CA Paris, Pôle 1 ch. 8, 13 juillet 2018, n° 17-20787

EXPOSE DU LITIGE

Pour commercialiser les produits cosmétiques de sa marque éponyme par le biais d'un réseau de distribution sélective, la société Caudalie souscrit avec des pharmaciens deux types de contrats : l'un pour la distribution au sein de l'officine et l'autre, lié au premier, qui permet d'y ajouter la vente à distance sur internet. Ce second type de contrat exclut le recours à des plateformes tierces.

La société Enova Santé, créée en 2011, édite une plateforme internet accessible à l'adresse www.1001pharmacies.com, par laquelle des pharmaciens peuvent vendre leurs produits au public.

Au mois d'avril 2013, la société Caudalie a mis en demeure la société Enova Santé de cesser la commercialisation de ses produits.

Par acte du 5 novembre 2014, la société Caudalie a fait assigner la société Enova Santé pour qu'il lui soit délivré injonction de cesser la commercialisation de ses produits sur son site.

Par ordonnance du 31 décembre 2014, le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris a, au visa de l'article 873 alinéa 1er du Code de procédure civile :

- enjoint à la société Enova Santé de : cesser toute commercialisation des gammes de produits de marque Caudalie et de supprimer toute référence à ces produits sur le site internet http://www.1001pharmacies.com dans les 30 jours de la signification de l'ordonnance ;

- supprimer tout référencement et tout lien avec d'autres sites renvoyant vers son serveur et faisant référence aux gammes de produits de marque Caudalie dans les 30 jours de la signification de l'ordonnance ;

- supprimer toutes les reproductions de photographies et de descriptifs appartenant à la société Caudalie sur le site internet http://www.1001pharmacies.com/ dans le délai de 30 jours de la signification de la signification de l'ordonnance ;

- le tout sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard et par infraction, pendant un délai de 30 jours ;

- dit n'y avoir lieu à référé concernant les actes de concurrence déloyale et de parasitisme allégués par la société Caudalie et les préjudices qui en résulteraient, et débouté cette dernière de sa demande de dommages et intérêts ;

- débouté les parties de leurs demandes respectives de publications ; débouté la société Caudalie de sa demande de désignation d'un huissier de justice aux fins de réaliser aux frais d'Enova Santé le constat et le contrôle de l'exécution de l'ordonnance ;

- condamné la société Enova Santé à verser à la société Caudalie la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties ; condamné la société Enova Santé aux dépens de l'instance.

Par déclaration du 21 janvier 2015, la société Enova Santé a interjeté appel de cette décision.

Par un arrêt du 2 février 2016, la Cour d'appel de Paris (pôle 1 - chambre 3) a :

- confirmé l'ordonnance entreprise sauf des chefs de l'injonction qu'elle a prononcée, de l'indemnité de procédure et des dépens ;

Statuant à nouveau sur ces chefs infirmés :

- a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de la société Caudalie ; a condamné la société Caudalie à payer à la société Enova Santé la somme de 7 000 euros au titre de ses frais de procès, en première instance et en appel, non compris dans les dépens ;

- condamné la société Caudalie aux dépens, de première instance et d'appel.

La société Caudalie a formé un pourvoi contre cet arrêt.

Par un arrêt du 13 décembre 2017 (pourvoi n° 16-15.067), la Chambre commerciale de la Cour de cassation a :

- cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de la société Caudalie aux fins d'injonction et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile, l'arrêt rendu le 2 février 2016 entre les parties par la Cour d'appel de Paris ;

- remis en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt, et pour être fait droit, les a renvoyées devant la Cour d'appel de Paris, autrement composée ;

- condamné la société Enova Santé aux dépens ; condamné la société Enova Santé à payer à la société Caudalie la somme de 3 000 euros et rejeté sa demande.

Par déclaration du 10 novembre 2017, signifiée le 23 février 2018, et donc dès avant le bulletin de fixation du 30 mars 2018, la société Enova Santé a saisi la cour de renvoi.

