ADLC, 18 juillet 2018, n° 18-D-12

L'Autorité de la concurrence,

Vu les lettres enregistrées le 5 décembre 2017 sous les numéros 17/0226F et 17/0227M, par lesquelles la société AGN Avocats Développement a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par l'ordre des avocats au barreau de Toulouse et a sollicité, en outre, le prononcé de mesures conservatoires ; Vu les décisions de secret d'affaires n° 17-DSA-541 du 13 décembre 2017, n° 18-DSA-038 du 24 janvier 2018 et n° 18-DSA-096 du 29mars 2018 ;Vu l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après "TFUE") ;Vu le livre IV du Code de commerce ;Vu la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ;Vu le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat ;Vu le décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat ;Vu la décision à caractère normatif n° 2005-003 modifiée prise par le Conseil national des barreaux portant adoption du règlement intérieur national (RIN) de la profession d'avocat ;Vu les autres pièces du dossier ;Vu les observations présentées par la société AGN Avocats Développement et l'ordre des avocats au barreau de Toulouse ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la société AGN Avocats Développement et du conseil de l'ordre des avocats au barreau de Toulouse, entendus lors de la séance du 10 avril 2018 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA SAISINE

1. Par lettres enregistrées le 5décembre 2017 sous les numéros 17-0226F et 17-0227M, la société AGN Avocats Développement (ci-après "AGN AD") a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par l'ordre des avocats au barreau de Toulouse(ci-après " le barreau de Toulouse ") dans le secteur des prestations juridiques.

2. La saisine est assortie d'une demande de mesures conservatoires présentée sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce.

B. LE SECTEUR CONCERNÉ

1. LAPROFESSION D'AVOCATET SON ORGANISATION

3. La profession d'avocat est régie par la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (ci-après la " loi de 1971 "), par plusieurs décrets (voir, par exemple, les décrets n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat et n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat), ainsi que par la décision à caractère normatif n° 2005-003 du Conseil national des barreaux (ci-après le "CNB") portant adoption du règlement intérieur national (ci-après le "RIN") de la profession d'avocat, lequel a été modifié à plusieurs reprises depuis 2005.

4. La profession d'avocat est par ailleurs constituée en barreaux établis auprès des tribunaux de grande instance. Chaque barreau est doté de la personnalité morale et administré par un conseil de l'ordre, qui est notamment en charge du règlement intérieur, du tableau des avocats et de la discipline. À sa tête est élu pour deux ans un bâtonnier, qui représente le barreau.

5. En outre, la profession d'avocat est représentée, tant au plan national qu'international, par le CNB. Il s'agit d'un établissement d'utilité publique doté de la personnalité morale créé par la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques et ayant pour objet d'assurer l'unité de la profession, d'en harmoniser les règles et usages, et de la représenter auprès des pouvoirs publics français et étrangers. Depuis la loi du 11 février 2004, il a un pouvoir normatif pour l'établissement du RIN. Au sein du CNB, quinze commissions permanentes, dont la Commission des règles et usages mentionnée par la saisissante, sont chargées d'étudier les sujets relevant de leurs compétences et de soumettre leurs travaux à l'assemblée générale.

6. Les avocats exercent des missions de conseil juridique ainsi que d'assistance et de représentation devant les juridictions.

7. Les avocats sont, en principe, rémunérés par des honoraires fixés librement en accord avec leurs clients selon les modalités prévues par les dispositions de l'article 10 de la loi de 1971. Les émoluments de postulation perçus par l'avocat en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires sont, en revanche, régis par le titre IV bis du livre IV du Code de commerce (décret n° 2017-862 du 9mai 2017 relatif aux tarifs réglementés de postulation des avocats en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires ; arrêté du 6 juillet 2017 fixant les mêmes tarifs et avis n° 17-A-06 du 27mars 2017 concernant un projet de décret relatif aux mêmes tarifs).

2. LALIBÉRALISATION DELACOMMUNICATION COMMERCIALE DES AVOCATS

8. La directive européenne n° 2006/123/CE du 12 décembre 2006, dite directive " services ", impose la suppression des " interdictions totales visant les communications commerciales des professions réglementées " (article 24 de la directive services). Les règles professionnelles, que les communications commerciales des professions réglementées sont tenues de respecter, " doivent être non discriminatoires, justifiées par une raison supérieure d'intérêt général et proportionnées " (article 24 de la directive services.).

9. Concernant les avocats, cette disposition a notamment été transposée par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dont l'article 13 autorise les avocats à faire de la publicité et de la sollicitation personnalisée. Cette communication commerciale doit procurer " une information sincère sur la nature des prestations de services proposées " et respecter " les principes essentiels de la profession " (article 15 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat).

