Cass. com., 5 avril 2018, n° 16-19.186

LA COUR : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 mai 2016), que la société Bouygues télécom (la société Bouygues) a saisi le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité de la concurrence (l'Autorité), de pratiques d'abus de position dominante mises en œuvre par la société Orange France et la Société française du radiotéléphone (la société SFR) sur le marché de la téléphonie mobile, en leur reprochant d'avoir généralisé, dans leurs forfaits respectifs, des offres d'appels " on net illimité " ; que par une décision n° 12-D-24 du 13 décembre 2012, l'Autorité a dit établi que la société Orange France, en tant qu'auteur des pratiques, et la société France télécom, en sa qualité de société mère, d'une part, et la société SFR, d'autre part, avaient enfreint les dispositions de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et de l'article L. 420-2 du Code de commerce en mettant en œuvre, depuis 2005, une différenciation tarifaire abusive entre les appels " on net " vers leurs propres réseaux et les appels " off net " à destination des réseaux concurrents et leur a infligé des sanctions pécuniaires ; que, les sociétés Orange France et France télécom, devenues la société Orange, et la société SFR ayant formé un recours en annulation et en réformation de cette décision, la cour d'appel, après avoir, par un premier arrêt, rejeté les moyens d'annulation et, sur le fond, saisi la Commission européenne d'une demande d'avis, a, par l'arrêt attaqué, réformé la décision de l'Autorité mais seulement quant au montant des sanctions infligées ;

Sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, du pourvoi n° K 16-19.186 : - Attendu que la société SFR fait grief à l'arrêt de ne réformer la décision que sur le montant des sanctions infligées alors, selon le moyen : 1°) que le juge qui statue sur un abus de position dominante, ne peut pas refuser d'appliquer les critères et les tests économiques antérieurement admis par la doctrine économique et utilisés par les instances européennes ; qu'en décidant au contraire que l'Autorité avait pu valablement s'affranchir en l'espèce du test du ciseau tarifaire après avoir admis que " la pratique en cause pouvait, ainsi que l'ont fait les rapporteurs à la suite de la plainte, être examinée au regard du test de ciseau tarifaire, qui consiste à déterminer si l'opérateur qui se dit victime d'une pratique abusive est en mesure de produire une offre au moins aussi attractive que celle de l'opérateur dominant, compte tenu des coûts que représente l'accès au produit ou au service fourni par ce dernier ", la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code de commerce ; 2°) que le juge de la concurrence ne peut appliquer que les critères et tests antérieurement admis par la doctrine économique et la jurisprudence ; qu'en décidant au contraire que l'Autorité avait pu valablement apprécier la pratique en cause en fonction d'un test économique spécialement élaboré par celle-ci pour le présent litige ; la cour d'appel qui a méconnu le principe de sécurité juridique, a violé les articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code de commerce ;