Dans ses dernières conclusions du 13 avril 2018, la société Enova Santé demande à la cour de :

A titre principal :

- juger qu'elle est hébergeur de contenus conformément à l'article 6 I de la LCEN ; constater que la société Caudalie ne lui a jamais notifié les faits dans le respect des exigences de la LCEN, ce qui a privé celle-ci de la connaissance des faits litigieux et de leur compréhension pour se défendre utilement ;

- juger que l'absence de notification préalable et de précision des demandes de la société Caudalie empêche toute caractérisation d'un trouble manifestement illicite ;

- juger que les injonctions de l'ordonnance du 31 décembre 2014 sont formulées de manière imprécise et ont pour finalité de lui imposer une obligation générale de surveillance des contenus contraires à la LCEN et, en conséquence, d'infirmer l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a ordonné des mesures conservatoires imprécises ;

A titre subsidiaire :

- juger que l'ordonnance du 31 décembre 2014 est privée de toute base légale faute de toute preuve rapportée par la demanderesse au référé de la condition indispensable à la recevabilité de son action en référé concurrence, à savoir la preuve de la licéité du réseau et également en raison en outre de la violation manifeste de la règle de la charge de la preuve applicable en la matière par le juge des référés ;

- juger que les contrats de distribution sélective de la société Caudalie en interdisant catégoriquement la vente en ligne des pharmaciens agréés par une plateforme qualitative, contiennent une restriction de concurrence caractérisée qui empêche la société Caudalie d'invoquer le bénéfice de l'application de l'article L. 442-6, I, 6° du Code de commerce ;

- juger à tout le moins que les évolutions majeures du droit de la concurrence, relatives aux clauses d'interdiction absolue des plateformes de vente en ligne, entraînent des contestations sérieuses et enlèvent tout caractère certain ou évident quant à la licéité du réseau de distribution sélective de la SAS Caudalie, la privant de la faculté d'invoquer les dispositions de l'article L. 442-6, I, 6° du Code de commerce au stade des référés ;

- juger l'inapplicabilité des dispositions de l'article L. 442-6, I, 6° du Code de commerce en l'espèce pour fonder l'existence d'un trouble manifestement illicite :

* de l'absence d'uniformité d'application du contrat de distribution sélective de la société Caudalie allégué et de la porosité assumée de son réseau ;

* de l'absence de violation de l'interdiction de revente hors réseau faute de preuve d'un approvisionnement illicite des vendeurs ;

* et en tout état de cause, de la qualité de mandataire, intermédiaire civil de Enova Santé ;

En tout état de cause et conséquence :

- infirmer l'ordonnance attaquée en ce que : elle a jugé à tort de l'existence d'un trouble manifestement illicite au préjudice de la société Caudalie et jugé que les conditions des dispositions de l'article L. 442-6, I, 6° du Code de commerce et de l'article 873 du Code de commerce étaient remplies en l'espèce ;

- et corrélativement enjoint à tort la société Enova Santé de : cesser toute commercialisation des gammes de produits de marque Caudalie et de supprimer toute référence à ces produits sur le site internet http://www.1001pharmacies.com/ dans les 30 jours de la signification de la présente ordonnance ;

- supprimer tout référencement et tout lien avec d'autres sites renvoyant vers son serveur et faisant référence aux gammes de produits de marque Caudalie dans les 30 jours de la signification de la présente ordonnance ;

- supprimer toutes les reproductions de photographies et de descriptifs appartenant à la SAS Caudalie sur le site internet http://www.1001pharmacies.com/ dans les 30 jours de la signification de l'ordonnance ;

- l'a condamnée à payer la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Et la réformant, statuant à nouveau :

débouter la société Caudalie de toutes ses demandes fins et prétentions ;

condamner la société Caudalie à lui payer la somme de 20 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- confirmer l'ordonnance attaquée pour le surplus ; condamner la société Caudalie aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions du 23 mai 2018, la société Caudalie demande à la cour de :

- débouter la société Enova Santé de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions ;

- confirmer l'ordonnance rendue le 31 décembre 2014 en ce qu'elle a jugé que la société Enova Santé participe de façon active à la vente sur internet de produits Caudalie sans y être autorisée et que sont ainsi réunies les conditions d'application des articles L. 442-6-I-6° du Code de commerce et 873 du Code de procédure civile ;

- confirmer l'ordonnance rendue par le 31 décembre 2014 en ce qu'elle a enjoint la société Enova Santé de :

- cesser toute commercialisation des gammes de produits de marque Caudalie et de supprimer toute référence à ces produits sur le site internet http://www.1001pharmacies.com/ ;

- supprimer tout référencement et tout lien avec d'autres sites renvoyant vers son serveur et faisant référence aux gammes de produits de marque Caudalie ;

- supprimer toutes les reproductions de photographies et de descriptifs lui appartenant sur le site Internet http://www.1001pharmacies.com/.