10. À cet égard, l'article 10 du RIN encadre les conditions dans lesquelles la communication des avocats respecte les principes essentiels de la profession. Le RIN distingue " la publicité personnelle " de " l'information professionnelle " (article 10.1). Cette dernière comprend les dénominations (c'est-à-dire, selon l'article 10.6.3 du RIN, le nom commercial, l'enseigne, la marque, la dénomination ou raison sociale ou de tout autre terme par lequel un avocat ou une structure d'exercice sont identifiés ou reconnus), les plaques professionnelles, les cartes de visites ainsi que tous les documents destinés à la correspondance. L'information professionnelle est soumise à des règles (articles 10.6.1 à 10.6.3) plus strictes que celles applicables en matière de publicité (articles 10.3 et 10.5). En particulier, l'affichage des domaines de compétence sur une plaque professionnelle est interdit au profit des seules spécialisations régulièrement obtenues et qui n'ont pas été invalidées. Les certificats de spécialisation sont délivrés par le CNB après la réussite à un entretien professionnel devant un jury.

11. Le RIN ne fait pas mention des règles applicables aux vitrines. Deux avis de la Commission des règles et usages du CNB, qui a été notamment chargée par le CNB de répondre aux demandes d'avis " sur l'interprétation du RIN, mais également sur toutes les questions déontologiques liées à l'exercice de la profession (...), formulées exclusivement par les bâtonniers ou membres des conseils de l'ordre en exercice " (avis déontologique n° 2016/010) - assimilent une vitrine à une plaque professionnelle (avis déontologiques n° 2015/002 du 16mars 2015 et n° 2016/010 du 5 février 2016) et y interdisent, par voie de conséquence, l'affichage des domaines de compétence.

C. LES ENTITESCONCERNÉES

1. AGNAD

12. Créée en janvier 2017 et immatriculée à Paris, la SELAS AGN AD est une filiale de la SELAS AGN Avocats qui a pour objet social l'exercice de la profession d'avocat.

13. Les créateurs de la société mère (créée en juillet 2012) souhaitent développer sur l'ensemble du territoire national un modèle standardisé d'agence dont l'objectif est notamment de rendre l'avocat plus accessible pour le client. À cette fin, l'installation d'une agence en rez-de-chaussée avec une vitrine où sont affichés les domaines de compétence de la société (à savoir, affaires familiales, droit du travail, immobilier, fiscalité, droit des affaires, contrats et consommation et responsabilité et assurance) est privilégiée afin d'assurer une plus grande visibilité au cabinet. De plus, de nombreux services en ligne sont proposés et l'affichage des honoraires pratiqués, essentiellement forfaitaires, vise à assurer une certaine transparence tarifaire.

14. AGN Avocats se développe par croissance externe, par un système de franchise, et par croissance interne, via sa filiale AGN AD, la saisissante au cas d'espèce. L'ensemble des agences, franchisées et détenues en propre, sont membres du réseau "AGN Avocats ", qui compte aujourd'hui une quinzaine d'agences sur le territoire français. AGN AD a ouvert3 agences en 2017, dont une à Toulouse. Le réseau AGN Avocats est matérialisé par une convention de réseau qui prévoit d'apporter aux membres : une mutualisation des moyens d'exercice de la profession, une formation commune, un logo commun ou bien encore une publicité commune. Le réseau est financé par des cotisations annuelles et la facturation de certains services aux membres (par exemple en matière de formation). Le 1er avril 2014, l'ordre des avocats au barreau de Paris a validé la convention de réseau.

2. L'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE TOULOUSE

15. Avec plus de 1 500 avocats inscrits en 2017, le barreau de Toulouse est le cinquième plus important de France (derrière Paris, Lyon, Hauts-de-Seine et Marseille).

D. LES PRATIQUES DÉNONCÉES

16. Le 3 octobre 2017, AGN AD a ouvert une agence à Toulouse. Dans sa saisine, la société AGN AD dénonce la mise en œuvre par le conseil de l'ordre des avocats au barreau de Toulouse d'une pratique ayant pour objet ou pour effet de l'évincer du marché. Sa saisine vise également la création d'un incubateur par le barreau de Toulouse.

1. LES PRATIQUES D'ÉVICTION À L'ENCONTRE D'AGNAD

17. En premier lieu, la saisissante soutient que l'ordre des avocats au barreau de Toulouse aurait essayé de lui refuser l'inscription au tableau alors qu'il ne disposait d'aucun pouvoir pour le faire. En effet, contrairement à la procédure applicable lors de l'ouverture d'un bureau secondaire, la procédure d'inscription au tableau est simplement déclarative dans le cas d'une société inter-barreaux (article 11 du décret n° 93-492 du 25mars 1993 pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé).

18. À cet égard, le barreau de Toulouse aurait tenté de conditionner l'inscription au tableau d'AGN AD à la mise en conformité de ses locaux. Par une délibération du 16 octobre 2017, la formation administrative du conseil de l'ordre du barreau de Toulouse a en effet ordonné une visite des locaux de l'agence AGN Avocats de Toulouse afin d'en vérifier la conformité aux règles d'exercice professionnel. Sur la base du rapport de visite domiciliaire établi le 27 octobre 2017, la même formation du conseil de l'ordre a demandé, par une délibération du 13 novembre 2017, aux représentants d'AGN Avocats de " respecter les exigences d'un exercice professionnel correct en retirant la douche et les lavabos situés dans des bureaux, agrandissant la cloison de la salle d'accueil, rendant opaque la vitrine donnant sur rue ". Elle a en outre demandé aux intéressés de justifier des spécialisations correspondant aux domaines de compétence affichés sur la vitrine. La délibération précise enfin que les membres du conseil envisagent "de ne pas faire droit à la demande " d'inscription au tableau de la société AGN AD (cote 2088).

