CA Versailles, 12e ch. sect. 2, 10 avril 2018, n° 16-06436

Vu l'appel déclaré le 25 août 2016 par la société à responsabilité limitée Société Hôtel Expansion (société Hôtel Expansion) contre le jugement prononcé le 22 juillet 2016 par le Tribunal de commerce de Nanterre dans l'affaire qui l'oppose à la société par actions simplifiée Louvre Hôtels Group (société Louvre Hôtels) ;

Vu le jugement entrepris ;

Vu, enregistrées par ordre chronologique, les ultimes écritures notifiées par le réseau privé virtuel des avocats et présentées le :

- 21 novembre 2016 par la société Hôtel Expansion, appelante,

- 20 janvier 2017 par la société Louvre Hôtels, intimée ;

Vu l'ensemble des actes de procédure ainsi que les éléments et pièces transmises par chacune des parties.

SUR CE,

LA COUR se réfère au jugement entrepris pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions initiales de chaque partie. Il suffit, en synthèse, de reprendre les éléments constants suivants tirés des écritures d'appel.

1. Données analytiques, factuelles et procédurales, du litige

La société Hôtel Expansion a pour activité principale l'hôtellerie et la restauration tandis que la société Louvre Hôtels qui exploite son activité dans le domaine de la création, la gestion, l'achat ou l'exploitation de sociétés dont l'objet social se rattache aux activités relatives à l'industrie hôtelière, a créé et développé la marque " Première Classe " dont elle est propriétaire, déposée auprès de l'Institut National de la Propriété Intellectuelle (INPI) et de l'Office de l'Harmonisation du Marché Intérieur (OHMI), rebaptisé en 2016 Office de l'Union Européenne pour la Propriété Intellectuelle (EUIPO).

La société Louvre Hôtels a selon acte sous signatures privées du 26 mai 2010, ainsi conclu un contrat de franchise avec la société Hôtel Expansion exploitant un hôtel <adresse>] pour lui permettre, d'exploiter cet hôtel sous l'enseigne Première Classe. Ce contrat conclu pour dix ans à compter du 1er juillet 2010, renouvelable par tacite reconduction par périodes de dix ans, prévoit en annexe le versement par le franchisé, de redevances dues au titre du système de réservation centralisé SIDRE mis en place par le franchiseur.

Le paiement irrégulier de ces redevances entre juillet 2010 et avril 2011 a donné lieu à un cumul d'arriérés s'élevant à 55 509 € toutes taxes comprises.

Par jugement du 18 avril 2011, la société Hôtel Expansion a été déclarée en redressement judiciaire et la société Louvre Hôtels a donc produit cette créance de 55 509 € au passif de cette procédure collective au titre de dettes antérieures au 16 avril 2011.

A l'issue de la période d'observation, le Tribunal de commerce de Tarbes a selon jugement du 5 novembre 2012, homologué le plan de redressement établi pour une durée de 10 ans le 9 octobre précédent par l'administrateur judiciaire nommé, M. Jean-Marc L.

Les dettes de la société Hôtel Expansion ayant continué à s'accroître, les sociétés Louvre Hôtels et Hôtel Expansion ont le 14 juin 2013, conclu un protocole d'accord prévoyant que la société Hôtel Expansion réglerait en 36 mensualités, la somme de 86 309,25 € toutes taxes comprises au titre de factures échues au 31 mai 2013 et partant, 35 mensualités de 2 400 € outre une dernière, de 2 309,25 €.

La société Hôtel Expansion ayant dès février 2014 cessé tout règlement, la société Louvre Hôtels lui a le 12 mai suivant, vainement demandé de régler les sommes qu'elle estimait lui être dues à cette date (90 555,31 €) avant le 12 juin suivant, de la mettre de nouveau en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 juin 2014, de lui régler la somme globale de 107 280, 66€ incluant les sommes restantes issues du protocole signé.

Le 13 août 2014, la société Louvre Hôtels a finalement réclamé le paiement d'une dette globale de 112 942,92 € due au 31 août 2014 en ce compris les sommes issues du protocole puis, a mis en œuvre la procédure de résiliation anticipée du contrat de franchise aux torts du franchisé en conformité avec l'article 10.2 dudit contrat. Cette résiliation anticipée est intervenue le 12 septembre 2014. Le 23 septembre suivant, la société Louvre Hôtels a vainement sollicité le paiement de 121 060,70 € à titre de factures de redevances impayées outre 79 543,89 € à titre d'indemnité de résiliation anticipée.

Le 15 avril 2015 enfin, la société Louvre Hôtels a assigné la société Hôtel Expansion devant le Tribunal de commerce de Nanterre en paiement, sous exécution provisoire, de 101 763,96 € au titre de factures impayées outre, 79 543,89 € du chef de la résiliation anticipée du contrat de franchise litigieux.