- En conséquence :

confirmer l'ordonnance rendue le 31 décembre 2014 en ce qu'elle a condamné la société Enova Santé à lui verser la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile en première instance ;

- condamner la société Enova Santé à lui verser la somme de 20 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel ;

- condamner la société Enova Santé aux dépens.

Sur ce, LA COUR

L'article L. 442-6-I-6° du Code de commerce prévoit qu'engage la responsabilité de son auteur le fait de participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective.

Par ailleurs, l'article 873 du Code de procédure civile dispose en son premier alinéa que le juge des référés du tribunal de commerce peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Il est constant que la société Caudalie a passé des accords de distribution sélective avec des pharmaciens, que les contrats ainsi passés concernant la vente par internet proscrivent le recours à des plateformes tierces et que des produits de la marque Caudalie sont néanmoins commercialisés sur le site 1001pharmacies.com.

Il convient de déterminer si la commercialisation sur ce site procède d'une violation du réseau de distribution sélective et, le cas échéant, si ce réseau est licite au regard notamment des règles du droit de la concurrence.

Sur le moyen nouveau présenté à titre principal par la société Enova Santé :

La société Enova Santé demande à la cour de juger qu'elle est hébergeur de contenus conformément à l'article 6.I de la loi pour la confiance dans l'économie numérique et d'en tirer les conséquences qu'elle estime dues, telles qu'énoncées dans l'exposé du litige du présent arrêt.

La société Caudalie soulève l'irrecevabilité de ce qu'elle indique être des prétentions nouvelles. La société Enova Santé pour sa part indique qu'il importe peu qu'elle n'ait pas, dans ses conclusions d'appel avant cassation, formulé de demandes dans son dispositif sur son statut d'hébergeur dès lors que cette demande est la conséquence de son moyen précédemment invoqué avant la cassation et tend aux mêmes fins que les prétentions soumises précédemment, à savoir le rejet des mesures provisoires demandées par la société Caudalie.

Ce débat est sans conséquence. En dépit de leur emplacement erroné dans le dispositif des conclusions de la société Enova Santé, ces éléments constituent des moyens et non des demandes car cette partie les invoque afin d'obtenir, non pas un avantage au sens de l'article 71 du Code de procédure civile, mais le rejet des prétentions de son adversaire, comme il est prévu à l'article 64 du même Code.

Au regard de l'article 566 du Code de procédure civile dans sa rédaction applicable avant le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, ce moyen est recevable.

Pour recevable qu'il soit, ce moyen n'est cependant pas fondé en droit. En effet, la société Enova Santé, qui expose elle-même, en préambule de ses conclusions, qu'elle édite la plateforme accessible par l'adresse 1001pharmacies.com et qui indique également cette qualité d'éditeur sur son site, conformément aux mentions exigées à l'article 6. III, 1, b de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, ne saurait revendiquer le statut d'hébergeur compte tenu du rôle actif qu'elle joue dans la commercialisation des produits vendus sur le site.

A cet égard, il convient de relever que les conditions générales du contrat-type conclu entre la société Enova Santé et les pharmaciens indiquent, à l'article 1.1, que le site 1001pharmacies.com est édité par la société Enova Santé et hébergé par la société Typhon, de sorte qu'il est contradictoire que la société Enova Santé revendique le statut d'hébergeur dans la présente instance. L'article 3.2.2 de ces mêmes conditions générales indique que c'est la société Enova Santé qui procède à la facturation des ventes réalisées et l'article 3.2.3 qui suit stipule que celle-ci a également la mission de présenter les produits mis en vente. De même, ainsi que l'indique la société Caudalie, la société Enova Santé propose une sélection de produits complémentaires à acheter à partir du choix initial du client et elle ne dévoile le nom du pharmacien vendeur qu'à l'issue de la commande par le client. Il n'est pas davantage contesté que la société Enova Santé assure la promotion des produits auprès des consommateurs internautes en leur adressant à cette fin des messages à caractère publicitaire, ainsi que le souligne la société Caudalie. A cet égard, l'article 3.5.4 des conditions générales prévoit que la société Enova Santé "peut, le cas échéant, être amenée à effectuer des opérations promotionnelles sur certains produits vendus par le pharmacien partenaire par le biais de codes promos", ce qui témoigne du caractère actif de la démarche de cette société dans la commercialisation des produits. En outre, il résulte de l'article 2 de ces mêmes conditions générales, intitulé "fonctionnalités du compte pharmacien partenaire" que ce dernier crée et gère son catalogue en ligne parmi les produits qui lui sont suggérés par la société Enova Santé, ce qui caractérise la part d'initiative de cette société dans l'achalandage des produits proposés sur le site.