19. Par une délibération du 11 décembre 2017, après la saisine de l'Autorité dont le barreau de Toulouse a été informé (cote 2468), la formation administrative du conseil de l'ordre a constaté l'inscription au tableau de la SELAS inter-barreaux AGN AD mais a ordonné les deux modifications suivantes concernant l'aspect extérieur de l'agence de Toulouse :

- La " mise en conformité de leurs locaux professionnels par le remplacement de la vitrine transparente qui ne garantit pas le secret professionnel prévu par l'article 2.1 du RIN et l'article 4 du décret du 12 juillet 2015 par une vitre opaque " ;

- Et, n'ayant pas justifié des spécialisations correspondantes, " le retrait des pictogrammes des domaines d'activités du droit figurant sur la vitrine de leur cabinet, en ce qu'ils contreviennent aux dispositions des articles 10.2 et 10.6 du RIN, ainsi que l'article 3 du décret du 12 juillet 2005, et qu'ils sont en outre de nature à induire en erreur la clientèle sur la détention de certificats de spécialisations ".

20. Selon AGN AD, cette dernière délibération, bien qu'elle lui soit favorable en ce qui concerne l'inscription au tableau de l'ordre qui lui permet d'accéder au marché toulousain, poursuivrait la stratégie d'éviction du barreau de Toulouse à son encontre. Son agence toulousaine ne pourrait appliquer pleinement le modèle économique d'AGN Avocats du fait des injonctions d'opacification de la vitrine et de retrait des pictogrammes. Or, cette transparence de l'information serait une des caractéristiques essentielles du réseau AGN Avocats. De même, l'affichage sur la vitrine de l'agence des domaines de compétences associés à des logotypes aurait vocation à renforcer la proximité entre l'avocat et les clients.

21. En conséquence, la saisissante estime que la mise en œuvre des injonctions du conseil de l'ordre se traduirait, selon ses propres termes, par une " dénaturation " du modèle économique développé par sa société mère.

22. En outre, AGN Avocats considère que le barreau de Toulouse n'est pas compétent pour formuler les injonctions susmentionnées, dans la mesure où les représentants de la société inter-barreau (seuls à détenir un pouvoir de gestion) sont soumis au contrôle déontologique de l'ordre des avocats au barreau de Paris.

23. En second lieu, à l'appui de sa saisine dirigée contre l'ordre des avocats de Toulouse, AGN AD affirme que la Commission des règles et usages du CNB aurait favorisé le blocage de son modèle économique par les barreaux via la rédaction et la diffusion d'avis interprétant les dispositions du RIN " dans un sens systématiquement défavorable à tous les sujets concernant directement ou indirectement le modèle économique d'AGN Avocats "(cote 86).

24. La saisissante soutient en particulier que la Commission des règles et usages du CNB aurait pris position contre l'affichage des domaines de compétences sur la vitrine d'un cabinet d'avocat, en assimilant la vitrine à une plaque professionnelle soumise aux règles strictes applicables à l'information personnelle et sur laquelle ne peuvent être inscrites que les spécialisations certifiées par le CNB. Selon elle, l'affichage des domaines de compétence sur la devanture du cabinet relèverait du régime, plus souple, de la publicité personnelle.

25. En troisième lieu, la saisissante invoque l'existence d'une entente illicite entre plusieurs barreaux, dont l'objectif serait de bloquer le développement du modèle AGN Avocats en France. Elle soutient notamment que le parallélisme du comportement des barreaux de Toulouse et de Limoges, d'une part, et la similitude des arguments utilisés pour empêcher le développement du réseau AGN Avocats, d'autre part, révèleraient l'existence d'une entente ayant pour objet de l'évincer.

2. LA CONCURRENCE DÉLOYALE DE L'INCUBATEUR DU BARREAU DE TOULOUSE

26. En mars 2017, le barreau de Toulouse a lancé un incubateur qui organise, dans les locaux du barreau de Toulouse, des permanences juridiques gratuites à destination des entrepreneurs. L'agence AGN AD de Toulouse subirait la concurrence de cet incubateur dans la mesure où elle souhaite également développer une offre de services dédiés aux " jeunes pousses ".

27. En conséquence, la saisissante soutient que les permanences juridiques organisées dans le cadre de l'incubateur du barreau de Toulouse auraient pour effet d'évincer les acteurs privés du marché, dont AGN AD.

