CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 30 mars 2018, n° 17-10557

La société Pigeon Propre a été constituée le 1er décembre 1995. Elle est aujourd'hui inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Nanterre depuis le 12 février 2010, date du transfert de son siège social depuis la région toulousaine. Elle a pour activité au terme de son extrait Kbis le " nettoyage tous types locaux, fabrication et mise en œuvre de protection anti pigeon. " et a pour gérant M. Frédéric T..

Elle a réservé les noms de domaine pigeon-propre.com et pigeon-propre.fr les 26 mai 2008 et 24 juin 1999.

M. Stéphane T. a été salarié de la société Pigeon Propre du 25 janvier 1999 au 21 décembre 2007. Il a été embauché en qualité de technicien de maintenance puis par avenant du 24 janvier 200 comme technicien métreur.

Il a ensuite été salarié de la société toulousaine HDD qui selon la société Pigeon Propre avait été son sous-traitant avant de devenir son concurrent.

M. T. a ensuite créé le 2 février 2011 la société Clean Pigeon spécialisée dans la désinfection, désinsectisation et dératisation dont il a pris la gérance.

Agissant pour le compte de la société Clean Pigeon, il a déposé le 17 janvier 2011 la marque française semi-figurative Clean Pigeon n° 3798008 pour les produits et services des classes 35,37,40 et 43 "Publicité ; diffusion de matériel publicitaire (tracts, prospectus, imprimés, échantillons) ; publication de textes publicitaires ; diffusion d'annonces publicitaires ; relations publiques ; Présentation de produit anti-pigeons pour la vente au détail sur tout moyen de communication ; location de machines de chantier ; nettoyage de bâtiments (ménage), d'édifices (surfaces extérieures) ou de fenêtres ; désinfection ; dératisation ; installation, entretien et réparation de machines ; Service de depigeonnisation ; Abattage et reclassement d'animaux (pensions pour animaux)" :

Le 2 février 2011, la société Clean Pigeon a réservé le nom de domaine cleanpigeon.fr.

La société Pigeon Propre a quant à elle déposé le 9 septembre 2014 une marque française semi-figurative Pigeon Propre enregistrée sous le n° 4116498 pour des produits et services en classes 9 pour des " appareils et instruments scientifiques, de conduite et de distribution du courant électrique pour la répulsion des volatiles " et en classe 37 pour des services de " nettoyage de bâtiments (ménage), d'édifices (surfaces extérieures), de fenêtres, de locaux, de sols. Désinfection. Dératisation. Services de réparation et d'entretien de matériels destinés au nettoyage de bâtiments, d'édifices (surfaces extérieures), de fenêtres, de locaux, de sols et à la répulsion des volatiles ".

Le 2 juillet 2015, par courrier recommandé de par son avocat, la société Pigeon Propre, invoquant un risque de confusion entre la marque de la société Clean Pigeon et sa dénomination sociale Pigeon Propre et un dépôt opéré en fraude de ses droits a mis en demeure la société Clean Pigeon de cesser toute utilisation à quelques titres que ce soit, et notamment en tant que dénomination sociale, marque ou nom de domaine, du signe Clean Pigeon et de renoncer intégralement à sa marque française semi-figurative ainsi que de lui transférer le nom de domaine cleanpigeon.fr et de cesser toute référence à ses réalisations sur son site internet et dans sa plaquette publicitaire.

Puis, par acte d'huissier du 28 septembre 2015, elle a assigné la société Clean Pigeon devant le tribunal de grande instance de Paris en nullité de marque et en concurrence déloyale et parasitaire.

Par un jugement en date du 15 septembre 2016, le tribunal a :

- Rejeté les demandes de la société Pigeon Propre tant au titre de la contrefaçon qu'à celui de la concurrence déloyale et parasitaire,

- Rejeté la demande de la société Pigeon Propre au titre des frais irrépétibles,

- Condamné la société Pigeon Propre à payer à la société Clean Pigeon la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamné la société Pigeon Propre à supporter les entiers dépens de l'instance.

La société Pigeon Propre a interjeté appel de cette décision le 24 mai 2017 par déclaration au greffe.

Par ses dernières conclusions notifiées le 09 novembre 2017, la société Pigeon Propre demande à la cour de :

- Infirmer le jugement en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau de :

- Prononcer la nullité de la marque française semi-figurative " Clean Pigeon " n°3798008 dont est titulaire la société Clean Pigeon, pour l'intégralité de ses produits et services,

- Dire que mention de cette annulation sera inscrite au registre national des marques de l'Institut National de la Propriété Industrielle, à la diligence du greffier ou de la société Pigeon Propre,

- Dire et juger que la société Clean Pigeon a commis des actes de concurrence déloyale à l'égard de la société Pigeon Propre en adoptant une marque et une dénomination sociale Clean Pigeon ainsi qu'un nom de domaine www.cleanpigeon.fr créant un risque de confusion avec la dénomination sociale antérieure Pigeon Clean ainsi que les noms de domaine www.clean-pigeon.fr et www.clean-pigeon.com antérieurs et, en conséquence, - Interdire à la société Clean Pigeon de faire usage, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit dans la vie des affaires, et notamment à titre d'enseigne, de nom commercial, de dénomination sociale ou de nom de domaine, du signe Clean Pigeon, sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée et par jour de retard à compter d'un délai de 8 jours suivant la signification de l'arrêt à intervenir,