Dans le dernier état de ses demandes oralement soutenues à l'audience tenue le 8 juin 2016, la société Louvre Hôtels a demandé aux premiers juges de :

- vu l'article 1134 du Code civil,

- débouter Hôtel Expansion de l'ensemble de ses moyens fins et conclusions, y compris de ses demandes reconventionnelles ;

- A titre principal,

- condamner Hôtel Expansion à payer à Louvre Hôtels, au titre des factures impayées, la somme de 129 l21,13 € outre les intérêts d'une fois et demi le taux légal à compter de la date d'exigibilité des factures et subsidiairement, à compter du 12 mai 2014, date de la première mise en demeure ;

- A titre subsidiaire.

- condamner Hôtel Expansion à payer à Louvre Hôtels, au titre des factures impayées, la somme de 85 370,28 € outre les intérêts d'une fois et demi le taux légal à compter de la date d'exigibilité des factures et subsidiairement à compter du 12 mai 2014, date de la première mise en demeure ;

- A titre infiniment subsidiaire,

- condamner Hôtel Expansion à payer à Louvre Hôtels, au titre des factures impayées, la somme de 82 498,85 € outre les intérêts d'une fois et demi le taux légal à compter de la date d'exigibilité des factures et subsidiairement à compter du 12 mai 2014, date de la première mise en demeure ;

- En tout état de cause,

- condamner Hôtel Expansion à payer à Louvre Hôtels au titre de la résiliation anticipée du contrat la somme de 79 543,89 € outre les intérêts d'une fois et demi le taux légal à compter de la date d'exigibilité de la facture et subsidiairement à compter du 12 mai 2014, date de la première mise en demeure ;

- ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir ;

- condamner Hôtel Expansion à payer à Louvre Hôtels la somme de 7 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Par jugement contradictoire du 22 juillet 2016, le Tribunal de commerce de Nanterre a tranché le litige par l'énoncé du dispositif suivant :

- condamne la SARL Hôtel Expansion à payer à la SAS Louvre Hôtels Group, la somme de 129 121,13 € majorée des intérêts d'une fois et demi le taux légal à compter du 12 mai 2014 ;

- condamne la SARL Hôtel Expansion à payer à la SAS Louvre Hôtels Group, la somme de 79 543,89 € à titre d'indemnité de résiliation, majorée des intérêts calculés au taux légal à compter du l2 mai 2014 ;

- déboute la SARL Hôtel Expansion de ses demandes reconventionnelles ;

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ;

- condamne la SARL Hôtel Expansion à payer à la SAS Louvre Hôtels Group la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamne la SARL Hôtel Expansion aux dépens.

Pour statuer ainsi, les premiers juges ont retenu que : 1) sur les demandes en paiement des redevances impayées, il y a lieu de distinguer trois périodes, - la première porte sur un laps de temps compris entre le 19 avril 2011 et le 5 novembre 2012, date de clôture de la procédure de redressement judiciaire au visa des articles L. 622-13, L. 622-17 et L. 622-24 du Code de commerce ; - les créances litigieuses sont nées postérieurement au jugement d'ouverture en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant la période d'observation et de ce fait, ne sont pas soumises à l'article L. 622-24 du Code de commerce mais aux dispositions du paragraphe I de l'article L. 622-17 dudit code ; - les créances établies par le rapport remis par l'administrateur judiciaire et arrêtées au 31 août 2012, sont évaluées à 34 000 € justifiant ainsi qu'elles ont été portées à sa connaissance ; - la société Louvre Hôtels verse pour sa part aux débats, une situation du compte de la société franchisée établie au 30 avril 2013, identifiant une créance exigible de 43 750,85 € au 5 novembre 2012 ; - la deuxième période se rapporte à celle comprise entre le 6 novembre 2012 et le 14 juin 2013, date de signature du protocole d'accord en l'absence de dispositions contraires du jugement du Tribunal de commerce de Tarbes du 5 novembre 2012, la société Hôtel Expansion est alors redevenue maître de ses biens et a donc pu disposer de ces derniers sans nécessité de l'autorisation du tribunal ou de celle du juge-commissaire ; - la créance détenue par la société Louvre Hôtel sur la société Hôtel Expansion est, aux termes du protocole faisant la loi des parties, de 86 309,25 € toutes taxes comprises au titre des créances échues au 31 mai 2013 ; - la troisième enfin, est postérieure au 14 juin 2013; - la dette de la société Hôtel Expansion relative aux prestations contractuelles réalisées s'est alors accrue pour atteindre 129 121,13 € ainsi que justifié par le relevé de compte établi le 8 mars 2016 versé aux débats par la société Louvre Hôtels ; 2) Sur l'indemnité de résiliation, la procédure collective n'étant plus en cours lors de la résiliation du contrat précité puisqu'un plan de continuation avait été adopté, l'indemnité de résiliation est due par la société Hôtel Expansion sur le fondement de l'article 10.2 du contrat de franchise applicable.