E. LA DEMANDE DE MESURES CONSERVATOIRES

1. PREMIÈRES DEMANDES

28. Accessoirement à sa saisine au fond, AGN AD a déposé une demande de mesures conservatoires. À ce titre, dans sa saisine initiale, la saisissante demande à l'Autorité d'enjoindre le barreau de Toulouse de procéder :

- "à l'inscription de la SELAS AGN Avocats Développement, société inter-barreaux, au tableau de l'ordre avec ses coordonnées exactes et en y répertoriant tous nos associés conformément à la délibération du conseil de l'ordre de Paris qui vous a été adressée et qui s'impose à vous ;

- à la modification subséquente de l'annuaire de l'ordre des avocats de Toulouse disponible sur le site internet du barreau à l'adresse suivante : https://www.avocats-toulouse.com/grandpublic/lannuaire -avocats/ ;

- à la mise à jour des clefs RPVA des associés personnes physiques de la SELAS AGN Avocats Développement et à toute demande subséquente auprès de tout organisme compétent qui en ferait la demande ;

- au retrait du rapport de visite domiciliaire en date du 27 octobre 2017 au regard des conditions dans lesquelles il a été diligenté et réalisé ;

- au retrait de toute mission conférant à l'incubateur du barreau de Toulouse une mission d'acteur de marché telle que les permanences dont il est actuellement fait la promotion ;

- au retrait de toute mention de ce type d'activité sur le site internet du barreau de l'ordre, sur les réseaux sociaux et plus généralement sur tout support dans lequel il est fait la promotion de cette activité de marché ;

- à justifier sans délai auprès de l'Autorité qui en informera l'entreprise plaignante, du bon déroulement et du bon accomplissement de chacune des injonctions ci-dessus mentionnées ;

- de nommer en son sein un représentant en charge de faire l'interface entre l'entreprise plaignante et l'ordre des avocats au barreau de Toulouse afin que l'entreprise plaignante ne subisse pas de mesure de rétorsion ou de représailles durant la phase d'examen de la demande de mesures conservatoires et pendant toute la durée de la procédure de saisine au fond et ce, dans le but de permettre à l'entreprise plaignante de recourir de manière égalitaire avec les autres avocats du barreau aux services de l'ordre dont un avocat peut avoir besoin dans le cadre de son activité ou de sa profession ".

29. AGN AD demande également à l'Autorité de prendre toute autre mesure qu'elle jugera utile.

2. NOUVELLES DEMANDES

30. En cours d'instruction, les trois premières demandes précitées d'AGN AD sont devenues sans objet, dans la mesure où le barreau de Toulouse a, d'une part, constaté l'inscription de la société AGN AD au tableau de l'ordre et, d'autre part, procédé aux démarches administratives qui en découlent, à savoir la mise à jour de l'annuaire en ligne de l'ordre des avocats et l'actualisation des clés RPVA.

31. Néanmoins, la décision du barreau de Toulouse d'inscrire la société AGN AD au tableau de l'ordre était assortie d'injonctions, ce qui a suscité deux nouvelles demandes de mesures conservatoires de la part de la saisissante. Dans ses observations, AGN AD demande ainsi à l'Autorité d'enjoindre le barreau de Toulouse de :

" - suspendre les injonctions ordinales contenues dans la délibération du conseil del'ordre de Toulouse du 11 décembre 2017 ;

- retirer ces injonctions ordinales si l'Autorité estime que le rapport de visite domiciliaire du 27octobre 2017 contenant des délibérations mensongères, doit être retiré ".

II. Discussion

32. Après avoir précisé le marché pertinent concerné par la saisine (A), il conviendra de se prononcer sur la recevabilité de la saisine au fond (B), puis sur la demande de mesures conservatoires (C).

A. SUR LE MARCHÉ PERTINENT

33. En ce qui concerne la dimension matérielle du marché pertinent, la pratique décisionnelle identifie un marché du conseil et de l'assistance juridique (voir notamment l'avis n° 10-A-10 du 27mai 2010 relatif à l'introduction du contreseing d'avocat des actes sous seing privé et la décision n° 16-DCC-90 du 16 juin 2016 relative à la prise de contrôle

34. Dans le cadre de sa pratique consultative, l'Autorité de la concurrence a par ailleurs eu l'occasion de préciser que le segment du marché des prestations juridiques destinées aux entreprises comprend le conseil, la rédaction d'actes juridiques, l'assistance et la représentation devant les juridictions (voir notamment l'avis n° 97-A-12 du 17 juin 1997 relatif à l'activité des experts-comptables dans le domaine juridique et l'avis n° 10-A-10précité).

35. Il n'est pas exclu que cette typologie de prestations juridiques soit, en l'état de l'instruction, transposable aux particuliers.

36. Par ailleurs, sur certains segments du marché, notamment le conseil, les avocats sont en concurrence avec d'autres professions (articles 56 et suivants de la loi de 1971 confient les activités de consultation juridique et de rédaction d'actes sous seing privé pour autrui à plusieurs professionnels dont les avocats), telles que les experts-comptables et les notaires.

37. S'agissant de la délimitation géographique du marché pertinent, tant la pratique nationale(voir notamment la décision n° 16-DCC-90 précitée et l'avis n° 10-A-10 précité) qu'européenne (voir notamment la décision de la Commission européenne n°COMP/M.2816 du 5 septembre 2002 Ernst & Young France/Andersen France) identifient une dimension nationale au marché du conseil et de l'assistance juridique.