Mais attendu qu'ayant constaté que les pratiques dénoncées consistaient dans la commercialisation d'offres, dites d'abondance, sur les appels " on net ", qui étaient différentes, tant dans leur expression que dans leurs effets potentiels, de celles ayant donné lieu à la jurisprudence invoquée par les sociétés SFR et Orange et plus complexes que celles jusque-là examinées par la Cour de justice de l'Union européenne, l'arrêt retient que le test de ciseau tarifaire n'est pas un test adapté à l'espèce dès lors qu'il ne permettrait pas d'appréhender la totalité des répercussions que les pratiques de différenciation abusive en cause sont susceptibles d'entraîner sur le marché et, notamment, l'effet de regroupement des clients ainsi que les effets statistiques ; qu'ayant relevé que la méthode mise en œuvre par l'Autorité, qui visait à traduire en termes monétaires la différence entre le prix des communications " on net " et " off net ", du fait de la présence d'avantages qui n'étaient pas, eux, définis en ces termes, était construite sur des hypothèses qui permettaient une comparaison objective des prix, qu'elle reposait sur des éléments objectifs et sur une analyse logique clairement exposée et permettait de faire ressortir une quantification des éléments de l'offre, il retient que cette méthode était, dès lors, appropriée pour analyser la construction tarifaire en cause et justifiée d'un point de vue économique ; qu'en cet état, c'est sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations ni le principe de sécurité juridique que la cour d'appel en a déduit que l'Autorité avait pu utiliser un test économique, autre que celui utilisé dans les précédents, permettant d'appréhender l'ensemble des effets anticoncurrentiels des pratiques ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen, pris en ses septième, huitième et neuvième branches, du même pourvoi : - Attendu que la société SFR fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°) que l'application des articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code de commerce présuppose l'existence d'un lien entre la position dominante et le comportement prétendument abusif, qui n'est normalement pas présent lorsqu'un comportement sur un marché distinct du marché dominé produit des effets sur ce même marché ; qu'il n'en va autrement qu'à titre exceptionnel, lorsque les marchés distincts sont connexes, et que des circonstances particulières peuvent justifier une application de ces textes à un comportement constaté sur le marché connexe, non dominé, et produisant des effets sur ce même marché ; qu'en considérant, pour dire que la société SFR occupe une position dominante sur le marché de gros de la terminaison d'appel tandis que l'abus qui lui est reproché consiste en des écarts de prix excessifs entre les offres dites " on net " et celles dites " off net " sur le marché de détail de la téléphonie mobile, que le lien de causalité entre la position dominante détenue et l'abus allégué a été clairement caractérisé en relevant que les pratiques de différenciation tarifaire avaient été mises en œuvre " en raison " de la position dominante détenue par Orange et SFR sur le marché de la terminaison d'appel, cette position dominante leur ayant permis de pratiquer des prix de terminaison d'appel " supra concurrentiels ", tout en admettant que cette situation ne correspondait pas aux critères jurisprudentiels habituellement retenus pour caractériser l'existence de " circonstances particulières " permettant de sanctionner à titre exceptionnel au titre de l'abus de position dominante une pratique abusive commise sur un marché distinct de celui sur lequel son auteur occupe une position dominante, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code de commerce ; 2°) que l'application des articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code de commerce implique l'existence d'un lien entre la position dominante et le comportement prétendument abusif, qui n'est normalement pas présent lorsqu'un comportement sur un marché distinct du marché dominé produit des effets sur ce même marché ; qu'il n'en va autrement qu'à titre exceptionnel, lorsque les marchés distincts sont connexes, et que des circonstances particulières peuvent justifier une application de ces textes à un comportement constaté sur le marché connexe, non dominé, et produisant des effets sur ce même marché ; qu'en considérant, pour retenir que l'Autorité avait caractérisé à suffisance de droit les circonstances particulières justifiant déroger au principe selon lequel un abus de position dominante est commis sur un marché unique que l'ensemble des constatations tenant en particulier au lien unissant la position dominante détenue sur les marchés amont et les pratiques abusives mises en œuvre sur le marché aval de détail, constituent, au vu de la spécificité de ces marchés, des circonstances particulières propres à justifier l'application des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 TFUE, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à caractériser les circonstances particulières indispensables pour condamner, de manière dérogatoire, au titre de l'abus de position dominante, un abus commis sur un marché distinct du marché dominé, a privé sa décision de base légale au regard des articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code de commerce ; 3°) qu'il n'est dérogé au principe selon lequel l'abus est en principe commis sur le marché dominé que si les principaux concurrents de l'entreprise dominante sont présents sur l'ensemble des marchés en cause ; qu'en décidant de déroger aux règles traditionnelles définissant l'abus de position dominante, après avoir constaté que chaque opérateur disposait d'un monopole sur le marché amont de la terminaison appel, ce dont il résultait que les principaux concurrents de l'entreprise dominante sont présents sur l'ensemble des marchés en cause, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code de commerce ;