La société Hôtel Expansion a déclaré appel de cette décision. La clôture de l'instruction a été ordonnée le 12 décembre 2017 et l'affaire a été renvoyée à l'audience du 6 février 2018 tenue en formation de juge rapporteur pour y être plaidée. A cette date, les débats ont été ouverts et l'affaire a été renvoyée à l'audience de ce jour pour plus ample délibéré.

2. Dispositifs des conclusions des parties

Vu les articles 455 et 954 du Code de procédure civile ;

La société Hôtel Expansion prie la cour de :

- au visa de ce qui précède,

- A titre principal,

- réformer en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de commerce de Nanterre du 22 juillet 2016.

- dire l'appel d'Hôtel Expansion recevable et bien fondé.

- débouter à ce titre la société Louvre Hôtels de sa demande de paiement d'une somme globale de 181 308 € correspondant aux causes de son assignation comprenant l'indemnité de résiliation anticipée du contrat de franchise et les créances de franchise postérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective du débiteur.

- A titre reconventionnel,

- accueillir la demande reconventionnelle de la société Hôtel Expansion.

- constater que le franchiseur Louvre Hôtels a accordé un nouveau crédit de redevances au franchisé Hôtel Expansion à l'insu des organes de la procédure alors qu'elle ne pouvait ignorer la situation irrémédiablement compromise de cette dernière, et que sa capacité d'autofinancement ne pouvait s'accommoder de l'exigibilité de sa créance de redevances puisque la proposition de plan de redressement élaborée par l'administrateur lui avait été transmise par le mandataire judiciaire.

- constater que la société Louvre Hôtels a de fait soutenu abusivement son franchisé en lui octroyant un crédit de redevances ruineux qu'elle savait ne pas pouvoir passer l'obstacle de la fin de la période d'observation et aurait rendu impossible tout projet de plan de redressement tel que l'avait proposé l'administrateur judiciaire.

- constater que la société Louvre Hôtel s'est abstenue de déclarer ce crédit aux organes de la procédure et notamment en s'abstenant de solliciter l'autorisation du juge-commissaire, et qu'elle a attendu la fin de la période d'observation pour officialiser ce crédit au moyen du protocole d'accord qu'elle a imposé à son franchisé le 14 juin 2013 et qu'elle a de ce fait, porté atteinte à l'intérêt de la collectivité des créanciers.

- à ce titre condamner la société Louvre Hôtels, au visa de l'article 1382 ancien du Code civil mais aussi de l'article L. 650-1 du Code de commerce, à la prise en charge de la somme de 44 041 € correspondant aux échéances postérieures à la période d'observation réellement dues.

- la condamner à 5 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

La société Louvre Hôtels demande à la cour de :

- vu l'article 1134 du Code civil dans sa version en vigueur à la date de la présente affaire,

- vu le contrat de franchise,

- déclarer la société Hôtel Expansion mal fondée en son appel, l'en débouter,

- confirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Nanterre en l'ensemble de ses dispositions notamment concernant les condamnations prononcées à l'encontre de la société Hôtel Expansion au titre des redevances de franchise, de publicité et à celles du contrat SIDRE, au titre de l'indemnité de résiliation anticipée et au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens ;

- débouter la société Hôtel Expansion de l'ensemble de ses moyens fins et conclusions y compris de ses demandes reconventionnelles ;

- A titre subsidiaire,

- condamner la société Hôtel Expansion à payer à la société Louvre Hôtels Group, au titre des factures de redevances de franchise, de publicité et à celles du contrat Sidre, la somme de 85 370,28 € outre les intérêts d'une fois et demi le taux légal à compter de la date d'exigibilité des factures et subsidiairement à compter du 12 mai 2014, date de la première mise en demeure ;

- A titre infiniment subsidiaire,

- condamner la société Hôtel Expansion à payer à la société Louvre Hôtels Group, au titre au titre des factures de redevances de franchise, de publicité et à celles du contrat Sidre, la somme de 82 498,85 € outre les intérêts d'une fois et demi le taux légal à compter de la date d'exigibilité des factures et subsidiairement à compter du 12 mai 2014, date de la première mise en demeure ;

- en tout état de cause,

- condamner la société Hôtel Expansion à payer à la société Louvre Hôtels Group la somme de 7 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont le montant sera recouvré par Maître Mélina P., avocat, conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.

LA COUR renvoie à chacune de ces écritures pour une synthèse argumentative de la position de chaque partie dont l'essentiel sera développé dans le cadre des motifs de cet arrêt.

Cela étant exposé,

1. Il importe de se prononcer d'une part, sur le mérite de la demande en paiement de redevances de franchise nées postérieurement à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire d'une société franchisée (société Hôtel Expansion) et restées impayées, formée par un franchiseur (société Louvre Hôtels) après résiliation du contrat de franchise litigieux alors que le plan de redressement de la société avait été homologué près de deux ans auparavant ainsi que, sur le bien-fondé de la demande en paiement de l'indemnité de résiliation dont le franchiseur s'estime créancier et d'autre part, sur le bien-fondé de la demande reconventionnelle de dommages-intérêts présentée par la société prétendument débitrice, pour soutien abusif au visa de l'article 1240 du Code civil (ancien article 1382 dudit code) et de l'article L. 650-1 du Code de commerce, dans le but de compenser le solde restant dû au titre de la période ayant suivi la période d'observation.

