CJUE, 2e ch., 19 avril 2018, n° C-525/16

LA COUR (deuxième chambre),

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l'interprétation de l'article 102, second alinéa, sous c), TFUE.

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d'un litige opposant MEO - Serviços de Comunicações e Multimédia SA (ci-après " MEO ") à l'Autoridade da Concorrência (Autorité de la concurrence, Portugal), au sujet d'une décision de classement sans suite par cette dernière d'une plainte de MEO contre GDA - Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistos Intérpretes ou Executantes (société de gestion des droits des artistes interprètes ou exécutants, Portugal, ci-après " GDA " ) en raison d'un abus allégué de position dominante consistant, notamment, en une discrimination dans le montant de la redevance appliquée par GDA à MEO en sa qualité de fournisseur de service payant de transmission du signal de télévision et de son contenu.

Le cadre juridique

Le droit de l'Union

3 Aux termes de l'article 3, paragraphe 1, dernière phrase, du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1) :

" Lorsque les autorités de concurrence des États membres ou les juridictions nationales appliquent le droit national de la concurrence à une pratique abusive interdite par l'article [102 TFUE], elles appliquent également l'article [102 TFUE]."

Le droit portugais

4 L'article 11, paragraphes 1 et 2, sous c), du Novo Regime Juridíco da Concorrência (nouveau régime juridique de la concurrence) a la même teneur que l'article 102, second alinéa, sous c), TFUE.

Le litige au principal et les questions préjudicielles

5 GDA est une société coopérative de gestion collective de droits des artistes et des interprètes, à but non lucratif, qui gère les droits voisins aux droits d'auteur de ses membres et de ceux d'organismes de gestion étrangers, avec lesquelles elle a conclu un contrat de représentation et/ou de réciprocité. Dans le cadre de cette mission, GDA a comme activité principale la perception de redevances provenant de l'exercice des droits voisins et la distribution de ces montants aux titulaires.

6 Cette société est désormais le seul organisme chargé de la gestion collective des droits voisins au Portugal.

7 Parmi les entreprises qui utilisent le répertoire des membres de GDA, ainsi que des organismes analogues étrangers avec lesquels GDA a conclu des contrats de représentation ou de réciprocité, figurent les fournisseurs de service payant de transmission du signal de télévision et de son contenu. La requérante au principal, MEO, est l'un de ces fournisseurs et est, de ce fait, cliente de GDA.

8 Entre les années 2010 et 2013, dans le cadre de l'offre en gros, GDA a appliqué trois tarifs simultanément, imposant ainsi des tarifs distincts aux différents fournisseurs de service payant de transmission du signal de télévision et de son contenu.

9 Il ressort du dossier soumis à la Cour que GDA a appliqué à MEO un tarif tel qu'il avait été fixé par une décision arbitrale du 10 avril 2012. En effet, le droit national applicable impose que, à défaut d'accord lors de la négociation des droits, les parties sont tenues de recourir à l'arbitrage.

10 Les 24 juin et 22 octobre 2014, PT Comunicações SA, prédécesseur en droit de MEO, a déposé, devant l'Autorité de la concurrence, une plainte contre GDA en raison d'un éventuel abus de position dominante. Cet abus résulterait du fait que GDA pratiquait des prix excessifs en ce qui concerne l'application des droits voisins aux droits d'auteur et que GDA appliquait également des conditions inégales entre MEO et un autre fournisseur de service payant de signal de télévision et de son contenu, NOS Comunicações SA (ci-après " NOS ").

11 Le 19 mars 2015, l'Autorité de la concurrence a ouvert une enquête, qui a abouti, le 3 mars 2016, à une décision de classement sans suite, au motif qu'il n'existait pas d'indices suffisamment probants d'un abus de position dominante.

12 L'Autorité de la concurrence a constaté que, entre les années 2009 et 2013, GDA avait appliqué des tarifs différents à certains clients. Toutefois, cette autorité a estimé, en se fondant, notamment, sur les structures de coûts, de profits et de rentabilité de l'offre au détail du service de transmission du signal de télévision et de son contenu, que cette différenciation des tarifs était dépourvue d'effet restrictif sur la position concurrentielle de MEO.