Mais attendu qu'après avoir énoncé que les articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 TFUE sont susceptibles de s'appliquer alors même que l'abus est constaté sur un marché autre que celui sur lequel l'entreprise en cause détient une position dominante, dès lors que sont réunies deux conditions tenant à l'existence, d'une part, de liens étroits entre ces marchés et, d'autre part, de circonstances particulières justifiant cette application, l'arrêt relève que l'existence de liens étroits entre les marchés amont de la terminaison d'appel vers leur propre réseau, sur lesquels les sociétés Orange et SFR sont en position dominante, et le marché aval de détail de la téléphonie mobile, sur lequel les pratiques abusives ont été mises en œuvre, résulte de ce que la terminaison d'appel constitue une prestation technique intermédiaire, nécessaire à la réalisation d'un appel depuis le réseau de l'appelant vers le réseau de l'appelé ; qu'il relève, s'agissant de l'exigence de circonstances particulières, qu'ainsi que l'a constaté l'Autorité, la position dominante détenue par les sociétés Orange et SFR sur les marchés de leurs terminaisons d'appel respectives leur avait permis de facturer cette prestation à leurs concurrents à des prix supra-concurrentiels en s'alignant sur les tarifs maximums fixés par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, qui étaient, au cours de la période en cause, significativement supérieurs aux coûts réels supportés par elles, ce dont il était résulté une élévation sensible des coûts des concurrents et un effet d'éviction sur le marché de détail ; qu'il ajoute que, à l'inverse, si les opérateurs s'étaient trouvés en position de concurrence sur le marché de la terminaison d'appel vers leur réseau, les prix de ces prestations auraient convergé vers les coûts, de sorte que les opérateurs de petite taille auraient pu commercialiser des offres d'abondance cross-net, tandis que les offres d'abondance on net auraient été moins attractives ; qu'il en déduit que, ainsi que l'a relevé l'Autorité, du fait de la position dominante détenue par les sociétés Orange et SFR sur le marché de la terminaison d'appel, combinée à leurs parts de marché significatives sur le marché de détail de la téléphonie mobile, les pratiques de différenciation tarifaire mises en œuvre par ces opérateurs étaient de nature à affaiblir la concurrence sur le marché de détail en évinçant ou en affaiblissant les concurrents au moins aussi efficaces sur ce marché ; qu'en cet état, la cour d'appel a exactement retenu que ces circonstances, tenant en particulier au lien unissant la position dominante détenue sur les marchés amont et les pratiques abusives mises en œuvre sur le marché aval de détail, constituaient, au vu de la spécificité de ces marchés, des circonstances particulières propres à justifier l'application des articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code de commerce ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le second moyen, pris en sa première branche, de ce pourvoi et le premier moyen, pris en sa vingt-sixième branche, du pourvoi n° F 16-19.274, réunis : - Attendu que les sociétés SFR et Orange font grief à l'arrêt de leur infliger une sanction pécuniaire alors, selon le moyen : 1°) qu'à défaut d'une interprétation jurisprudentielle accessible et antérieure au comportement dénoncé, lui conférant un caractère infractionnel, un tel comportement ne peut pas être sanctionné dans la mesure où il était difficile voire impossible pour son auteur de savoir, au moment des faits, qu'il pourrait entraîner une sanction ; qu'ainsi une pratique qui ne peut pas être raisonnablement considérée comme anticoncurrentielle au moment où elle a été commise, ne peut pas être sanctionnée ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 49 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ensemble l'article 464-2 du Code de commerce ; 2°) qu'en se bornant à diminuer le montant de la sanction pour sanctionner des pratiques dont elle reconnaissait le caractère inédit, la cour d'appel a violé l'article 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme, l'article 49 § 1 de la Charte européenne des droits fondamentaux et l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;

Mais attendu qu'après avoir constaté que l'application au cas d'espèce d'un grief de différenciation tarifaire se distinguait des précédents connus jusqu'alors en jurisprudence et dans la pratique décisionnelle des autorités de concurrence et relevé le caractère, à certains égards, inédit de l'application de la qualification d'abus de position dominante aux faits de la cause, l'arrêt retient que cette circonstance ne fait pas disparaître ni même n'atténue la contrariété au droit de la concurrence des pratiques reprochées aux sociétés Orange et SFR, avec les conséquences qui s'y attachent en ce qui concerne la responsabilité de ces opérateurs ; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'il était raisonnablement prévisible, au moment où les pratiques ont été commises, que la qualification d'abus de position dominante leur était applicable, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la proportionnalité de la sanction et sans méconnaître les principes invoqués par les première et troisième branches que la cour d'appel a retenu qu'il n'y avait pas lieu de ramener à un montant symbolique les sanctions pécuniaires prononcées, ainsi que le demandaient les sociétés, mais qu'il convenait d'en diminuer le montant dans la proportion qu'elle a appréciée ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen du pourvoi n° F 16-19.274 : - Attendu que la société Orange fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes de renvoi de neuf questions préjudicielles à la Cour de justice de l'Union européenne, en invoquant un défaut de base légale au regard de l'article 267 TFUE ;