Sur le principe d'exigibilité de l'indemnité contractuelle de résiliation, réclamée au visa de 10-2 du contrat de franchise applicable

2. La société Hôtel Expansion soutient à l'appui de sa demande de réformation que dès lors que la procédure collective ouverte à son nom n'a pas fait l'objet d'une décision de clôture pour extinction du passif, elle ne saurait être déclarée redevable de l'indemnité de résiliation qui lui est réclamée au visa de l'article 10.2 du contrat de franchise et ce, nonobstant le fait qu'elle dispose aujourd'hui de ses biens dans le cadre de l'exécution du plan de redressement qui, adopté le 5 novembre 2012, est exécuté sous l'égide d'un commissaire à l'exécution du plan.

3. La société Louvre Hôtels répond que conclu pour dix ans à compter du 1er juillet 2010, le contrat de franchise litigieux a été résilié le 23 septembre 2014 aux torts du franchisé et qu'ainsi, l'article 10-2 du contrat de franchise doit trouver application.

Elle observe que : - cette stipulation ne fait que reprendre les principes prévus par les articles L. 622-13 et L. 622-28 du Code de commerce, prévoyant qu'une indemnité de résiliation ne peut être réclamée du simple fait de l'ouverture d'une procédure collective ; - dans les circonstances de cette espèce, la résiliation est précisément intervenue plus de trois ans après le jugement d'ouverture de la procédure collective alors même que cette procédure n'était plus en cours puisque le plan de continuation avait été adopté ; - l'adoption du plan de continuation met en effet fin à la procédure collective, le débiteur redevenant maître de ses biens et de ses actions ; - il ne peut être sérieusement soutenu qu'un plan de continuation d'une durée de dix ans impliquerait que l'entreprise continue à bénéficier du régime dérogatoire des procédures collectives tout au long de cette période alors que le rôle du commissaire au plan se borne à la surveillance de l'exécution du plan ; - dans ces conditions, l'indemnité de résiliation anticipée réclamée reste due par la société franchisée.

4. Selon l'article 10.2 du contrat de franchise litigieux régissant les relations entre les parties : " En cas de rupture avant l'échéance du contrat aux torts du franchisé, le franchiseur aura droit à un versement forfaitaire par le franchisé représentant : 3 annuités de la redevance telle qu'elle est définie à l'article 5.2 du présent contrat, si la résiliation intervient au cours des cinq premières années à compter de la date d'ouverture ou de mise sous enseigne de l'hôtel, 2 annuités de la même redevance si la résiliation intervient pendant les deux dernières années du contrat ou à la suite de son renouvellement ; le calcul de ces annuités de redevance sera établi sur la base de la dernière redevance annuelle facturée. Cette indemnité ne sera pas due par le franchisé s'il fait l'objet d'une procédure collective. " [surligné par la Cour].

5. C'est à raison, que la société Hôtel Expansion observe que bien qu'ayant retrouvé l'intégralité des pouvoirs ayant fait l'objet de restrictions durant la période d'observation, certaines contraintes s'imposent à elle en vertu du plan de redressement adopté et exécuté sous l'égide du commissaire à l'exécution du plan. Il est en effet de principe que dans l'hypothèse de l'adoption d'un plan de redressement, la société concernée a l'interdiction de payer un créancier antérieur en méconnaissance des dispositions du plan ou encore celle, d'aliéner certains biens sans l'autorisation du tribunal. L'inexécution des engagements dans les délais fixés peut en outre conduire au prononcé de la résolution du plan, ce qui entraîne son anéantissement, emporte notamment la déchéance de tout délai de paiement accordé et provoque l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire.

6. Il suit de là qu'en absence d'une décision de clôture par extinction de passif consacrant définitivement le sauvetage de l'entreprise, la procédure collective est toujours en cours et partant, aucune indemnité de résiliation n'est due par le débiteur par application des stipulations claires de l'article 10.2 sus énoncé.

