CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 1 juin 2018, n° 16-07714

FAITS ET PROCEDURE

La société de droit américain Converse Inc. est titulaire des marques suivantes :

- la marque internationale Converse All Star n° 924 653, enregistrée le 16 mai 2007 et désignant l'Union européenne, composée d'un élément verbal et d'un élément figuratif en classe 25 pour des articles chaussants,

- la marque internationale All Star n° 929078 enregistrée le 15 mai 2007 désignant l'Union européenne, en classe 25 pour des articles chaussants ;

- la marque française semi figurative Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356 944 enregistrée le 30 mai 1986 en classe 25, régulièrement renouvelée en 1996 et 2006.

La société de droit néerlandais All Star CV a bénéficié de la cession des marques suivantes :

- le 22 avril 2013 de la marque française n° 1356944,

- le 25 octobre 2013 des marques internationales désignant l'Union européenne.

La société Auchan ayant proposé à la vente, au cours de la période du 21 au 28 août 2011, dans le cadre d'une opération promotionnelle, dans plus de 120 de ses établissements, de chaussures revêtues des marques précitées au prix de 39,90 euros, la société Converse Inc. a fait procéder, le 8 août 2011, dans le supermarché à l'enseigne Auchan situé dans le centre commercial "Les Portes de Taverny", à un constat d'achat portant sur deux paires de chaussures.

Puis, autorisée par ordonnance du président du Tribunal de grande instance de Paris du 30 août 2011, elle a fait procéder le 2 septembre 2011 à une saisie-contrefaçon ; l'huissier instrumentaire a comptabilisé 150 paires de chaussures marquées Converse montantes ou basses en toile et 39 autres en cuir, vendues respectivement aux prix de 39,90 et 59,90 euros ; il lui a été remis un catalogue publicitaire et des documents comptables.

C'est dans ces conditions que la société Converse a assigné le 30 septembre 2011 la société Auchan pour usage illicite des marques Converse et pour avoir détenu, offert à la vente et vendu des chaussures revêtues de sa marque sans son autorisation.

Par actes des 23 et 25 janvier 2012, la société Auchan a assigné en intervention forcée et en garantie les sociétés Sport Concept et Smatt comme étant ses fournisseurs.

Par acte du 27 avril 2012 la société Sport Concept a assigné en intervention forcée la société PK Distribution comme étant son fournisseur.

La société PK Distribution a appelé en garantie son fournisseur, la société allemande Company Haake qui n'a pas constitué avocat.

Le 9 avril 2013 la société Auchan a assigné le fournisseur désigné par la société Company Haake, à savoir la société suisse Dieseel AG.

La société Auchan a désigné la société Upsilon International comme lui ayant également fourni des chaussures mais celle-ci ayant fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire en juillet 2010, elle a attrait à la procédure le fournisseur en amont, la société espagnole SASA Textil Import Export.

La société Smatt a assigné en garantie son fournisseur, la société de droit espagnol Europe Sport Leads.

La société All Star, cessionnaire des marques Converse est intervenue volontairement par conclusions du 6 juin 2014.

Par ordonnance du 19 novembre 2015, le juge de la mise en état a ordonné l'interruption et la disjonction d'instance à l'égard de la société PK Distribution, compte tenu de l'absence de mise en cause des organes de la procédure collective.

Par jugement du 25 février 2016 le Tribunal de grande instance de Paris a :

- donné acte à la société All Star CV de son intervention volontaire en sa qualité de cessionnaire dûment inscrit de la marque française Converse All Star Chuck Taylor n° l356944 et des marques internationales désignant la Communauté européenne Converse All Star n° 924653 et All Star n° 929078.

- débouté la société Sport Concept de sa demande de nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 2 septembre 2011

- déclaré recevables les demandes de la société Converse Inc. et de la société All Star CV à l'encontre de la société Dieseel AG, faute d'exequatur du jugement de liquidation du Tribunal de commerce de Zürich du 15 décembre 2015, publié le 6 mars 2015

- débouté la société Converse Inc. et la société All Star CV de leurs demandes de contrefaçon de leurs marques semi-figurative française " Converse All Star Chuck Taylor " n° 1356944 déposée le 30 mai 1986, renouvelée le 22 mars 2006 et désignant des "chaussures" en classe 25, semi-figurative internationale " All Star " n° 929078 enregistrée le 15 mai 2007 désignant l'Union européenne et couvrant notamment des " articles chaussants " en classe 25 et semi-figurative internationale "Converse All Star" n° 924 653 enregistrée le 16 mai 2007, désignant l'Union européenne et couvrant notamment des " articles chaussants " en classe 25 à l'encontre de la société Auchan France, la société Smatt, la société Sport Concept et la société Dieseel AG.