- Ordonner la modification de la dénomination sociale de la société Clean Pigeon au Registre du Commerce et des Sociétés d'Evry dans le mois suivant la signification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard passé ce délai,

- Ordonner la radiation du nom de domaine www.cleanpigeon.fr et des liens qui lui sont associés sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de 8 jours suivant la signification du jugement à intervenir,

- Ordonner à la société Clean Pigeon de supprimer les références commerciales qui ne sont pas les siennes mais celles de la société Pigeon Propre, sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée et par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de 8 jours suivant la signification du jugement à intervenir,

- Condamner la société Clean Pigeon à payer à la société Pigeon Propre la somme de 30 000 euros en réparation des actes de concurrence déloyale commis du fait de l'atteinte à la dénomination sociale et aux noms de domaine www.clean-pigeon.fr et www.clean-pigeon.com antérieurs de la société Pigeon Propre,

- Condamner la société Clean Pigeon à payer à la société Pigeon Propre la somme de 10 000 euros en réparation des actes de concurrence déloyale résultant de la reprise de ses références commerciales et du détournement de clientèle,

En tout état de cause

- Débouter la société Clean Pigeon de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

- Se réserver la possibilité de liquider les astreintes,

- Condamner la société Clean Pigeon à verser à la société Pigeon Propre la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamner la société Clean Pigeon aux entiers dépens d'instance, dont distraction au profit de TESLA AARPI, agissant par Maître Olivier R..

Par ses dernières conclusions notifiées le 13 décembre 2017, la société Clean Pigeon demande à la cour de :

- Dire et juger que l'appel de la société Pigeon Propre est mal fondé,

-Débouter la société Pigeon Propre de sa demande d'infirmation du jugement du 15 septembre 2016,

- Recevoir la société Clean Pigeon de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- Débouter la société Pigeon Propre de l'ensemble de ses demandes,

- Condamner la société Pigeon Propre à verser à la société Clean Pigeon la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 11 janvier 2018.

MOTIFS

Sur la validité de la marque française semi-figurative Clean Pigeon n°3798008

La société Pigeon Propre sollicite de la cour qu'elle prononce la nullité de la marque Clean Pigeon pour indisponibilité du signe en vertu de l'article L. 711-4 du Code de la propriété intellectuelle, lequel dispose que :

" Ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs et notamment : [']

b) A une dénomination ou raison sociale, s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public ".

La cour constate qu'en cause d'appel seule l'indisponibilité du signe Clean Pigeon du fait de la dénomination sociale antérieure Pigeon Clean, au sens de l'article L. 711-4 b) ci-dessus reproduit est opposée pour solliciter l'annulation de la marque semi figurative n°3798008, aucun argument n'étant avancé pour d'autres causes d'annulation du signe.

Il ressort des pièces versées aux débats et des écritures des parties que la société Pigeon Propre a depuis sa création en 1995 eu cette dénomination sociale et s'est fait connaître sous ce nom pour des activités de protection " anti-volatiles ", et notamment les pigeons et de nettoyage des bâtiments et l'installation d'équipements anti-volatiles et leur entretien.

La marque contestée de la société Clean Pigeon a été déposée pour les produits et services : " Publicité ; diffusion de matériel publicitaire (tracts, prospectus, imprimés, échantillons) ; publication de textes publicitaires ; diffusion d'annonces publicitaires ; relations publiques ; présentation de produit anti-pigeons pour la vente au détail sur tout moyen de communication ; location de machines de chantier ; nettoyage de bâtiments (ménage), d'édifices (surfaces extérieures) ou de fenêtres ; désinfection ; dératisation ; installation, entretien et réparation de machines ; service de depigeonnisation ; abattage et reclassement d'animaux (pensions pour animaux) ".

Ces produits et services recoupent l'activité réellement exercée de la société Pigeon Propre.

Pour autant, l'existence du risque de confusion exigé par l'article L. 711-4 b) suppose également que la dénomination sociale soit distinctive à l'égard des produits et services en cause qui constituent tout ou partie de l'activité de la personne morale et que les signes soient identiques ou similaires.

Or, le terme commun Pigeon qui se retrouve dans les deux signes est peu distinctif par rapport à une activité essentiellement tournée vers la protection anti-pigeon et l'installation d'équipements anti-volatile.

Il convient cependant de vérifier si la dénomination Pigeon Clean reste similaire à Clean Pigeon et s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public.

L'appréciation de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes Pigeon Clean et Clean Pigeon doit être fondée sur l'impression d'ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants.

Les deux signes ont en commun le mot Pigeon qui est un mot générique pour désigner un type de volatile de sorte que son emploie ne confère aucune distinctivité aux marques; dans la marque première le mot Pigeon est précédé de l'adjectif propre qui sont deux mots français alors que dans la marque seconde il est précédé d'un terme anglais " clean " qui, pour le consommateur d'attention moyenne, désigne ce qui est propre ou dans le langage courant et signifie nettoyer au sens de la traduction anglaise.