7. Le jugement entrepris sera ainsi de ce chef, infirmé.

Sur le bien-fondé de la demande en paiement des arriérés de redevances

8. La société Hôtel Expansion soutient que : - les créances dont se prévaut la société Louvre Hôtels sont nées postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective la concernant ; - le protocole d'accord conclu en juin 2013 vaut accord de règlement échelonné de ces dettes postérieures pour un montant échu au 31 mai 2018, de 86 309 € toutes taxes comprises ; - ce montant correspond en effet aux dettes dont la société Louvre Hôtels a accepté le règlement différé au sens de l'article L. 622-17 du Code de commerce ; - l'établissement de ce protocole ressort de l'accumulation de facturations diverses, correspondant aux prestations contractuelles définies à la convention du 26 mai 2010 depuis le jugement d'ouverture en avril 2011 jusqu'au 31 mai 2013, la plupart de ces facturations étant demeurées impayées ainsi qu'il ressort du § 4 de l'exposé de cet acte ; - les premiers juges ont fait fi de l'article L. 622-17 du Code de commerce se rapportant aux créances litigieuses qui, aux termes du III 2° du même article, auraient dues être autorisées par le juge-commissaire durant la période d'observation et faire l'objet d'une publicité mais qui ne l'ont pas été ; - en réalité, le protocole signé en juin 2013 concerne pour la plupart, des créances de la période d'observation qui auraient dû recueillir cette autorisation du juge-commissaire comme étant des créances de l'article L. 622-14 du Code de commerce dont l'échéance a été volontairement différée par la société Louvre Hôtels ; - ce protocole ne saurait effacer les irrégularités du comportement du franchiseur au regard des textes légaux applicables ; - en obligeant le débiteur à signer le protocole portant crédit et délais de paiement, le franchiseur qui par ailleurs avait produit au passif de la procédure collective une créance antérieure de 55 309 €, ne pouvait ignorer qu'il portait atteinte au principe de la stricte égalité des créanciers dans le paiement des dividendes et le règlement du passif.

Elle souligne que pour ce qui concerne le montant des échéances impayées : - la période d'observation ayant pris fin le 5 novembre 2012, le montant des sommes dues au titre de cette période s'élève à 85 667 € et non pas, à 43 750,85 € ainsi que soutenu par la partie adverse ; - les échéances postérieures réellement dues au titre de la période comprise entre décembre 2012 et le 12 août 2014, s'établissent à 44 041 € bruts dont il importe de retrancher 19 389 € correspondant aux sommes effectivement versées par elle de sorte, que le montant net de ces créances s'établit à 24 652 € ainsi qu'il ressort des pièces produites par le franchiseur lui-même ; - au demeurant, s'il est exact que les conventions de transaction ont entre les parties un caractère irrévocable attaché à l'autorité de la chose jugée en dernier ressort, cette irrévocabilité ne vaut qu'aux motifs d'une erreur de droit ou pour cause de lésion ; - en l'espèce l'échéancier prévu au protocole est inexact puisqu'il ne fait aucune mention des sommes dues au titre de la période d'observation et mélange ces sommes avec celles dues durant 6 mois d'exécution du contrat au-delà de cette période soit, jusqu'au 31 mai 2013 ; - compte tenu de cette erreur factuelle, le protocole incriminé signé par les parties est inexact pour ce qui concerne le décompte qui y est annexé.

Elle ajoute que quoi qu'il en soit, les prestations du franchiseur alléguées par la partie adverse, ne peuvent être considérées comme indispensables à la poursuite de la période d'observation et fournies dans le bon intérêt de la société franchisée puisque, il est constant qu'elle exploite cet hôtel meublé depuis 2002 avec ou sans enseigne particulière, qu'elle dispose d'une expérience dans la branche qui n'est plus à démontrer, que son chiffre d'affaires en 2012 variait de 350K € à 400K € et que l'apport de la franchise Hôtel - 1re Classe a été pour elle, un moyen parmi d'autres de rationaliser la gestion du flux de la clientèle mais ne lui était en aucun cas indispensable; - si le chiffre d'affaires a légèrement progressé en 2011 après la mise sous enseigne Louvre Hôtels en 2010, les charges courantes d'exploitation ont également augmenté de manière sensible pour générer in fine une perte d'exploitation de 100K € du fait notamment de la nécessité de procéder à la réfection des chambres selon les normes du franchiseur ; - les prestations réalisées par la société Louvre Hôtels et enregistrées dans la comptabilité ont donc en réalité, considérablement alourdi le poids des charges de la période d'observation sur l'entreprise débitrice mais également ultérieurement puisque leur nécessité pendant la période d'observation a été plus qu'aléatoire et n'est nullement démontrée ; - à supposer qu'elles relèvent du champ d'application de l'article L. 622-17 du Code de commerce, ces créances auraient dues être signalées aux organes de la procédure collective pour autorisation du juge-commissaire ; - pour le cas contraire, elles auraient à tout le moins dues être déclarées au commissaire à l'exécution du plan dans l'année de l'homologation du plan soit au plus tard, le 5 novembre 2013 ; - quand bien même il serait considéré, que le protocole de juin 2013 ne peut être attaqué au regard de l'article 2052 du Code civil, ses effets quant aux sommes dues pendant la période d'observation ont à tout le moins conduit, à la perte du privilège dont ces sommes étaient assorties ; - il suit de tout ce qui précède, que le protocole litigieux est critiquable pour erreur de fait car entaché d'inexactitudes sur les sommes dues au titre des prestations fournies et facturées par la société Louvre Hôtels, pendant et pour les besoins de la période d'observation.