13 Selon ladite autorité, pour établir une infraction à l'article 102, second alinéa, sous c), TFUE, l'éventuelle discrimination de prix doit être effectivement susceptible de fausser la concurrence sur le marché, en infligeant à une ou plusieurs entreprises concurrentes un désavantage compétitif par rapport aux autres. L'interprétation selon laquelle tout comportement discriminatoire de la part d'une entreprise en position dominante entraînerait, ipso facto, une violation de l'article 102, second alinéa, sous c), TFUE irait à l'encontre de la jurisprudence de la Cour.

14 MEO a introduit un recours devant le Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (tribunal de la concurrence, de la régulation et de la supervision, Portugal), la juridiction de renvoi, contre la décision de classement sans suite du 3 mars 2016 de l'Autorité de la concurrence en faisant valoir que cette décision est entachée d'une erreur de droit, puisque, au lieu d'apprécier le critère du désavantage dans la concurrence, tel qu'interprété dans la jurisprudence de la Cour, cette autorité a examiné s'il était question d'une distorsion significative et quantifiable de la concurrence. Or, selon MEO, en vertu de ladite jurisprudence, l'Autorité de la concurrence aurait dû examiner si le comportement en cause était de nature à fausser la concurrence.

15 La juridiction de renvoi indique que le monopole de fait sur le marché pertinent que détient GDA permet, en principe, de considérer que celle-ci a une position dominante. Toutefois, cette juridiction relève également qu'il existe des indices selon lesquels les fournisseurs d'un service payant de transmission du signal de télévision et de son contenu bénéficient néanmoins d'une marge de négociation considérable vis-à-vis de GDA.

16 Selon cette juridiction, la décision de classement sans suite du 3 mars 2016 est fondée sur le fait que la différence entre les tarifs pratiqués par GDA envers, respectivement, MEO et NOS était faible par rapport au coût moyen, de sorte que cette différence n'était pas de nature à compromettre la position concurrentielle de MEO, celle-ci étant en mesure d'absorber ladite différence. Ladite juridiction indique, à cet égard, que la part de MEO dans le marché de l'offre de service payant de transmission du signal de télévision et de son contenu a augmenté dans la période pendant laquelle GDA appliquait des tarifs différents à MEO et à NOS.

17 Dans le cadre de la procédure au principal, MEO a produit des chiffres relatifs aux coûts total et moyen par consommateur supportés, respectivement, par MEO et par NOS. MEO a également déposé des chiffres concernant ses profits et la rentabilité de son entreprise durant la période concernée, à savoir de l'année 2010 à l'année 2013.

18 La juridiction de renvoi est d'avis qu'il n'est pas exclu que la capacité concurrentielle de MEO ait été affectée en raison de cette différenciation tarifaire.

19 Selon cette juridiction, il ressort de la jurisprudence de la Cour que certains comportements discriminatoires envers les partenaires commerciaux peuvent, par leur nature même, entraîner un désavantage concurrentiel. En outre, il résulterait de cette jurisprudence que, en présence de comportements discriminatoires de première ligne, produisant des effets sur les concurrents directs et présents sur le même marché pertinent, il suffirait de démontrer que ces comportements sont susceptibles de restreindre la concurrence. S'agissant d'une discrimination sur le marché en aval, telle que celle en cause dans l'affaire au principal, il ne serait a priori pas non plus nécessaire d'apprécier concrètement les effets sur la position concurrentielle des entreprises affectées.

20 Néanmoins, la Cour ne se serait pas encore clairement prononcée sur la pertinence des effets concrets sur la concurrence d'un éventuel abus de position dominante afin d'établir la présence d'un " désavantage dans la concurrence ", au sens de l'article 102, second alinéa, sous c), TFUE.

21 C'est dans ce contexte que le Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (tribunal de la concurrence, de la régulation et de la supervision) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

" 1) Dans le cadre d'une procédure de sanction, dans l'hypothèse où il y aurait des preuves ou des indices qu'une entreprise en position dominante pratique des tarifs discriminatoires à l'égard d'une des entreprises de vente au détail, ce qui aurait pour effet de défavoriser cette dernière par rapport à ses concurrents, en vue de qualifier ce comportement comme infligeant un "désavantage dans la concurrence", au sens de l'article 102, [second alinéa], sous c), TFUE, convient-il également d'apprécier la gravité, la pertinence ou l'importance de cet effet sur la position concurrentielle et/ou sur la capacité concurrentielle de l'entreprise affectée, en particulier quant à sa capacité à assimiler la différence entre les coûts supportés au niveau de l'offre en gros ?