- condamné solidairement la société Converse Inc. et la société All Star CV à payer à la société Auchan France la somme de 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

- condamné solidairement la société Converse Inc. et la société All Star CV à payer à la société Smatt la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

- condamné solidairement la société Converse Inc. et la société All Star CV à payer à la société Sport Concept la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

- débouté la société Dieseel AG de sa demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile.

- déclaré sans objet les demandes en garantie formées par la société Auchan France à l'encontre de la société Sport Concept, de la société Smatt, de la société SASA Textil Import Export et de la société Dieseel AG.

- déclaré sans objet la demande en garantie formée par la société Smatt à l'encontre de la société Europe Sports Leads.

- condamné solidairement la société Converse Inc., la société All Star CV et la société Royer Sport aux dépens.

Les sociétés Converse Inc. et All Star CV ont interjeté appel le 31 mars 2016.

Par conclusions électroniques notifiées le 7 mars 2018, les sociétés Converse Inc. et All Star CV demandent à la Cour d'appel de Paris de :

- réformer le jugement sauf en ce qu'il a jugé parfaitement valable le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 2 septembre 2011 ;

et, statuant à nouveau, de :

- constater que les sociétés Converse Inc. et All Star CV invoquent un usage non autorisé des marques Converse par la société Auchan, et donc une violation des dispositions des articles 9 du Règlement (CE) du 26 février 2009 et des articles L. 717-1, L. 713-2, L. 713-3 et L. 716-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle ;

- constater que l'atteinte ainsi alléguée constitue un fait juridique dont la preuve peut être administrée par tous moyens et qu'en conséquence cette preuve peut résulter de simples présomptions de fait, dès lors qu'elles sont propres à entraîner l'intime conviction du juge ;

- dire et juger qu'en ce qui concerne les produits présentant l'apparence de produits commercialisés à partir de décembre 2009 et identifiables selon la technologie Avery Dennison, aucun de ces échantillons n'est revêtu d'un code sécurité enregistré à l'identique dans la base de données de cette société et ne peut donc avoir été fabriqué avec l'autorisation de Converse ;

- dire et juger, qu'en toute hypothèse, la société Auchan qui invoquait l'épuisement des droits de marque des appelantes a manqué à rapporter la preuve qui lui incombait d'une première commercialisation de chacun des produits litigieux, par le titulaire du droit de marque lui-même ou avec son consentement, dans l'Union européenne ; qu'en effet elle ne peut prétendre échapper à la charge de cette preuve au motif qu'elle bénéficierait de l'aménagement communautaire réservé aux hypothèses de risque réel de cloisonnement du marché du fait du titulaire de la marque, faute de n'en rapporter aucune preuve et alors qu'au contraire les sociétés Converse Inc. et All Star CV établissent la possibilité de ventes passives au cours de la période considérée, comme d'ailleurs, de manière également significative, au cours de la totalité des dernières années ; qu'il appartenait donc à la société Auchan de justifier utilement d'une acquisition des produits litigieux auprès d'un des membres du réseau de distribution de Converse Inc. et All Star CV, seules autorisées à procéder à une première commercialisation sous les marques, et que, faute de rapporter une telle preuve, elle s'est privée de la possibilité de se prévaloir de l'autorisation tacite généralement déduite du principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; que, dès lors, tous les produits qu'elle commercialise sous les marques Converse se situent nécessairement en dehors du champ des autorisations susceptibles d'être données par le titulaire des marques

- dire et juger en conséquence qu'à défaut d'établir un risque réel de cloisonnement, il appartient à la société Auchan de démontrer une première commercialisation des produits litigieux dans l'Espace économique européen par Converse Inc. ou avec son consentement

- constater que à la société Auchan ne prouve aucunement une telle commercialisation

- dire et juger en conséquence que le moyen de défense tiré de l'épuisement du droit de marque n'est pas fondé et ne permet pas à la société Auchan d'échapper à la responsabilité encourue du fait des actes d'usage illicite de marque qu'elle a commis.

- débouter les intimées de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions.