38. En effet, chaque pays présente un cadre juridique spécifique et, en France, sans préjudice de la possibilité d'exercer leur activité dans l'Union européenne en libre prestation de service (voir la directive du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats), les avocats ont essentiellement une compétence nationale.

39. Le fait que certaines activités soient exercées par les avocats exclusivement à un échelon régional (à l'instar de la postulation où leur compétence est limitée à la cour d'appel dans le ressort de laquelle ils ont établi leur résidence professionnelle, ou à des activités relatives à certaines matières, comme la saisie-immobilière ou la licitation), et que l'application des règles déontologiques soient décentralisées à un niveau régional ne semble pas de nature à remettre en cause cette dimension nationale. Comme le souligne la saisissante, en raison de l'essor d'internet, les clients n'hésitent pas à recourir à des avocats situés dans des ressorts géographiques éloignés, qu'ils choisissent pour leurs compétences dans certains domaines ou pour l'attractivité de leurs tarifs.

40. En tout état de cause, il n'est pas nécessaire, à ce stade de l'instruction, de définir le marché avec précision, dès lors que le secteur a été suffisamment identifié et dans la mesure où, quelle que soit la délimitation retenue, les conclusions de la présente analyse demeureraient inchangées.

B. SUR LARECEVABILITÉ DE LA SAISINE

1. SUR LA COMPÉTENCE DE L'AUTORITÉ

Rappel des principes applicables

41. Le Tribunal des conflits a jugé que, si les règles définies au livre quatrième du code de commerce, relatif à la liberté des prix et de la concurrence, s'appliquaient à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public, l'Autorité n'était, en revanche, pas compétente pour sanctionner la méconnaissance des règles prohibant les pratiques anticoncurrentielles " en ce qui concerne les décisions ou actes portant sur l'organisation du service public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique " (décision du 4 mai 2009 du Tribunal des conflits, "Société Editions Jean-Paul Gisserot ", n° 3714, au recueil).

42. Dans le même sens, la Cour de cassation a jugé que " les décisions par lesquelles les personnes publiques ou les personnes privées chargées d'un service public exercent la mission qui leur est confiée et mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique et qui peuvent constituer des actes de production, de distribution et de services au sens de l'article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 entrant dans son champ d'application, ne relèvent pas de la compétence du Conseil de la concurrence " (arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 2000, " Semmaris ", n° 98-11800, publié au bulletin).

43. Saisi à plusieurs reprises de pratiques mises en œuvre par des ordres professionnels, le Conseil de la concurrence, puis l'Autorité, ont qualifié ces derniers d'"organismes investis d'une mission de service public, celle d'assurer le respect des devoirs professionnels et la défense de l'honneur de la profession ", dotés à cette fin de prérogatives de puissance publique (voir par exemple la décision n° 07-D-41 du 28 novembre 2007 relative à des pratiques s'opposant à la liberté des prix des services proposés aux établissements de santé à l'occasion d'appels d'offres en matière d'examens anatomocyto-pathologiques, point 81).

44. L'Autorité de la concurrence a précisé les limites de sa compétence en matière de décisions prises par un ordre professionnel dans l'accomplissement de la mission de service public qui lui est dévolue : " il n'appartient pas au Conseil de la concurrence de se prononcer sur la légalité de (...) décisions dès lors qu'elles sont de nature administrative, cette dernière notion implique non seulement que la décision en cause ait été prise dans l'accomplissement de la mission de service public de l'organisme privé dont elle émane, mais, en outre qu'elle comporte l'exercice d'une prérogative de puissance publique " (décision n° 09-D-17 du 22 avril 2009 concernant l'ordre des pharmaciens).

45. À l'inverse, il est de jurisprudence constante que l'Autorité de la concurrence est compétente lorsque " ces organismes interviennent par leurs décisions hors de cette mission ou ne mettent en œuvre aucune prérogative de puissance publique " (arrêt du 16 mai 2000 de la Cour de cassation, précité). L'Autorité est également compétente pour connaître des pratiques d'une personne publique ou d'une personne privée exerçant une mission de service public lorsqu'elles sont " détachables de l'appréciation de la légalité d'un acte administratif " (décision du Tribunal des conflits du 18 octobre 1999, Préfet de la région Ile-de-France, préfet de Paris, n° 03174, au recueil).

46. Ainsi, dans l'affaire relative à l'Ordre national des pharmaciens, le Conseil de la concurrence a considéré que l'Ordre " peut donner son avis aux pouvoirs publics sur les questions relevant de sa compétence ", mais qu'" il sort de sa mission en diffusant des mises en garde constituant un appel à un boycott collectif du portage de médicaments à domicile " (décision n° 97-D-18 du 18 mars 1997 concernant des pratiques relevées dans le secteur du portage de médicaments à domicile). Confirmant cette position, la Cour de cassation a jugé que le communiqué du Conseil central de l'ordre, diffusé aux conseils régionaux, contenant une interprétation inexacte du code de la santé publique s'opposant au portage de médicaments à domicile " ne manifestait pas l'exercice d'une prérogative de puissance publique, sortait de la mission de service public qui lui est conférée en tant qu'ordre professionnel, et constituait une intervention sur le marché du portage de médicaments à domicile dont le Conseil de la concurrence pouvait connaître " (arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 2000).