2) Dans le cadre d'une procédure de sanction, dans l'hypothèse où il y aurait des preuves ou des indices que le fait qu'une entreprise en position dominante pratique des tarifs discriminatoires a "très peu d'influence" sur les coûts, les profits et la rentabilité de l'entreprise de vente au détail concernée, selon l'interprétation correcte de l'article 102, [second alinéa], sous c), TFUE et des arrêts [du 15 mars 2007, British Airways/Commission (C 95/04 P, EU:C:2007:166), et du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission (T 301/04, EU:T:2009:317)], convient-il de considérer qu'il n'y a pas d'indices d'abus de position dominante et de pratiques interdites ?

3) Ou alors, est-ce que cette seule circonstance ne permet pas d'écarter la qualification du comportement comme abus de position dominante et pratique interdite, au sens de l'article 102, [second alinéa], sous c), TFUE, et n'est-elle pertinente qu'aux fins d'établir la portée de la responsabilité ou de la sanction de l'entreprise en infraction ?

4) Le fait que, au regard de l'article 102, [second alinéa], sous c), TFUE, [la circonstance que vise cette disposition] doit être de nature à infliger un "désavantage dans la concurrence" [aux partenaires commerciaux], doit-il être interprété en ce sens que l'avantage résultant de la discrimination doit lui-même correspondre à un pourcentage minimal de la structure des coûts de l'entreprise concernée ?

5) Le fait que, au regard de l'article 102, [second alinéa], sous c), TFUE, [la circonstance que vise cette disposition] doit être de nature à infliger "un désavantage dans la concurrence" [aux partenaires commerciaux], doit-il être interprété en ce sens que l'avantage résultant de la discrimination doit lui-même correspondre à un montant minimal de la différence entre les coûts moyens supportés par les entreprises concurrentes pour l'offre de gros en cause ?

6) Le fait que, au regard de l'article 102, [second alinéa], sous c), TFUE, [la circonstance que vise cette disposition] doit être de nature à infliger un "désavantage dans la concurrence" [aux partenaires commerciaux], peut-il être interprété en ce sens que l'avantage résultant de la discrimination doit lui-même être, dans le cadre du marché et du service en cause, supérieur aux différences visées aux tableaux 5 à 7 [mentionnés dans la présente demande de décision préjudicielle] et aux fins de qualifier le comportement de pratique interdite ?

7) En cas de réponse affirmative à l'une des quatrième à sixième questions, comment déterminer ce seuil de pertinence du désavantage par rapport à la structure des coûts ou des coûts moyens supportés par les entreprises concurrentes sur le marché de détail en cause ?

8) Ce seuil étant déterminé, le fait qu'il ne soit pas atteint tous les ans, permet-il d'écarter la présomption de l'arrêt [du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission (T 301/04, EU:T:2009:317)], selon lequel il y a lieu de considérer que l'application à l'égard d'un partenaire commercial des prix différents pour des services équivalents, et ce de manière ininterrompue pendant cinq ans et par une entreprise détenant un monopole de fait sur le marché situé en amont, n'a pu manquer de produire un désavantage concurrentiel pour ce même partenaire ? "

Sur les questions préjudicielles

22 Par ses questions, qu'il convient d'examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la notion de " désavantage dans la concurrence ", au sens de l'article 102, second alinéa, sous c), TFUE, doit être interprétée en ce sens qu'elle requiert une analyse des effets concrets d'une application de prix différenciés par une entreprise en position dominante sur la situation concurrentielle de l'entreprise affectée et, le cas échéant, s'il y a lieu de prendre en compte la gravité desdits effets.

23 En vertu de l'article 102, premier alinéa et second alinéa, sous c), TFUE, il est interdit aux entreprises ayant une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci d'appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté.

24 Selon la jurisprudence de la Cour, l'interdiction spécifique de la discrimination, visée à l'article 102, second alinéa, sous c), TFUE, a pour objectif d'assurer que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur. Le comportement commercial de l'entreprise en position dominante ne doit pas fausser la concurrence sur un marché situé en amont ou en aval, c'est-à-dire la concurrence entre fournisseurs ou entre clients de cette entreprise. Les cocontractants de ladite entreprise ne doivent pas être favorisés ou défavorisés sur le terrain de la concurrence qu'ils se livrent entre eux (arrêt du 15 mars 2007, British Airways/Commission, C 95/04 P, EU:C:2007:166, point 143). Ainsi, il n'est pas nécessaire que le comportement abusif produise des effets sur la position concurrentielle de l'entreprise dominante elle-même, sur le marché même où elle opère et par rapport à ses éventuels propres concurrents.