9. La société Louvre Hôtels répond que : - pour s'opposer aux règlements de sa dette de 129 121,13 €, la société adverse prétend à tort que celle-ci aurait dû faire l'objet d'une déclaration de créance ; - les premiers juges ont à bon droit souligné que la créance dont elle se prévaut comprend deux catégories de dettes et ainsi, celles nées au cours de la période d'observation, postérieures au jugement d'ouverture mais antérieures à l'adoption du plan de continuation du 5 novembre 2012 s'élevant à la somme de 43 750,85 €, d'une part et celles postérieures au 5 novembre 2012 s'élevant à 85 370,28 €, d'autre part avec cette précision, qu'en matière de procédure collective, la date de naissance d'une créance est déterminée au regard de sa date d'exigibilité; - le surplus, correspond à des factures dont l'échéance était postérieure à l'adoption du plan de continuation n'ayant pas été intégrées dans le protocole ; - les créances postérieures à l'adoption du plan, intégrées ou non dans le protocole, devaient quoi qu'il en soit être réglées par le débiteur comme toute autre dette dans le cadre de la poursuite de son activité.

Elle précise que, en ce qui concerne par ailleurs les créances nées au cours de la période d'observation : - les articles L. 622-24 et L. 622-26 du Code de commerce invoqués par la partie adverse à l'appui de sa contestation se rapportent aux conséquences d'un défaut de déclaration de créances nées antérieurement au jugement d'ouverture et non pas, à des créances nées postérieurement au jugement d'ouverture relevant du champ d'application de l'article L. 622-17 du Code de commerce ; - les créances relevant de ce dernier article ne font pas l'objet d'une déclaration de créance sanctionnée par l'article L. 622-26 du Code de commerce mais sont, uniquement portées à la connaissance de l'administrateur et à défaut, à celle du mandataire judiciaire sauf à perdre le caractère de créance privilégiée conféré par l'article L. 622-17 II précité ; - la société Hôtel Expansion soutient avec mauvaise foi, que les créances litigieuses ne relèvent pas de l'article L. 621-17 du Code de commerce en observant que le contrat de franchise n'était en effet pas indispensable à son activité alors qu'elle reconnaît elle-même avoir bénéficié du contrat de franchise pendant la période d'observation ; - au demeurant, l'administrateur judiciaire a été informé de ces créances et a même souhaité poursuivre le contrat de franchise dont s'agit en conformité avec l'article L. 621-13 du Code de commerce (sic) puisqu'il a, très clairement intégré les créances de la société Louvre Hôtels dans les comptes établis au nom de celle-ci pendant la période d'observation ainsi qu'il ressort de son rapport; - seul l'administrateur judiciaire a au demeurant, la faculté d'exiger la continuation des contrats en cours au regard des dispositions légales précitées ; - dès lors que l'administrateur judiciaire décide de poursuivre les contrats en cours, l'article L. 622-17 du Code de commerce trouve application ; - les créances nées au cours de la période d'observation, intégrées dans le protocole d'accord établi entre les parties comme celles nées postérieurement à cette période d'observation sont donc dues ; - le protocole conclu entre les parties est irrévocable, ayant entre les parties l'autorité de la chose jugée ne pouvant être remis en question pour cause d'erreur de droit.

10. Vu les articles L. 622-13 et L. 622-17 du Code de commerce ;

11. Les premiers juges ont retenu à juste titre qu'il est constant que les créances dont le paiement est réclamé dans le cadre de ce procès sont des créances qui nées postérieurement au jugement du 18 avril 2011 ouvrant une procédure de redressement judiciaire au nom de la société Hôtel Expansion, sont ainsi régies par l'article L. 622-13 du Code de commerce.

12. Selon cet article, les contrats en cours dont la conclusion est antérieure au jugement d'ouverture et dont l'exécution n'est pas encore achevée sont, malgré l'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, maintenus nonobstant toute disposition légale ou contractuelle, précision étant faite que l'administrateur judiciaire a seul la faculté d'exiger l'exécution de ce contrat sans avoir à demander l'accord du débiteur, ni l'autorisation du juge-commissaire.

13. En l'espèce, la société Hôtel Expansion qui ne dément ainsi pas avoir bénéficié des prestations de franchise au-delà du 18 avril 2011 en exécution du contrat souscrit le 26 mai 2010, reste donc bien redevable des redevances dues au titre de la période d'observation en contrepartie de ces prestations sauf à vérifier que ces créances ont bien été portées à la connaissance de l'administrateur dans les termes posées par l'article L. 622-17 IV du Code de commerce sous peine de perdre leur caractère privilégié.