Sur les mesures réparatrices :

- faire interdiction à la société Auchan de poursuivre l'importation, la détention, l'offre à la vente et la vente sur le territoire de l'Union européenne de tous produits portant atteinte aux marques Converse All Star n° 924 653 et All Star n° 929 078 et, en France, à la marque française Converse All Star Chuck Taylor n° 1 356 944, et ce sous astreinte définitive de 500 euros par infraction constatée et passé un délai de 8 jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,

- condamner la société Auchan à payer à la société All Star CV, venant aux droits de Converse Inc., en réparation de l'atteinte portée à ses droits sur les marques internationales désignant la communauté européenne, Converse All Star n° 924 653 et All Star n° 929 078 et sur la marque française Converse All Star Chuck Taylor n° 356 944, la somme totale de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

- condamner la société Auchan à payer à la société All Star CV, venant aux droits de la société Converse Inc., à titre de dommages et intérêt provisionnels, la somme de 400 000 euros en réparation du préjudice commercial ;

- ordonner la publication de l'arrêt à intervenir, aux frais exclusifs et avancés de la société Auchan, dans une à 5 revues ou journaux au choix des appelantes, sans que le coût de chacune de ces publications puisse dépasser la somme totale de 40 000 euros HT, ainsi que sur la première page du site internet www.Auchan.fr, en haut de cette page d'accueil et en caractères Time New Roman de taille 12, à ses frais exclusifs, et sous astreinte de 500 euros par jour de retard, pendant une période ininterrompue de 15 jours ;

- dire et juger que la cour se réserve le pouvoir de liquider toutes les astreintes ainsi prononcées, conformément aux dispositions de l'article L. 131-3 du Code des procédures civiles d'exécution ;

- réformer le jugement en ce qu'il a condamné les sociétés Converse Inc. et All Star CV à payer, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, 30 000 euros à la société Auchan France et encore 10 000 euros à la société Smatt et 10 000 euros à la société Sport Concept ;

- condamner la société Auchan à payer à la société All Star CV, venant aux droits de la société Converse Inc., la somme de 50 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens, en ce compris les frais de constat et de saisie-contrefaçon exposés par les sociétés Converse Inc. et All Star CV.

Par conclusions électroniques notifiées le 16 mars 2018, la société Auchan Hypermarché demande à la Cour d'appel de Paris de :

- déclarer irrecevables et mal fondées les sociétés Converse et All Star en toutes leurs demandes, fins et conclusions et les en débouter

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement

en conséquence

à titre principal

- dire que la preuve d'un risque réel de cloisonnement des marchés au sens de l'arrêt Van Doren est rapportée

- constater que les sociétés Converse et All Stat n'ont pas rapporté la preuve du défaut d'authenticité allégué des produits en cause

- débouter les sociétés Converse et All Star de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions

à titre subsidiaire

- ordonner une mesure d'expertise et surseoir à statuer

à titre infiniment subsidiaire

- constater que les demanderesses ne justifient pas que les dommages et intérêts demandés correspondraient à un préjudice réellement subi et les débouter de toutes leurs demandes

- dire et juger que l'indemnisation ne pourrait en tout état de cause porter que sur les chaussures dont le caractère contrefaisant serait établi

- constater que la société Sport Concept lui a vendu des paires de chaussures de marque Converse identifiables par leurs codes EAN (ou codes à barres)

- débouter la société Sport Concept de son allégation selon laquelle elle ne rapporterait pas la preuve du lien entre les marchandises livrées par la société Sport Concept et celles arguées de contrefaçon

- dire et juger que la société Sport Concept devra la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre

- condamner la société Sport Concept à lui verser la somme de 80 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et la condamner aux dépens en faisant application de l'article 699 du Code de procédure civile

- dire et juger que la société Sasa devra la garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre pour les chaussures en cause qu'elle a livrées à son fournisseur la société Upsilon qui les lui a revendues

en toute hypothèse

- condamner la société Sasa à lui verser la somme de 80 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens

- fixer la créance de la société Auchan sur la société Smatt au montant des condamnations qui seraient prononcées à son encontre

en toute hypothèse et ajoutant au jugement

- débouter les autres parties de toutes leurs demandes

- condamner les sociétés Converse et All Star à lui verser la somme de 150 000 à euros pour procédure abusive

- condamner les sociétés Converse et All Star à lui verser chacune la somme de 80 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Par conclusions électroniques notifiées le 7 mars 2018, la SAS Sport Concept demande à la cour d'appel de :

- confirmer la décision entreprise, en ce qu'elle a :

- dit et jugé l'action intentée par les sociétés Converse Inc. et All Star CV infondée ;

- débouté les sociétés Converse Inc. et All Star CV de l'ensemble de leurs demandes ;