Il est dès lors établi que la société Enova Santé n'exerce pas une simple activité d'hébergement à l'égard des pharmaciens qui ont recours à son site, contrairement à ce qu'elle indique.

A titre surabondant, quand bien même aurait-il été retenu une telle activité, la société Caudalie établit avoir dûment porté à la connaissance de la société Enova Santé qu'elle commercialisait les produits de la marque Caudalie. La société Enova Santé ne pouvait d'autant moins l'ignorer qu'elle propose aux pharmaciens cocontractants d'insérer ces produits dans leur catalogue. En outre, la société Enova Santé a fait l'objet de plusieurs mises en demeure, dont une par une lettre recommandée avec demande d'avis de réception datée du 26 novembre 2013, adressée par le conseil de la société Caudalie et par laquelle il était demandé à la société Enova Santé de retirer sous huitaine de son site les produits Caudalie au motif que cette revente était effectuée en dehors de son réseau de distribution sélective.

Il apparaît dès lors que le moyen, présenté à titre principal et nouvellement formé devant la cour de renvoi par la société Enova Santé, moyen qui tient à ce qu'elle considère n'exercer qu'une simple activité d'hébergeur, est mal fondé.

Sur le moyen présenté à titre subsidiaire par la société Enova Santé :

Aux termes de l'article 101, § 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le marché intérieur.

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 1re ch., 6 décembre 2017, aff. C-230/16, Coty Germany) qu'un système de distribution sélective de produits de luxe visant, à titre principal, à préserver l'image de luxe de ces produits est conforme à cette disposition, pour autant que le choix des revendeurs s'opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, fixés d'une manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire, et que les critères définis n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire.

En l'occurrence, les produits de la marque Caudalie correspondent à des produits de luxe, ainsi que l'indique la société demanderesse à la mesure d'interdiction. Le seul fait qu'il s'agisse de produits de parapharmacie n'en fait pas des produits banals, contrairement à ce qu'indique la société Enova Santé. A cet égard, l'arrêt Coty précité concerne également, comme l'indiquent expressément les paragraphes 2 et 8 de l'arrêt, un fournisseur de produits cosmétiques de luxe. Ainsi que l'expose la CJUE au paragraphe 25 de cet arrêt, la qualité de tels produits résulte non pas uniquement de leurs caractéristiques matérielles, mais également de l'allure et de l'image de prestige qui leur confèrent une sensation de luxe et cette sensation constitue un élément essentiel desdits produits pour qu'ils soient distingués, par les consommateurs, des autres produits semblables. S'agissant des produits Caudalie, le contrat de vente à distance par internet prévoit notamment des conditions tenant à la mise en place d'un service de conseil permanent par un pharmacien conseil du lundi au vendredi, de 9 h à 19 h, avec la possibilité pour le consommateur de poser des questions par courriels auxquels il doit être répondu dans les 48 heures qui suivent. Au demeurant et à titre surabondant, comme l'a indiqué la DG Concurrence de la Commission européenne dans son commentaire de l'arrêt Coty, il n'y a pas lieu d'exclure que l'interdiction de vente via des plateformes dans les accords de distribution sélective puisse être conforme à l'article 101, §1, du TFUE pour d'autres catégories de produits que celle des produits de luxe.

