la marque Procerex et que ce faisant, elle a commis une faute. Et statuant à nouveau, Déboute la SARL La Mésange Verte de ses demandes au titre des pratiques commerciales trompeuses. Dit que la société Protesta aux droits de laquelle se trouve la SAS Aedes Protecta a manqué à ses obligations contractuelles et commis des actes de parasitisme Condamne la SAS Aedes Protecta à payer à la SARL La Mésange Verte la somme de 40 000 euros en réparation de son préjudice moral, Déboute la SARL La Mésange Verte de ses demandes en paiement au titre d'un préjudice financier dont le lien de causalité avec les manquements retenus de la SAS Aedes Protecta n'est pas établi, Ordonne à la SAS Aedes Protecta de procéder à ses frais au rappel des produits de la Mésange Verte et distribués sous le nom de Procerex et de les restituer à la SARL La Mésange Verte. Déboute la SARL La Mésange Verte de ses autres demandes en paiement et accessoires, Déboute la SAS Aedes Protecta de sa demande en dommages-intérêts pour procédure abusive, Dit que la SAS Aedes Protecta supportera les dépens de première instance et d'appel et payera à La SARL La Mésange Verte une somme de 4000 € par application de l'article 700 du Code de procédure civile. La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine Codol Présidente et par Madame Patricia Siourilas, greffière présente lors de son prononcé.