- débouté la société Auchan France de son appel en garantie à l'encontre de la SAS Sport Concept ;

- réformer de la décision entreprise, en ce qu'elle a omis de statuer sur la demande reconventionnelle présentée par la SAS Sport Concept, à l'encontre des sociétés Converse Inc. et All Star CV, et ce au visa des dispositions des articles 1382, 1383 et suivants du Code civil et y faire droit

- ordonner la désignation d'un expert qui aura pour mission de déterminer les conséquences financières supportées par la SAS Sport Concept, en termes de chiffres d'affaires, directement liées aux actions injustifiées des sociétés Converse Inc. et All Star CV.

- condamner, à titre provisionnel, dans l'attente de la réalisation de la mission d'expertise, les sociétés Converse Inc. et All Star CV au paiement d'une somme de 150 000 euros à valoir sur la réparation du préjudice financier supporté par la SAS Sport Concept.

Subsidiairement, si la cour n'envisageait pas la désignation d'un expert,

- ordonner la condamnation des sociétés Converse Inc. et All Star CV à lui payer la somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts, toutes causes de préjudices confondus.

- condamner les sociétés Converse Inc. et All Star CV au paiement d'une somme de 60 000 euros au visa des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Très Subsidiairement, attendu que si par extraordinaire, la Cour faisait droit à l'action intentée par les sociétés Converse Inc. et All Star CV, il conviendra de :

- dire et juger qu'elle a agi avec transparence et, dans le respect des dispositions conventionnelles la liant à la société Auchan France.

- débouter la société Auchan France de son appel en garantie à son encontre de la SAS Sport Concept.

- dire et juger que, si par extraordinaire sa responsabilité devait être retenue, elle ne le serait que pour la fourniture des modèles références M9622 et 1J794

- condamner la société Auchan France à lui payer une somme de 60 000 euros au visa des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

- condamner les sociétés Converse Inc. et All Star CV ainsi que la société Auchan France aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl Lexavoué Paris Versailles.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 mars 2018.

LA COUR renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la charge de la preuve et l'existence d'un risque de cloisonnement du marché

La société Auchan soutient qu'il existe un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux et fait référence à l'arrêt Van Doren du 8 avril 2003 de la Cour de justice des Communautés européennes (CJUE).

Les appelantes soutiennent que n'est pas rapportée la preuve d'un risque réel de cloisonnement du marché, qui ne saurait résulter de la seule existence d'un réseau de distribution exclusive, mais de la démonstration que le titulaire de la marque et ses distributeurs ont intérêt à entraver la liberté d'un commerçant à s'approvisionner en produits en dehors du territoire concédé au distributeur exclusif.

Si la segmentation territoriale d'un territoire entre des distributeurs exclusifs ne caractérise pas en soi un risque réel de cloisonnement du marché, elle peut en constituer un facteur.

La société Auchan s'appuie sur 8 courriers électroniques adressés en 2009 par des distributeurs exclusifs, par lesquels ceux-ci répondent à des sollicitations d'acheteurs situés en dehors de leur territoire qu'il leur était interdit de vendre des produits "Converse" en dehors de celui-ci ; la société Converse avance qu'en raison de leur date ces pièces ne peuvent pas être pertinentes au regard des faits de la cause et par ailleurs conteste leur authenticité.

La société Converse invoque le caractère général de la demande ; pour autant la réponse démontre qu'elle a été comprise comme étant une sollicitation d'achat de chaussures "Converse"; de plus la société Converse ne justifie d'aucune remise en cause de leur teneur par leurs auteurs ; si elle invoque les déclarations faites par Monsieur Atkinson, directeur commercial de la société Royer Sport qui est son distributeur français, à l'occasion d'une procédure devant la Cour régionale supérieure de Dusseldorf, celui-ci n'a pas contesté avoir fourni une réponse négative, expliquant seulement qu'à cette époque sa société avait du mal à satisfaire sa propre clientèle.

L'existence et la qualité de salarié des auteurs des réponses n'ont pas été contestés par les dirigeants des distributeurs concernés qui, s'ils ont établi des attestations, au demeurant similaires, pour dire que le contenu des courriels "is not correct" n'apportent aucune précision qui permettrait de considérer qu'il s'agirait d'un démenti au refus de vente formulés, ceux-ci faisant seulement état que leurs contrats sont conformes au règlement d'exemption n° 2790/99 et qu'à "leur connaissance" il n'existerait pas d'autres accords verbaux; en conséquence ces courriels restent pertinents pour caractériser l'existence du risque de cloisonnement, même quelques années après, dans la mesure où la société Converse ne justifie d'aucune intervention auprès de ses distributeurs pour les assurer de leur pleine liberté, ni d'une modification de sa politique en la matière.