47. De même, dans une première affaire relative à l'Ordre national des chirurgiens-dentistes, le Conseil de la concurrence a considéré que " lorsqu'un ordre professionnel, sortant de la mission de service public qui est conférée en tant qu'ordre professionnel, adresse à des tiers un courrier ou une note dans lequel il se livre à une interprétation de la législation applicable à son activité, il intervient dans une activité de services entrant dans le champ d'application de l'article L. 410-1 du Code de commerce " (décision n° 05-D-43 du 20 juillet 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par le Conseil départemental de l'Ordre national des chirurgiens-dentistes du Puy-de-Dôme et le Conseil national de l'ordre national des chirurgiens-dentistes).

48. Similairement, dans une seconde affaire relative à l'Ordre national des chirurgiens-dentistes, le Conseil de la concurrence a considéré qu'il était compétent pour examiner " les comportements qui, parce qu'ils invitent les professionnels à adopter telle ou telle attitude sur le marché sur lequel ils opèrent, sous la forme de mises en garde ou de consignes, constituent une intervention dans une activité de services ". En l'espèce, il a estimé que les conseils de l'ordre étaient sortis de leur mission de service public en ne se bornant pas à publier dans leurs différents organes de communication institutionnels le nouvel avis retirant un précédent avis du Conseil national et en diffusant auprès de l'ensemble des professionnels, par lettre circulaire, une interprétation erronée du nouvel avis laissant entendre qu'il impliquait la résiliation ou la non-adhésion des chirurgiens-dentistes à certains protocoles. Le Conseil de la concurrence a estimé que la communication sciemment erronée mise en place par les instances ordinales avait, en l'espèce, pour but d'évincer du marché la société Santéclair (décision n° 09-D-07 du 12 février 2009 relative à une saisine de la société Santé clair à l'encontre de pratiques mises en œuvre sur le marché de l'assurance complémentaire santé).

49. La Cour de cassation a confirmé cette position en jugeant que " le Conseil national de l'ordre et certains conseils départementaux, en adressant une lettre-type et une circulaire à l'ensemble des chirurgiens-dentistes de leur ressort, afin de les inciter à ne pas adhérer ou à résilier leur adhésion aux conventions litigieuses, et en laissant clairement entendre que sa décision de retrait de l'avis du 20 septembre 2001 impliquait de telles conséquences, ont diffusé une interprétation de la portée d'avis déontologiques sur les protocoles proposés aux chirurgiens-dentistes, qu'ils n'ont usé d'aucune prérogative de puissance publique [...]lorsqu'ils ont fait connaître [...], par circulaire, aux praticiens inscrits à l'ordre le contenu de cette lettre, que les menaces dirigées contre ces praticiens dans la circulaire qui leur a été adressée n'ont pas davantage constitué la mise en œuvre d'un dispositif contraignant, de nature disciplinaire et articulé au nom de l'intérêt général et de l'action publique " (arrêt de la Cour de cassation du 7 juin 2011, Conseil national de l'ordre des chirurgiens-dentistes, n° 10-12038, p. 4).

50. Pour sa part, le Tribunal de l'Union a eu l'occasion de se prononcer sur le point de savoir si les pratiques d'un ordre professionnel entraient dans le champ d'application de l'article101 du TFUE ou constituaient une activité de puissance publique ne relevant pas de ces dispositions. À propos de pratiques mises en œuvre par l'Ordre national des pharmaciens, il a estimé que "même si, dans [les] circonstances [de l'espèce], il n'est pas nécessaire de prendre définitivement position sur la question de savoir dans quelle mesure l'exercice par l'ordre de son pouvoir disciplinaire se rattache à l'exercice d'une prérogative de puissance publique, de sorte qu'il tombe en dehors du champ d'application de l'article 101TFUE, il doit encore être précisé que l'existence d'une telle prérogative ne saurait offrir une protection absolue contre toute allégation de comportement restrictif de concurrence, puisque l'exercice manifestement inapproprié d'un tel pouvoir consisterait, en tout état de cause, en un détournement de ce pouvoir " (arrêt du Tribunal de l'Union du 10 décembre 2014, Ordre national des pharmaciens, T-90/11, point 207). Dans cette affaire, la Commission a, quant à elle, considéré que les décisions adoptées par cet ordre avaient pris " l'apparence, et seulement l'apparence de décisions relevant de l'exercice de prérogatives de puissance publique " (Comm. Europ., 8 décembre 2010, Ordre national des pharmaciens, COMP/39510).

Application au cas d'espèce

51. Au cas d'espèce, si les délibérations du conseil de l'ordre des avocats au barreau de Toulouse précédemment citées sont susceptibles de manifester l'exercice de prérogatives de puissance publique ou de porter sur l'organisation du service public dont l'ordre à la charge, il n'est pas exclu qu'il puisse exister des pratiques relevant de la compétence de l'Autorité, soit parce qu'elles sont mises en œuvre en dehors du champ des missions de service public dévolues aux ordres et constituent par conséquent une intervention dans une activité de services, soit parce qu'elles n'impliquent pas l'usage de prérogatives de puissance publique.