Si le caractère objectif des critères de sélection des pharmaciens agréés n'est pas contesté, la société Enova Santé expose que l'application qu'en ferait la société Caudalie serait discriminatoire. Elle indique à cet égard que la société Caudalie aurait agréé les chaînes de magasins Marionnaud et Beauty Success pour la vente de ses produits. Cependant, la société Caudalie justifie avoir mis fin à ses relations commerciales avec la société Marionnaud, ainsi qu'il résulte de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception qu'elle lui a adressée le 27 février 2015 et avoir obtenu que la société Beauty Success, qui exploite le site intitulé le Club Santé, cesse également la vente de ses produits. De la même manière, la société Caudalie justifie avoir engagé les démarches pour que la société Amazon cesse de proposer ses produits à la vente. Aussi n'apparaît il pas que le réseau de distribution sélective mis en place par la société Caudalie procède de critères discriminatoires.

Il convient en outre de vérifier si l'interdiction faite par la société Caudalie aux pharmaciens de son réseau de recourir de façon visible à des plateformes tierces pour la vente sur internet de ses produits concernés est proportionnée au regard de l'objectif poursuivi, c'est-à-dire si une telle interdiction est appropriée pour préserver l'image de luxe de ces produits et si elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. A cet égard, l'absence de relations contractuelles entre les deux parties au présent litige fait obstacle à ce que la société Caudalie puisse, sur un tel fondement, exiger de la société Enova Santé le respect des conditions de qualité qu'elle a imposées aux pharmaciens qu'elle a agréés. Les contrats de vente par internet souscrits entre la société Caudalie et les pharmaciens du réseau prévoient que la première fournit à ces derniers ce qu'elle indique être un " webpack " comprenant des photographies et textes des produits qui permettent une valorisation de ceux-ci. A l'inverse, la société Caudalie désigne un certain nombre de ses produits comme ayant été mis en vente par le truchement du site 1001pharmacies.com alors qu'ils étaient supposés être retirés de la vente. En outre, la société Caudalie établit, par deux captures d'écran dudit site, que la société Enova Santé propose la vente des produits Caudalie aux côtés de produits qui n'ont aucun rapport avec ceux-ci, tels que des alarmes incendie ou des caméras de vidéosurveillance. De telles conditions de présentation sont de nature à porter atteinte à l'image de luxe que la société Caudalie peut légitimement vouloir protéger. Il est dès lors établi par la société Caudalie que le refus de voir ses produits être commercialisés par le site édité par la société Enova Santé est proportionné avec son objectif de préserver son image de marque.

Dès lors que les contrats passés entre la société Caudalie et les pharmaciens de son réseau ne restreignent pas la concurrence au sens de l'article 101, § 1, du TFUE, la question de savoir si ceux-ci peuvent bénéficier, en vertu de l'article 101, § 3, d'une exemption au titre du règlement n° 330/2010 n'a pas lieu de se poser. Au demeurant et à titre surabondant, il résulte de la jurisprudence précitée de la Cour de Luxembourg qu'une interdiction de revente en ligne par le truchement d'une plateforme telle que celle proposée par la société Enova Santé ne constitue pas une restriction caractérisée au sens du règlement d'exemption (UE) n° 330/2010.

Par ailleurs, le Conseil de la concurrence, qui s'était saisi d'office des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques vendus sur conseil pharmaceutique et concernant des produits dits haut de gamme, au nombre desquels ceux de la société Caudalie, a rendu une décision le 8 mars 2007 aux termes de laquelle cette autorité administrative indépendante indiquait accepter les engagements pris notamment par la société Caudalie consistant en la modification de ses contrats de distribution sélective et en la rédaction d'un contrat spécifique pour la vente par internet réservée aux membres de son réseau.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, la société Caudalie justifie de la licéité de son réseau de distribution sélective. L'atteinte qui y est portée par la société Enova Santé procède d'un trouble manifestement illicite auquel les mesures adoptées par le premier juge permettent de remédier de manière pertinente.

Il convient en conséquence de confirmer l'ordonnance entreprise et de rejeter l'ensemble des demandes de la société Enova Santé étant observé que les chefs de demande formulés dans le dispositif de ses conclusions jusqu'à la demande d'infirmation de l'ordonnance ne visent pas à la reconnaissance d'un droit mais procèdent de moyens qui n'ont pas lieu de figurer dans le dispositif des écritures.

Par ces motifs, LA COUR, Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; Rejette l'ensemble des demandes de la société Enova Santé ; Condamne la société Enova Santé aux dépens ; Condamne la société Enova Santé à verser à la société Caudalie la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.