14. Le rapport produit aux débats par la société Hôtel Expansion elle-même, établi le 9 octobre 2012 par M. Jean-Marc L. ès qualités d'administrateur judiciaire - voir cote 3 du dossier de la société Hôtel Expansion, intègre notamment dans le budget prévisionnel portant sur la période comprise entre le 1er juillet et le 31 décembre 2012, les redevances dues par le franchisé et mentionne ces redevances à deux autres reprises en pp. 15 et 44 de son rapport - voir cote 13 du dossier de la société Louvre Hôtel. La preuve est ainsi rapportée que les redevances dues à hauteur de 85 667 € au titre de la période d'observation ont été portées à la connaissance de l'administrateur judiciaire, peu important que l'option 6 annexée à ce rapport ne mentionne pas, à titre de contrat poursuivi, celui souscrit auprès de la société Louvre Hôtels dès lors que la preuve formelle d'une résiliation de ce contrat antérieure au 13 septembre 2014 n'est pas rapportée, ni même alléguée.

15. Intégrées de l'aveu même de la société Louvre Hôtels - voir p. 5 de ses écritures, non démenti par la société Hôtel Expansion, dans le protocole signé le 14 juin 2013 à hauteur de 43 750,85 € comme faisant l'objet d'une autorisation de paiement différé, ces créances restent cependant également soumises aux dispositions de l'article L. 622-17 III 2° du Code de commerce et partant, soumises sous peine d'inopposabilité, à l'exigence d'une autorisation du juge-commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité pendant la période d'observation.

16. Il est constant que cette autorisation n'a pas été sollicitée dans les délais légaux impartis et partant, obtenue de sorte que la société Louvre Hôtels ne peut aujourd'hui réclamer à son adversaire le règlement de ce montant, nonobstant l'engagement global de paiement inscrit dans le protocole du 14 juin 2013 mélangeant les sommes dues au titre de la période d'observation avec celles dues au titre des 6 mois d'exécution du contrat de franchise litigieux au-delà de cette période jusqu'au 31 mai 2013.

17. Au regard du décompte théorique des redevances dues au titre de la période postérieure à l'adoption du plan de continuation jusqu'à la date de résiliation du contrat de franchise le 13 septembre 2014 selon décompte arrêté à la date du 8 mars 2016 à la somme globale de 129 121,13 € tenant compte de règlements intervenus [208 665,02 € - 79 543,89 € à titre d'indemnité de résiliation anticipée], produit aux débats par la société Louvre Hôtels - voir cote 9, non sérieusement contesté par la partie adverse, le solde des redevances aujourd'hui impayées s'élève donc en réalité à 42 811,88 €.

18. En synthèse, la créance de la société Louvre Hôtels est donc la suivante :

- 42 558,40 € [86 309,25 € - 43 750,85 €, inopposables au débiteur car non autorisés par le juge-commissaire] au titre de la période d'observation ayant pris fin le 5 novembre 2012,

- 42 811,88 [129 121,13 € - 85 667 €] au titre des créances postérieures à la période d'observation, ce qui représente une somme globale de 85 370,38 €.

Sur le soutien abusif imputé à la société Louvre Hôtels

19. La société Hotel Expansion s'estime fondée, à obtenir la compensation de sa dette avec des dommages-intérêts d'un montant équivalent auxquels, son adversaire serait condamné pour soutien abusif.

Elle explique que : - le franchiseur ne pouvait ignorer la précarité des possibilités financières de son franchisé qu'il admet lui-même dans son acte d'assignation, en précisant que " cette mise en demeure, comme toutes les précédentes, est restée sans effet "; - il est constant que ce même franchiseur n'a jamais réclamé paiement des factures impayées ayant couru tout au long de la période d'observation et qu'il ne les a réclamées que fin mai 2013, après homologation du plan de redressement et dans le seul but, d'établir un nouvel échelonnement de la dette ; - sa situation de débiteur était donc en réalité gravement compromise dès l'ouverture de la procédure collective à telle enseigne que son exploitation au début de la période d'observation laissait déjà apparaître un passif brut de - 709 804 €, dont - 571 436 € admis par le juge-commissaire et que le résultat au 31 décembre 2011, a conduit à une perte nette comptable de - 174 877 € ; - l'administrateur et les autres organes de la procédure collective n'étaient pas lors de l'élaboration du plan de redressement, informés de sa situation telle que celle-ci se présentait dans les livres de la société Louvre Hôtels ; - si les redevances de franchise étaient portées au compte de résultat de la période, les impayés dus à la société Louvre Hôtels n'étaient en effet connus de personne, le franchiseur s'étant abstenu d'informer l'administrateur judiciaire et le juge-commissaire des délais de paiement auxquels il consentait et du crédit qu'il consentait de facto sans autorisation à son adversaire ; - s'il avait informé les organes de la procédure collective de sa créance nouvellement générée pendant la période d'observation, la capacité d'autofinancement du débiteur serait apparue inexistante et le plan de redressement n'aurait donc pas été homologué ni vraisemblablement proposé par l'administrateur judiciaire ; - le franchiseur avait nécessairement connaissance de cette précarité financière puisque, le mandataire judiciaire lui avait en tant que créancier ayant produit ses créances antérieures, adressé aux fins d'approbation ou non, la proposition de plan de redressement ; - rien ne permet d'affirmer qu'il a cependant porté l'existence de ce protocole à la connaissance de l'administrateur judiciaire et il a au demeurant laissé ce protocole s'exécuter avec difficultés pendant plus d'un an avant de procéder à sa résiliation en septembre 2014; - par cette attitude passive, la société Louvre Hôtels apparaît avoir laissé se créer une apparence de solvabilité susceptible de nuire à la collectivité des créanciers ; - ayant ainsi donné son accord tacite par son attitude au paiement échelonné et au crédit, le contrat de franchise n'a donc pas été résilié de plein droit par application de l'article L. 622-13 III du Code de commerce.