Toutefois, d'un point de vue visuel, le terme Pigeon est en attaque dans la dénomination sociale alors qu'il est en second dans la marque déposée dans laquelle l'attaque se fait par un mot anglais Clean, visuellement différent de Propre. De plus, la marque comprend des éléments figuratifs constitués de pigeons en vol et une typographie particulière du mot " clean " écrit en vert sur un carré bleu : ceux-ci, absents de la dénomination sociale. Dès lors l'impression visuelle est différente.

Phonétiquement, les termes français Pigeon Propre se disent avec une césure obligatoire entre les deux mots alors que Clean Pigeon peut se dire d'un sans césure. L'attaque par un mot anglais confère au groupement de mots une sonorité différente des deux mots français de la dénomination sociale.

Il résulte de ces éléments que les différences entre les deux signes sont telles que le risque de confusion doit être écarté.

Ainsi, le jugement du tribunal sera confirmé en ce qu'il a jugé que le signe complexe constituant la marque était disponible au jour du dépôt et ne porte pas atteinte aux droits opposés par la société Pigeon Propre dont la demande de nullité doit être rejetée de ce chef.

Sur la concurrence déloyale et parasitaire

La société Pigeon Propre demande également l'infirmation du jugement qui l'a déboutée de sa demande fondée sur la concurrence déloyale et parasitaire. Elle allègue que l'usage de la dénomination sociale " Clean Pigeon " et du nom de domaine cleanpigeon.fr, qui présentent des similitudes visuelles et conceptuelles et se rapportent à des activités concurrentes, crée un risque de confusion avec sa dénomination sociale, son nom commercial et ses noms de domaine. Elle ajoute que la SARL Clean Pigeon utilise ses références commerciales en se présentant comme la réalisatrice d'installations de dépigeonnage sur d'importants monuments historiques que sont le château de Saint-Germain- en-Laye et la cathédrale d'Amiens. Elle précise qu'elle se prévaut dans son discours commercial d'une ancienneté et d'une expérience de 12 ans sur le marché alors qu'elle n'est immatriculée que depuis 2011.

Elle se prévaut essentiellement d'une brochure publicitaire non datée et d'un extrait du site cleanpigeon.fr (pièces 9 et 26).

S'agissant de l'utilisation de la dénomination sociale et du nom de domaine Clean Pigeon opposés à la dénomination sociale, au nom commercial et aux noms de domaine de la société Pigeon Propre il sera repris l'argumentation développée précédemment quant à l'absence de similitudes des seuls termes verbaux et de confusions possibles entre ces termes.

S'agissant de la plaquette et du site, il est exact qu'il est entretenu une ambiguïté entre l'expérience de 12 années revendiquée par M. T., parfaitement justifiée, et celle de la société qui elle n'a été créée qu'en 2011.

Ainsi, si la page 2 de la plaquette est tout à fait précise sur le fait que c'est M. T. qui peut revendiquer cette ancienneté, la dernière page de la plaquette qui revendique " plus de 12 ans d'expérience à votre service " concerne la société et non plus son gérant.

De même lorsque dans cette même page il est fait état des références, on comprend qu'il s'agit des références de la société et non de son gérant.

Or, parmi les dites références, figurent les deux monuments historiques que sont le château de Saint-Germain-en- Laye et la cathédrale d'Amiens, alors qu'il ressort des pièces versées aux débats que si la société Pigeon Propre est intervenue pour ces deux monuments, rien ne prouve que ce fut le cas de la société Clean Pigeon, qui s'est ainsi immiscée dans le sillage de la société Pigeon Propre en reprenant à son compte le travail et le savoir-faire de celle-ci dans la réalisation de deux chantiers.

Il convient d'ailleurs de noter que la société Clean Pigeon qui ne conteste pas la réalité de cette plaquette publicitaire produit aux débats une nouvelle plaquette plus récente sur laquelle les deux références au château de Saint-Germain en Laye et à la cathédrale d'Amiens ne sont plus inscrites.

Ces faits constituent des faits de parasitisme et de concurrence déloyale qu'il convient de réparer par l'octroi d'une somme de 3 000 euros, sans qu'il y ait lieu de faire droit aux mesures d'interdiction demandées.

Sur les frais et les dépens

La société Clean Pigeon condamnée au titre du parasitisme et de la concurrence déloyale sera condamnée aux dépens de la procédure.

Elle sera également condamnée à payer partie des frais exposés par la société Pigeon Propre sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

Par ces motifs, Infirme le jugement sauf en ce qu'il a rejeté les demandes de la société Pigeon Propre du chef de la contrefaçon et, Condamne la société Clean Pigeon à payer à la société Pigeon Propre la somme de 3 000 euros au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, Condamne la société Clean Pigeon à payer à la société Pigeon Propre la somme de 2 000 euros pour ses frais irrépétibles au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Déboute les parties du surplus de leurs demandes, Condamne la société Clean Pigeon aux dépens de la procédure avec distraction au profit de TESLA AARPI, agissant par Maître Olivier R..