La société Converse verse des factures, affirmant rapporter ainsi la preuve concrète de voies d'importation exclusives de tout risque de cloisonnement des marchés.

Un certain nombre de ces factures concernent des objets tels que des coques de téléphone, des parkas, des sweats ou autres vêtements sans rapport avec les chaussures, objets du litige, ou sont des factures internes au réseau entre distributeurs exclusifs ou encore ne correspondent pas à la période considérée.

Seules quatre factures ont pour objet des ventes de distributeurs exclusifs à des tiers en dehors de leur territoire pour autant elles concernent :

- la vente en 2009 et 2010, soit un à deux ans avant les faits, de 670 et 310 paires de chaussures All Star Chuck Taylor par le distributeur polonais à un seul et unique client en Lituanie

- la vente de quelques centaines de produits en 2012, soit un an après les faits, par le distributeur italien à une société allemande de vente en ligne soit sur un marché autre que celui en cause qui est celui de la vente en magasins

- deux ventes en 2011 par le distributeur allemand sauf que ces factures portent sur des chaussures de marque inconnue

- 4 ventes en 2011 et 2012, soit un an après les faits par le distributeur polonais à une société espagnole ; ces ventes faites par ce distributeur polonais sont postérieures aux faits de la cause.

Ces factures démontrent que la société Converse pratique des prix très différents selon les territoires ce qui dans le cadre d'une libre circulation des marchandises serait de nature à favoriser un approvisionnement des tiers auprès de distributeurs moins disant et donc de nature à accroître le nombre de ventes parallèles ; or la société Converse ne justifie que de ventes isolées portant sur un nombre d'opérations qui n'est pas significatif réalisées par un seul distributeur exclusif sur les 14 que compte le réseau et alors que les sociétés Converse ont vendu en Europe 35 000 000 paires par an et 4 000 000 en France en 2007; au demeurant il n'est fourni aucune information sur les opérations isolées dont se prévaut la société Converse ; il n'est pas démontré que celles-ci n'auraient pas été au préalable autorisées et dès lors elles ne sauraient apporter la preuve d'une réelle liberté du distributeur d'y procéder.

Ces factures ne démontrent pas que les sociétés Converse garantissent la perméabilité du réseau ; en conséquence les éléments de preuve rapportés par Auchan démontrant des refus de vente opposés par des distributeurs et l'éviction de l'un d'eux pour avoir procédé à des ventes hors réseau demeurent pertinentes.

La société Converse a toujours refusé de produire devant les juridictions saisies de contentieux similaires les contrats de distribution quand bien même elle y avait été contrainte sous astreinte, préférant renoncer à son action ce qui démontre, à tout le moins, une constance dans les conditions de fonctionnement du réseau. L'attestation de son directeur juridique Europe qui indique que les contrats de distribution ne contiennent aucune disposition susceptible de limiter' la possibilité pour les licenciés et distributeurs de procéder à des ventes passives' constitue une preuve à soi-même contredite par les tiers qui ne saurait être retenue comme probante.

Enfin, la société Converse a refusé la proposition de la société Auchan d'interroger directement la société Avery Dennison pour vérifier pour un échantillonnage que les produits qui lui étaient proposés étaient présents dans la base de données tenue par celle-ci ; la société Converse a précisé que cette société ne pouvait être interrogée que par son intermédiaire et elle a exigé, ne fût-ce que pour répondre à cette demande, que la société Auchan s'engage à lui livrer le nom de l'offreur de produits, dès lors qu'elle les aurait déclarés contrefaisants, ce qui démontre la volonté constante de la société Converse de contrôler totalement le marché.

La société Auchan s'appuie également sur un rapport de l'Office Fédéral allemand de lutte contre les cartels du 20 juillet 2011 qui établit que le distributeur allemand imposait un prix de vente aux détaillants à peine de ne plus recevoir de livraison de produits, démontrant que la segmentation opérée par la société Converse se traduit par une politique de prix imposés.

La société Auchan invoque l'éviction de la société Formicron pour avoir commercialisé des produits en dehors de son territoire.