25 Pour que les conditions d'application de l'article 102, second alinéa, sous c), TFUE soient réunies, il importe de constater que le comportement de l'entreprise en position dominante sur un marché non seulement est discriminatoire, mais encore qu'il tend à fausser ce rapport de concurrence, c'est-à-dire à entraver la position concurrentielle d'une partie des partenaires commerciaux de cette entreprise par rapport aux autres (arrêt du 15 mars 2007, British Airways/Commission, C 95/04 P, EU:C:2007:166, point 144 et jurisprudence citée).

26 Afin d'établir si une discrimination de prix pratiquée par une entreprise en position dominante vis-à-vis de ses partenaires commerciaux tend à fausser la concurrence sur le marché en aval, ainsi que M. l'avocat général l'a relevé, en substance, au point 63 de ses conclusions, la seule présence d'un désavantage immédiat affectant des opérateurs qui se sont vu infliger des prix supérieurs par rapport aux tarifs applicables à leurs concurrents pour une prestation équivalente ne signifie pas pour autant que la concurrence soit faussée ou soit susceptible de l'être.

27 En effet, c'est seulement si le comportement de l'entreprise en position dominante tend, au vu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, à conduire à une distorsion de concurrence entre ces partenaires commerciaux, que la discrimination de partenaires commerciaux qui se trouvent dans un rapport de concurrence peut être considérée comme abusive. Dans une telle situation, il ne saurait, toutefois, être exigé que soit apportée en outre la preuve d'une détérioration effective et quantifiable de la position concurrentielle des partenaires commerciaux pris individuellement (arrêt du 15 mars 2007, British Airways/Commission, C 95/04 P, EU:C:2007:166, point 145).

28 Dès lors, ainsi que M. l'avocat général l'a relevé au point 86 de ses conclusions, il importe d'effectuer un examen de l'ensemble des circonstances pertinentes afin de déterminer si une discrimination de prix produit ou est susceptible de produire un désavantage concurrentiel, au sens de l'article 102, second alinéa, sous c), TFUE.

29 S'agissant de la question de savoir si, pour l'application de l'article 102, second alinéa, sous c), TFUE, il y a lieu de tenir compte de la gravité d'un éventuel désavantage concurrentiel, il convient de relever que la fixation d'un seuil de sensibilité (de minimis) en vue de déterminer une exploitation abusive d'une position dominante ne se justifie pas (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2015, Post Danmark, C 23/14, EU:C:2015:651, point 73).

30 Cependant, pour qu'elle soit susceptible de créer un désavantage dans la concurrence, il faut que la discrimination de prix visée à l'article 102, second alinéa, sous c), TFUE affecte les intérêts de l'opérateur qui s'est vu imposer des tarifs supérieurs par rapport à ses concurrents.

31 Lorsqu'elle se livre à l'examen concret visé au point 28 du présent arrêt, l'Autorité de la concurrence ou la juridiction nationale compétente est tenue de prendre en compte toutes les circonstances du cas qui lui est soumis. Il est loisible à une telle autorité ou juridiction d'apprécier, dans ce contexte, la position dominante de l'entreprise, le pouvoir de négociation en ce qui concerne les tarifs, les conditions et les modalités d'imposition de ceux-ci, leur durée et leur montant, ainsi que l'existence éventuelle d'une stratégie visant à évincer du marché en aval l'un de ses partenaires commerciaux au moins aussi efficace que ses concurrents (voir, par analogie, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C 413/14 P, EU:C:2017:632, point 139 et jurisprudence citée).

32 En l'occurrence, s'agissant, en premier lieu, de la position dominante et du pouvoir de négociation en ce qui concerne l'imposition des tarifs sur le marché en aval, il ressort du dossier soumis à la Cour que MEO et NOS sont les principaux clients de GDA. À cet égard, la juridiction de renvoi fait observer qu'il existe des indices selon lesquels elles ont un certain pouvoir de négociation vis-à-vis de GDA.