2. SUR LES PRATIQUES EN CAUSE

52. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, " des mesures conservatoires peuvent être décidées dès lors que les faits dénoncés apparaissent susceptibles, en l'état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique contraire aux articles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code de commerce, à l'origine directe et certaine d'une atteinte grave et immédiate aux intérêts protégés par l'article L. 464-1 du Code de commerce ; que la caractérisation d'une telle pratique n'est pas requise à ce stade de la procédure " (arrêt de la Cour de cassation du 4 octobre 2016 Orange, n° 15-14158).

53. En l'espèce, certains des faits dénoncés par la saisissante pourraient être susceptibles de constituer une pratique d'entente contraire à l'article L. 420-1 du Code de commerce.

54. Selon la Cour de justice, les avocats " exercent une activité économique et, partant, constituent des entreprises au sens des articles 85, 86 et 90 du traité [désormais articles 101, 102 et 106 TFUE] " (CJCE, C-309/99 du 19 février 2002, Wouters, point 49). Les conseils de l'ordre des avocats, comme le CNB, se composent exclusivement d'avocats. S'agissant des premiers, leur nombre est proportionnel au nombre d'avocats inscrits dans le barreau. S'agissant du CNB, il se compose de quatre-vingts avocats inscrits au tableau d'un des barreaux français, élus par leurs pairs. Ces instances peuvent donc être considérées comme des associations d'entreprises au sens du droit de la concurrence et les pratiques qu'ils mettent en œuvre doivent être regardées comme traduisant un concours de volonté entre leurs membres. Cette analyse ressort notamment de la jurisprudence de la Cour de cassation, selon laquelle un " ordre professionnel représente la collectivité de ses membres, et (...) une pratique susceptible d'avoir un objet ou un effet anti-concurrentiel mise en œuvre par un tel organisme révèle nécessairement une entente, au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, entre ses membres " (arrêt de la Cour de cassation du16mai 2000, Ordre national des pharmaciens, n° 98-12612).

55. En l'espèce, la saisissante dénonce la mise en œuvre d'une pratique d'éviction du modèle d'agence qu'elle promeut, prenant appui sur la diffusion des avis de la Commission des règles et usages du CNB qui interprètent les dispositions du RIN " dans un sens systématiquement défavorable tous les sujets concernant directement ou indirectement le modèle économique d'AGN Avocats " (cote 86), en particulier sur la question de l'affichage des domaines de compétences sur la vitrine d'un cabinet. Elle invoque, de plus, l'existence d'une entente entre plusieurs barreaux, dont l'objectif serait d'empêcher le développement de son réseau d'agences en France. En effet, en début d'année 2018, l'ordre des avocats au barreau de Limoges a refusé par deux fois l'implantation du modèle AGN Avocats (décisions du 10 janvier 2018 de rejet de la demande d'ouverture d'un bureau secondaire puis du 28 février 2018 de refus d'inscription au tableau de la société PFAL), conduisant la société mère d'AGN AD à saisir une nouvelle fois l'Autorité en février 2018.

56. Au vu de ce qui précède, il ne peut être exclu, à ce stade de l'instruction, que certains faits dénoncés soient susceptibles de caractériser une entente contraire à l'article L. 420-1 du Code de commerce.

C. SUR LA DEMANDE DE MESURES CONSERVATOIRES

57. L'article L. 464-1 du Code de commerce dispose que " l'Autorité de la concurrence peut, à la demande du ministre chargé de l'économie, des personnes mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 462-1 ou des entreprises et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du Gouvernement, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante. Elles peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence ".

58. Pour déterminer si les pratiques décrites précédemment permettent de prononcer des mesures conservatoires, il convient d'apprécier le caractère grave et immédiat de l'atteinte portée à l'économie générale, au secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante. Ces différentes atteintes ne constituent toutefois pas des conditions cumulatives, mais alternatives : une atteinte grave et immédiate relevée dans un seul de ces cas suffit à permettre l'attribution de mesures conservatoires. En revanche, la gravité et l'immédiateté de l'atteinte sont deux critères cumulatifs. Si ces critères sont remplis, une mesure conservatoire peut être prononcée s'il existe un lien de causalité entre les faits dénoncés et l'atteinte grave et immédiate constatée.

59. AGN AD soutient que les pratiques portent une atteinte grave et immédiate non seulement à ses intérêts propres, mais également à l'économie générale, au secteur intéressé et aux intérêts des consommateurs.

1. SUR L'ATTEINTE GRAVE ET IMMÉDIATE À L'ENTREPRISE PLAIGNANTE

60. L'exigence d'une atteinte grave et immédiate à la situation de l'entreprise plaignante nécessite que soit démontré l'effet sur la concurrence de la pratique alléguée.