La société Converse soutient que les éléments avancés par la société Auchan et se rapportant à la société suisse Formicron qui aurait réalisé des ventes passives en Allemagne ne sont pas pertinents car datant de février et mai 2011 ; elle ajoute que la preuve n'est pas établie que cette société était un de ses distribueurs.

La société Auchan produit trois factures de la société Converse à la société Formicron ainsi qu'un rapport d'audit établi par la société KPMG en 1991 et le témoignage du directeur commercial de Converse en 1990 qui établissent que la société Fomicron était le distributeur exclusif Converse pour l'Autriche et que ce contrat a été rompu en raison de ventes effectuées par la société Formicron en Allemagne.

En conséquence il est établi que ce distributeur a été écarté en raison des ventes qu'il a réalisées en dehors du territoire qui lui avait été concédé et la société Converse ne justifie pas d'une modification de sa politique qui ferait qu'en présence de faits similaires, elle prendrait une autre décision, de sorte que cette affaire constitue encore pour les distributeurs du réseau un frein significatif.

La société Converse prétend avoir une approche globale de son réseau et évoque les publicités et les actions de promotion qui atteignent des clients établis sur plusieurs territoires exclusifs, mentionnant en cause d'appel plusieurs campagnes, ainsi celle associant les chaussures Converse All Star Chuck Taylor à différents artistes qui a été diffusée à la fois en France, en Italie, en Espagne et au Royaume Uni en 2009, celle menée par plusieurs distributeurs européens dont ceux pour la France, l'Allemagne et l'Italie mettant en scène ces chaussures sur des murs géants motorisés en 2011, celle lancée notamment en Allemagne, aux Pays Bas et en Espagne sur le thème de la couleur et de la customisation en 2012 et celle lancée en 2013 dans différents pays avec en parallèle l'organisation d'un festival musical rock; si ces campagnes démontrent que les sociétés Converse et ses distributeurs cherchent à appréhender l'ensemble du territoire européen, et si certains distributeurs ont pu mener des actions groupées, afin d'étendre leur portée au-delà d'un seul territoire, il ne s'ensuit aucune information quant aux règles régissant les relations entre la société Converse et ses distributeurs, ni la démonstration de la perméabilité des différents marchés, chacun étant attribué à un seul distributeur;

Il résulte de l'ensemble de ces éléments la démonstration d'un risque réel de cloisonnement des marchés par la société Converse ; en conséquence il y a lieu de confirmer le jugement sur ce point ce qui opère un renversement de la charge de la preuve du défaut d'authenticité qui incombe dès lors aux sociétés Converse.

Sur la preuve rapportée par la société Converse

La société Converse prétend rapporter la preuve du défaut d'authenticité qui lui incombe pour cinq paires de chaussures.

Elle soutient que les trois paires de chaussures saisies lors de la saisie-contrefaçon réalisée le 2 septembre 2011 portant les références M7650, 1J794 et 108577 sont revêtues d'étiquettes de languettes apparemment semblables à celles apposées sur des chaussures authentiques depuis 2009 mais que les codes y figurant sont fantaisistes et n'ont jamais été attribués à une chaussure authentique par la société Avery Dennison ce qui établit, selon elle, leur nature contrefaisante.

Elle dit s'appuyer sur les vérifications qui ont été faites par les représentants de la société Avery Dennison et notamment des attestations de Monsieur Chamandy, vice-président de cette société.

Celui-ci a dressé un tableau visant cinq chaussures prises individuellement dont une chaussure droite M9622 ce qui ne correspond pas aux références précitées.

La société Converse vise deux paires prélevées le 2 septembre 2011 dans le cadre de la saisie-contrefaçon, référencées 108577 et 1J794, sauf qu'elle affirme à la fois que la paire référencée 1J794 comporte et ne comporte pas d'étiquettes de languette d'apparence semblable à celles utilisées depuis 2009 et revêtues d'un code du type Avery Dennison.

Dans son constat d'achat du 8 août 2011 portant sur deux paires de chaussures, l'huissier a constaté que l'une était de marque Converse All Star couleur navy, taille 45, l'autre de marque Converse CT AS Seasnl OX de couleur grise et de taille 39, indiquant que pour cette dernière l'étiquette sur la languette est ainsi libellée "Converse 9K 08 05 K63 made in Vietnam" et pour la paire navy "made in China fabriqué en Chine" M9622 79SDDCXR05070; ont été photographiées les étiquettes figurant sur les cartons qui pour la chausure All Star mentionne M9622 et pour l'autre 1J794.