Mais attendu qu'en vertu de l'article 267 TFUE, une juridiction dont les décisions sont susceptibles d'un recours de droit interne n'est pas tenue, lorsqu'une question d'interprétation du traité est soulevée devant elle, de demander à la Cour de justice de l'Union européenne de statuer sur cette question ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le premier moyen, pris en ses première, quatrième, cinquième, sixième, dixième, onzième et douzième branches, et le second moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi n° K 16-19.186, et sur le premier moyen, pris en ses première à vingt-cinquième branches, du pourvoi n° F 16-19.274 : - Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Et sur les demandes de transmission de questions préjudicielles : - Attendu que la société Orange demande que la Cour de justice de l'Union européenne soit saisie des questions préjudicielles suivantes : 1 - Aux fins d'application de l'article 102 TFUE, l'existence d'une simple " connexité " entre marchés est-elle suffisante pour démontrer le lien de causalité indispensable à la qualification d'un abus entre le marché amont de gros de la terminaison d'appel voix mobile sur lequel est détenue la position et la pratique constatée sur le marché aval de la téléphonie mobile à destination des clients résidentiels ? 2 - L'article 102 TFUE peut-il s'appliquer lorsqu'il n'existe aucune exploitation économique des ressources du marché amont sur lequel est détenue la position dominante au bénéfice du marché aval sur lequel la pratique est constatée ? 3 - L'article 102 TFUE trouve-t-il à s'appliquer lorsque la régulation sectorielle ex ante a mis en place une tarification asymétrique sur le marché amont - niveau de terminaison d'appels plus élevé au bénéfice de l'opérateur dernier entrant et doté du plus petit parc clients - destinée à annihiler l'effet d'offres intégrant une composante d'illimité on-net sur le marché aval ? 4 - L'article 102 TFUE peut-il interdire à un opérateur A de mettre en œuvre des offres commerciales visant à limiter ses sorties de trésorerie, dans le cas précis où les appels sortant vers le réseau d'un autre opérateur B donnent lieu au paiement à cet opérateur d'une terminaison d'appel asymétrique, c'est-à-dire supérieure à celle que perçoit l'opérateur A pour les terminaisons d 'appel sur son réseau ? 5 - Aux fins de la mise en œuvre de l'article 102 TFUE, et plus particulièrement de la qualification d'une pratique de discrimination, les communications on-net et les communications off-net peuvent-elles être considérées comme des prestations " équivalentes " ou " similaires " ? 6 - Une pratique de discrimination tarifaire abusive entre appels on net et appels off net peut-être elle caractérisée au titre de l'article 102 TFUE lorsqu'elle repose sur une méthode qui constate une différenciation quel que soit la pratique tarifaire sur le marché (forfait avec une composante illimitée cross-net et forfait avec une composante illimitée on-net) ? 7 - Aux fins de l'application de l'article 102 du TFUE, une pratique de différentiation tarifaire abusive sur le marché aval peut-elle être identifiée lorsque les tarifs des prestations ne sont pas différenciés et sont intégrés dans un forfait unique pour le consommateur ? 8 - Aux fins de l'application de l'article 102 TFUE, la caractérisation d'une pratique de différenciation tarifaire abusive nécessite-t-elle de prendre en compte pour les appels on-net sur le réseau d'un opérateur les coûts réellement supportés par cet opérateur ou les tarifs de terminaison d'appel qu'il applique aux autres opérateurs pour terminer leurs appels off-net sur son réseau ? 9 - L'article 102 TFUE peut-il s'appliquer alors qu'il est démontré que les offres illimitées on-net sur le marché aval étaient reproductibles par des concurrents ? 10 - L'article 102 TFUE trouve-t-il à s'appliquer dans l'hypothèse où la méthode retenue par l'Autorité de la concurrence pour parvenir à un constat de différenciation abusive ne s'appuie sur aucun précédent topique de nature à rendre prévisible les manquements prétendument constatés ? 11 - Aux fins d'application de l'article 102 TFUE, dès lors que la nouveauté de la méthode employée a été reconnue, l'absence de prévisibilité peut-elle conduire à une exonération seulement partielle des sanctions retenues ?

Mais attendu qu'en l'absence de doute raisonnable quant à l'interprétation de l'article 102 TFUE et son application aux faits de l'espèce, il n'y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne des questions préjudicielles posées par la société Orange ;

Par ces motifs : Rejette les pourvois.