20. La société Louvre Hôtel répond que : - la société Hôtel Expansion se prévaut en réalité de sa propre turpitude et ne justifie pas, le montant de sa réclamation ; - la responsabilité des créanciers de débiteurs soumis à une procédure collective ouverte postérieurement au 1er janvier 2006 ne peut quoi qu'il en soit, plus être recherchée au titre d'un soutien abusif mais relève du champ d'application de l'article L. 650-1 du Code de commerce ; - cette responsabilité suppose la réunion de plusieurs circonstances qui ne sont en l'espèce nullement établies.

21. Vu l'article 1240 du Code civil et l'article L. 650-1 du Code de commerce ;

22. Si avant l'entrée en vigueur de l'article L. 650-1 du Code de commerce ne se rapportant qu'aux procédures collectives ouvertes à compter du 1er janvier 2006, la responsabilité d'un créancier pour soutien abusif pouvait être retenue lorsque notamment, ce créancier avait par l'octroi d'un crédit sous forme d'octroi de délais de paiement, apporté un soutien artificiel à une entreprise dont il connaissait, ou aurait dû connaître s'il s'était informé, la situation irrémédiablement compromise, cet article L. 650-1 du Code de commerce institue une responsabilité limitée en ce sens que, la responsabilité du créancier ayant consenti un concours au débiteur, n'est encourue que dans trois cas précis, la fraude du créancier, l'immixtion caractérisée de ce créancier dans la gestion du débiteur ainsi que la prise de garanties disproportionnées par rapport aux concours consentis, sous condition cependant qu'outre l'un de ces 3 cas d'ouverture, une faute ait été commise par le créancier.

23. Les faits établis par les éléments du dossier ne permettent pas dans les circonstances de cette espèce, de caractériser un cas de fraude manifeste puisqu'il est de jurisprudence établie (Cass. com., 27 mars 2012, n° 10-20.077 et n° 11-13.536 et Cass. com. 16 octobre 2012, n° 11-22993), que cette fraude s'entend strictement et qu'il s'agit donc nécessairement d'un acte ayant été réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à obtenir un avantage matériel indu ou réalisé avec l'intention d'échapper à l'application d'une loi impérative ou prohibitive.

24. Le protocole litigieux ayant été signé postérieurement au jugement d'ouverture de redressement judiciaire pour l'échelonnement de dettes nées postérieurement à cette décision, l'égalité des créanciers a été respectée et quoi qu'il en soit, à supposer même que le plan de redressement ait été élaboré sans prendre en compte les dettes de la société débitrice, cette lacune ne saurait être imputée à une fraude du créancier puisque selon l'article 626-2 du Code de commerce, le plan est établi sur proposition du débiteur lequel a par ailleurs selon les articles L. 623-1 et L. 623-3 du Code de commerce, participé à l'élaboration du bilan économique et social de l'entreprise qui lui sert de fondement.

25. Il suit de ce qui précède que la demande de la société Hôtel Expansion sera sur ce point écartée.

Sur les autres demandes

26. Vu les articles 696 et 699 du Code de procédure civile ;

27. Chacune des parties succombant, il sera fait masse des dépens de première instance et d'appel qui seront supportés par moitié par chacune des parties avec, pour ceux d'appel, faculté de recouvrement direct en faveur de Maître Mélina P., avocat.

Par ces motifs, LA COUR, Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire. Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a retenu le principe de créance de la société par actions simplifiée Louvre Hôtels Group. Statuant du seul chef des dispositions réformées et Y ajoutant : Condamne la société à responsabilité limitée Hôtel Expansion à payer à la société par actions simplifiée Louvre Hôtel Group, quatre-vingt-cinq mille trois cent soixante-dix euros trente-huit centimes (85 370,38 €) avec intérêts au taux légal à compter du 12 mai 2014. Fait masse des dépens de première instance et d'appel et Dit qu'ils seront supportés par moitié par chacune des parties avec pour ceux d'appel, faculté de recouvrement direct en faveur de Maître Mélina P., avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Vu l'article 700 du Code de procédure civile ; Dit n'y avoir lieu à frais irrépétibles. Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.