Par ailleurs dans son attestation, Monsieur Chamandy mentionne qu'il lui a été indiqué qu'il avait été procédé à un constat d'achat et à une saisie-contrefaçon et avoir été requis pour vérifier l'exactitude de numéros de séries apposés sur les étiquettes de certaines des chaussures saisies ; dans le tableau qu'il dresse, il fait état de deux références 1J794, l'une pour une chaussure droite, l'autre pour une chaussure gauche et mentionne des numéros de série différents ; par ailleurs il mentionne que les numéros de série qui lui ont été donnés tant pour ces deux chaussures que pour les trois autres ne figurent pas dans sa base de données sécurisées ; or les numéros de série qu'il vise pour les chaussures référencées 1J794 sont deux numéros différents et ne correspondent pas à celui relevé dans le constat du 8 août 2011.

De même, pour le modèle M9622 Monsieur Chamandy mentionne un code sécurité à 13 chiffres, différent de celui figurant sur le constat d'achat ; aux termes d'une seconde attestation Monsieur Chamandy indique que les 8 premiers numéros sont enregistrés mais que les cinq derniers sont excessifs car ne correspondant pas aux quantités du lot en cause.

Ces éléments concernant les codes des chaussures achetées et celles prélevées apparaissent dès lors incohérents.

En conséquence, il n'est pas démontré que les codes pour lesquels Monsieur Chamandy a fait une attestation soient ceux figurant sur les chaussures commercialisées par la société Auchan.

De plus, si la technique Avery Dennison revendiquée par la société Converse permet de générer pour chaque chaussure un numéro de série de 13 caractères et de l'imprimer sur l'étiquette de la languette de chacune des chaussures concernées avec d'autres informations telles que la taille, les numéros de série étant stockées dans une base de données sécurisée, administrée par la société Avery Dennison, elle assure effectivement l'authenticité d'un certain nombre de chaussures qui seront référencées ; toutefois en l'espèce la question se pose pour des chaussures dont la société Avery Dennison indique que les numéros ne figurent pas dans sa base de données.

La société Avery Dennison assure à son client le suivi de certaines quantités des produits sortant de ses usines par leur identification selon un numéro sécurisé ; en revanche elle n'intervient pas sur le site de fabrication où est installé un poste d'impression des étiquettes connecté à sa technologie ; de plus, elle ne conteste pas que des salariés de la société Converse ont accès à sa base de données.

Dès lors ce système, si fiable et si performant soit-il, constitue un élément de gestion et de contrôle mais ne constitue pas une garantie parfaite, excluant que soient fabriqués et commercialisés d'autres produits que ceux pour lesquels il a été donné un numéro, la société Converse conservant la maîtrise de sa production, étant d'ailleurs observé que l'un de ses dirigeants a reconnu lors d'une instance aux Pays Bas avoir "autorisé des livraisons de chaussures Converse spécifiques ... dans une enquête masquée".

En conséquence le système Avery Dennison, couplant imprimante et base de données sécurisée assure l'authenticité d'un certain nombre d'étiquettes mais il ne permet pas de tirer d'enseignement probant sur l'authenticité de chaussures étiquetées Converse au seul motif que le numéro figurant sur l'étiquette n'a pas été retrouvé dans sa base de données.

Sur le caractère intra-communautaire de la première mise en circulation des marchandises

La cour ayant retenu l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés, il appartenait donc aux sociétés Converse de justifier que les produits en cause ont été mis sur le marché avec leur consentement mais en dehors de l'Espace économique européen, ou comme elles le prétendent sans leur consentement s'agissant de produits, prétendument non authentiques.

La société Converse fait valoir qu'il résulte des factures versées aux débats que la société Auchan a acheté au total :

- 13 864 paires auprès de la société Smatt selon factures des 27 juillet 2010 et 8 août 2011

- 21 520 paires auprès de la société Sport Concept selon factures des 25 juillet 2011 et 3 août 2011

- 10 744 paires auprès de la société Upsilon selon facture du 27 mai 2010.

Les sociétés Converse font valoir que la société Auchan échoue à démontrer le caractère intra-communautaire de la première mise en circulation des chaussures litigieuses.

Elle fait état de ce que les chaussures présentées sous les références M9622 et M7650 apparaissent tant dans les factures de la société Sport Concept à la société Auchan que sur celles de la société Smatt à la société Auchan.