33 En outre, il ressort des éléments soumis à la Cour, même s'il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier que tel est bien le cas, que la formation des prix par GDA est conditionnée par la loi qui oblige les parties, en l'absence d'accord, à recourir à l'arbitrage. Dans une telle situation, et comme cela a été le cas, en tout cas à partir d'un moment donné durant la période en cause dans l'affaire au principal, s'agissant des prix facturés à MEO, GDA s'est limitée à appliquer les prix fixés par la décision arbitrale.

34 En deuxième lieu, quant à la durée d'application et au montant des tarifs en cause au principal, la juridiction de renvoi indique, d'une part, que les tarifs différenciés ont été appliqués entre les années 2010 et 2013. D'autre part, pour ce qui concerne les montants que MEO a payés annuellement à GDA, il ressort des données contenues dans la décision de classement sans suite du 3 mars 2016 de l'Autorité de la concurrence, dont l'exactitude pourra être vérifiée par la juridiction de renvoi, que lesdits montants ont représenté un pourcentage relativement faible des coûts totaux supportés par MEO dans le cadre de son offre de service au détail d'accès au signal de télévision par abonnement et que la différenciation des tarifs a eu une influence limitée sur les profits de MEO dans ce contexte. Or, ainsi que M. l'avocat général l'a relevé au point 104 de ses conclusions, lorsque l'incidence d'une différenciation tarifaire sur les coûts supportés par l'opérateur qui s'estime lésé, ou encore sur la rentabilité et les bénéfices de cet opérateur, n'est pas significative, il peut le cas échéant en être déduit que cette différenciation tarifaire n'est pas susceptible d'avoir un quelconque effet sur la position concurrentielle dudit opérateur.

35 Il importe de relever, en troisième lieu, que, dans une situation telle que celle en cause dans l'affaire au principal, où l'application de tarifs différenciés porte uniquement sur le marché en aval, l'entreprise en position dominante n'a, en principe, aucun intérêt à évincer du marché en aval l'un de ses partenaires commerciaux. En tout état de cause, le dossier soumis à la Cour ne contient aucun indice que GDA poursuivait un tel objectif.

36 Il incombe à la juridiction de renvoi de déterminer, à l'aune de l'ensemble des considérations qui précèdent, si la différenciation tarifaire dans l'affaire au principal était susceptible de causer un désavantage dans la concurrence à l'encontre de MEO.

37 Eu égard à ce qui précède, il convient de répondre aux questions posées que la notion de " désavantage dans la concurrence ", au sens de l'article 102, second alinéa, sous c), TFUE, doit être interprétée en ce sens qu'elle vise, dans l'hypothèse où une entreprise dominante applique des prix discriminatoires à des partenaires commerciaux sur le marché en aval, la situation dans laquelle ce comportement est susceptible d'avoir pour effet une distorsion de la concurrence entre ces partenaires commerciaux. La constatation d'un tel " désavantage dans la concurrence " ne requiert pas la preuve d'une détérioration effective et quantifiable de la position concurrentielle, mais doit se fonder sur une analyse de l'ensemble des circonstances pertinentes de l'espèce qui permet de conclure que ledit comportement a une influence sur les coûts, sur les bénéfices, ou sur un autre intérêt pertinent d'un ou de plusieurs desdits partenaires, de sorte que ce comportement est de nature à affecter ladite position.

Sur les dépens

38 La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) dit pour droit :

La notion de " désavantage dans la concurrence ", au sens de l'article 102, second alinéa, sous c), TFUE, doit être interprétée en ce sens qu'elle vise, dans l'hypothèse où une entreprise dominante applique des prix discriminatoires à des partenaires commerciaux sur le marché en aval, la situation dans laquelle ce comportement est susceptible d'avoir pour effet une distorsion de la concurrence entre ces partenaires commerciaux. La constatation d'un tel " désavantage dans la concurrence " ne requiert pas la preuve d'une détérioration effective et quantifiable de la position concurrentielle, mais doit se fonder sur une analyse de l'ensemble des circonstances pertinentes de l'espèce qui permet de conclure que ledit comportement a une influence sur les coûts, sur les bénéfices, ou sur un autre intérêt pertinent d'un ou de plusieurs desdits partenaires, de sorte que ce comportement est de nature à affecter ladite position.