61. L'atteinte grave et immédiate peut notamment résulter de cas dans lesquels " une ou plusieurs entreprises pourraient être exclues du marché, disparaître avant le terme de la procédure au fond ou voir ses chances de développement sérieusement compromises "(décision n° 13-D-16 du 27 juin 2013 relative à une demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en œuvre par le groupe SNCF dans le secteur du transport de personnes, point 178).

62. En revanche, la constatation " d'un simple manque à gagner est insuffisante à elle seule pour caractériser l'atteinte grave et immédiate requise pour l'octroi de mesures conservatoires " (voir notamment la décision n° 10-D-38 du 22décembre 2010 relative à une demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en œuvre par la société Pages Jaunes SA, point 102).

63. L'atteinte alléguée aux intérêts de l'entreprise saisissante doit par ailleurs être la conséquence directe et certaine des pratiques en cause (voir par exemple, la décision n° 14-D-07 du 23 juillet 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits bruns, en particulier des téléviseurs, point 211).

64. Au cas d'espèce, la saisissante soutient que les pratiques du barreau de Toulouse contribueraient à empêcher le développement de son réseau d'agences. À l'appui de ses allégations, elle mentionne notamment l'abandon de plusieurs projets d'ouverture d'agences par leur porteur du fait des contentieux actuels, qui feraient planer un doute sur la conformité du modèle d'AGN Avocats aux règles de la profession. Elle craint ainsi de ne pouvoir ouvrir aucune agence en 2018, alors qu'elle en a ouvert 7 en 2017.

65. Néanmoins, au vu des éléments contenus dans le dossier, il n'est pas établi que ces abandons de projets soient la conséquence directe du comportement du barreau de Toulouse.

66. De plus, en décembre 2017, le barreau de Toulouse a procédé à l'inscription de la sociétéinter-barreau au tableau de l'ordre, ainsi qu'aux démarches administratives qui en découlent, telles que la mise à jour de l'annuaire en ligne, l'attribution d'une case palais et l'actualisation des clés RPVA (l'actualisation est encore en cours concernant l'un des deux associés). En janvier 2018, le conseil de l'ordre a ensuite modifié la date d'inscription au tableau, afin qu'elle coïncide avec la date d'ouverture effective de l'agence, soit le 3 octobre 2017.

67. L'agence de Toulouse est donc en mesure de fonctionner. La perte de clients alléguée par l'entreprise (un peu moins de 20 clients sur 70, sur une période d'environ deux mois et demi) du fait du blocage de son inscription au barreau a cessé et n'est pas suffisante pour caractériser l'atteinte grave et immédiate requise pour l'octroi de mesures conservatoires.

68. En ce qui concerne l'incubateur du barreau de Toulouse, même si l'Autorité se révélait compétente pour apprécier la légalité de la création d'un tel service, cette activité, compte tenu de sa faible importance, n'est pas de nature à porter une atteinte grave et immédiate à la situation de la saisissante. Depuis sa création, au premier semestre 2017, les permanences à destination des entrepreneurs ont lieu un après-midi par mois, et durent pour chacune d'elles 2 h 30. À raison de 30 minutes par rendez-vous, chaque permanence peut accueillir cinq porteurs de projet. Il résulte des documents produits par le barreau de Toulouse, qu'au cours des six derniers mois, aucune permanence n'a eu plus de deux porteurs de projet, soit 40 % des capacités d'accueil. Les avocats d'AGN AD disposent par ailleurs de la faculté, comme tout avocat inscrit au barreau de Toulouse, de participer à ces permanences.

69. Au regard de ces éléments, l'atteinte grave et immédiate aux intérêts d'AGN AD n'est pas établie en l'espèce.

2. SUR L'ATTEINTE GRAVE ET IMMÉDIATE À L'ÉCONOMIE GÉNÉRALE, AU SECTEUR

CONCERNÉ ET ÀL'INTÉRÊT DES CONSOMMATEURS

70. Les éléments du dossier ne permettent pas de démontrer l'existence d'une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, au secteur concerné ou à l'intérêt des consommateurs.

71. L'ordre des avocats de Toulouse a, en outre, pris un certain nombre de mesures permettant à l'agence toulousaine d'AGN AD de fonctionner normalement et de fournir des prestations de services juridiques à ses clients.

72. Il résulte de ce qui précède que les conditions posées par l'article L. 464-1 du code de commerce permettant le prononcé de mesures conservatoires ne sont pas réunies en l'espèce.

III. Conclusion

73. Au vu de ces éléments, aucune atteinte grave et immédiate à l'économie générale, au secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante ne peut être caractérisée en ce qui concerne les faits invoqués. Conformément à l'article L. 464-1 du Code de commerce, il y a donc lieu de rejeter la demande de mesures conservatoires.

74. Néanmoins, à ce stade de l'instruction, il ne peut être exclu que les éléments soumis à l'Autorité par la saisissante soient susceptibles de caractériser des pratiques anticoncurrentielles. L'instruction doit donc se poursuivre au fond.

DÉCISION

Article 1er : Il y a lieu de poursuivre l'instruction au fond de la saisine enregistrée sous le numéro 17/0226F.

Article 2 : La demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 17/0227M est rejetée.

NOTES

1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.