De plus elle ajoute que s'agissant de la filière d'achat de la société Sport Concept, la société Upsilon n'a pas été assignée et que les sociétés Company Haake et Europe Leads ne se sont jamais constituées et enfin que la société Dieseel a été dissoute le 14 juillet 2016 et que, s'agissant de la filière Smatt, cette dernière a produit une facture de la société Europe Sport Leads qui a une activité de fabricant de semelles en caoutchouc et en plastique et qui est défaillante.

Il ne saurait être tiré argument des défaillances des sociétés dès lors qu'elles ont été régulièrement assignées en première instance et que le juge de la mise en état a prononcé une disjonction par ordonnance du 19 novembre 2015, à l'égard de la société PK Distribution compte tenu de l'absence de mise en cause des organes de la procédure collective ; pour autant avait été attraite dans la cause la société Dieseel, fournisseur de la société Company Haake elle-même fournisseur de la société Pk Distribution ; de même a été attraite à la procédure la société SASA Textiles, fournisseur de la société Upsilon et la société Europe Sport Leads, fournisseur de la société Smatt; en cause d'appel seules se sont constituées les sociétés Auchan et Sport Concept; les sociétés Converse, appelantes, n'ont pas attrait en intervention forcée les autres parties.

Si la société Converse produit une déclaration du représentant de la société Sportland EESTI devant notaire en date du 25 mars 2013 par laquelle celui-ci déclare n'avoir trouvé aucune trace d'une facture produite par la société Smatt et en déduit qu'il s'agit d'un faux, la cour a retenu dans un arrêt du 5 mai 2017 que cette facture s'inscrivait dans un système de société écran; au demeurant il ne s'ensuit pas la démonstration par la société Converse de la preuve qui lui incombe de ce que les produits n'ont pas mis sur le marché européen.

La société Sport Concept fait valoir qu'elle commercialise régulièrement des chaussures Converse et qu'elle avait pour fournisseur la société PK Distribution ayant son siège social à Besançon avec laquelle elle était liée par un contrat commercial ; elle produit une attestation de la société PK Distribution qui a attesté que les produits portant la marque Converse avaient été mis sur le marché "via un distributeur officiel de la marque résidant dans l'Espace économique européen" ; par ailleurs elle verse également un constat d'huissier en date du 24 mars 2011 qui constate l'existence d'une "chaîne de facturation entre les différents intervenants lesquels ont tous leurs sièges dans un pays de l'Union européenne et disposaient des autorisations de ventes de ces chaussures de marque Converse".

Elle expose qu'à la suite d'une erreur les pièces produites en début de procédure mentionnaient des commandes portant les numéros 210301A et 2103011B alors que les pièces annexées au constat d'huissier ont trait à des commandes portant les numéros 2009010 A et 2109010B concernant des commandes passées en septembre 2010 livrées en février 2011 ; la société Converse ne saurait se prévaloir de l'erreur affectant la production de pièces pour considérer que le constat dressé est dépourvu de pertinence.

En conséquence, la société Converse ne rapporte pas la preuve qu'il s'agit de produits commercialisés hors de l'espace européen et sans son consentement.

Sur la demande de dommages et intérêts de la société Auchan pour procédure abusive

La société Auchan soutient que la procédure engagée par les sociétés Converse n'a pas d'autre but que d'identifier ses fournisseurs de sorte qu'il s'agit d'un détournement procédure.

Toutefois, elle n'apporte pas la preuve de cette affirmation, les sociétés Converse ayant pu de bonne foi se méprendre sur leurs droits.

En conséquence, il y a lieu de débouter la société Auchan de sa demande.

Sur la demande reconventionnelle de la société Sport Concept

La société Sport Concept fait valoir que le jugement n'a pas statué sur sa demande en désignation d'un expert et à défaut sur la condamnation des sociétés Converse à lui payer la somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Elle soutient que l'action des sociétés Converse est abusive et lui a causé un préjudice d'image.

La société Concept Sport ne justifie d'aucun élément à l'appui du préjudice qu'elle allègue et une expertise ne saurait pallier cette carence ; il y a lieu de la débouter de sa demande.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Les sociétés Auchan et Sport Concept ayant dû engager des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

Par ces motifs, LA COUR, Statuant publiquement, Contradictoirement et en dernier ressort ; Confirme le jugement déféré sauf à y ajouter ; Déboute la société Sport Concept de ses demandes d'expertise et de dommages et intérêts pour préjudice d'image ; Condamne les sociétés Converse et All Star à payer à la société Auchan Hypermarchés la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamne les sociétés Converse et All Star à payer à la société Sport Concept la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Rejette toute autre demande plus ample ou contraire ; Condamne les sociétés Converse et All Star aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.