ADLC, 20 septembre 2018, n° 18-D-18

L'Autorité de la concurrence (section III),

Vu les lettres enregistrées le 8 février 2018 sous les numéros 18/0005 F et 18/0006 M, par lesquelles la société AGN Avocats a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par l'ordre des avocats au barreau de Limoges ; Vu les décisions de secret d'affaires n° 18-DSA-057 du 19 février 2018 ; n° 18-DSA-199 du 20 juin 2018 ; Vu l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après " TFUE ") ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ; Vu le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat ; Vu le décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat ; Vu la décision à caractère normatif n° 2005-003 modifiée prise par le Conseil national des barreaux portant adoption du règlement intérieur national (RIN) de la profession d'avocat ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par la société AGN Avocats et l'ordre des avocats au barreau de Limoges ; La rapporteure, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la société AGN Avocats et du conseil de l'ordre des avocats au barreau de Limoges, entendus lors de la séance du 5 juillet 2018 ; Adopte la décision suivante :

Résumé1 :

La société AGN Avocats a saisi l'Autorité d'un ensemble de pratiques mises en œuvre par le conseil de l'ordre des avocats au barreau de Limoges qui viseraient à limiter son accès au marché des prestations juridiques et ainsi à bloquer le développement du nouveau modèle économique qu'elle propose.

La saisissante reproche en particulier au conseil de l'ordre des avocats au barreau de Limoges d'avoir fait obstacle à l'ouverture d'une nouvelle agence à Limoges, via deux délibérations, l'une rejetant sa demande d'ouverture d'un bureau secondaire, l'autre la demande d'inscription de la SELASU PFAL. Considérant que la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques lui permettait toutefois d'ouvrir une agence dans un barreau dans lequel aucun associé n'est inscrit, AGN Avocats a tout de même ouvert une agence à Limoges le 29 mai 2018.

La saisissante reproche, par ailleurs, à l'ordre des avocats de Toulouse d'avoir participé à une entente illicite avec plusieurs autres barreaux, et en particulier celui de Toulouse, en vue de l'évincer du marché. En outre, dans sa saisine, AGN Avocats soutient que la Commission des règles et usages du Conseil national des barreaux aurait favorisé le blocage de son modèle économique par les barreaux, à travers la rédaction et la diffusion d'avis interprétant les dispositions du règlement intérieur national dans un sens systématiquement restrictif.

La société AGN Avocats a également déposé, en complément de sa saisine, une demande de mesures conservatoires visant à faire cesser immédiatement les comportements allégués.

Après analyse des éléments fournis par la saisissante, l'Autorité s'est déclarée incompétente pour connaître des deux délibérations contestées. La saisine a donc été déclarée irrecevable sur ce point.

S'agissant des autres pratiques dénoncées, l'Autorité a estimé qu'elles n'étaient pas appuyées d'éléments suffisamment probants. La saisine a donc été rejetée au fond, entraînant, par voie de conséquence, le rejet de la demande de mesures conservatoires introduites par la saisissante.

I. Constatations

A. LA SAISINE

1. Par lettres enregistrées le 8 février 2018 sous les numéros 18/0005 F et 18/0006 M, la société AGN Avocats a saisi l'Autorité de la concurrence (ci-après " l'Autorité ") de pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre, selon elle, par l'ordre des avocats au barreau de Limoges (ci-après " le barreau de Limoges ") dans le secteur des prestations juridiques.

2. La saisine est assortie d'une demande de mesures conservatoires présentée sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce.

B. LE SECTEUR CONCERNÉ

1. LA PROFESSION D'AVOCAT ET SON ORGANISATION

3. La profession d'avocat est régie par la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (ci-après la " loi de 1971 "), par plusieurs décrets (voir, par exemple, le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat et le décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat), ainsi que par la décision à caractère normatif n° 2005-003 du Conseil national des barreaux (ci-après le " CNB ") portant adoption du règlement intérieur national (ci-après le " RIN ") de la profession d'avocat, lequel a été modifié à plusieurs reprises depuis 2005.

4. La profession d'avocat est par ailleurs constituée en barreaux établis auprès des tribunaux de grande instance. Chaque barreau est doté de la personnalité morale et est administré par un conseil de l'ordre, qui est notamment en charge du règlement intérieur, du tableau des avocats et de la discipline. À sa tête est élu pour deux ans un bâtonnier, qui représente le barreau.

5. En outre, la profession d'avocat est représentée, tant au plan national qu'international, par le CNB. Il s'agit d'un établissement d'utilité publique doté de la personnalité morale créé par la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques et ayant pour objet d'assurer l'unité de la profession, d'en harmoniser les règles et usages, et de la représenter auprès des pouvoirs publics français et étrangers. Depuis la loi du 11 février 2004, il a un pouvoir normatif pour l'établissement du RIN. Au sein du CNB, quinze commissions permanentes sont chargées d'étudier les sujets relevant de leurs compétences et de soumettre leurs travaux à l'assemblée générale. En particulier, la Commission des règles et usages, mentionnée par la saisissante, émet des avis ayant pour objet d'interpréter le RIN, acte règlementaire manifestant l'exercice de prérogatives de puissance publique, dans le but d'harmoniser les règles et usages des ordres au niveau local et d'assurer une certaine cohérence d'un barreau à l'autre. Ces avis interprétatifs n'ont aucun caractère contraignant.

6. Les avocats exercent des missions de conseil juridique ainsi que d'assistance et de représentation devant les juridictions.

7. Les avocats sont, en principe, rémunérés par des honoraires fixés librement en accord avec leurs clients selon les modalités prévues par l'article 10 de la loi de 1971. Les émoluments de postulation perçus par l'avocat en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires sont, en revanche, régis par le titre IV bis du livre IV du Code de commerce (décret n° 2017-862 du 9 mai 2017 relatif aux tarifs réglementés de postulation des avocats en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires ; arrêté du 6 juillet 2017 fixant les mêmes tarifs et avis n° 17-A-06 du 27 mars 2017 concernant un projet de décret relatif aux mêmes tarifs).

2. LA LIBÉRALISATION DE LA COMMUNICATION COMMERCIALE DES AVOCATS

8. La directive européenne n° 2006/123/CE du 12 décembre 2006, dite directive " services ", impose la suppression des " interdictions totales visant les communications commerciales des professions réglementées " (article 24 de la directive services). Les règles professionnelles, que les communications commerciales des professions réglementées sont tenues de respecter, " doivent être non discriminatoires, justifiées par une raison supérieure d'intérêt général et proportionnées " (article 24 de la directive services.).

9. Concernant les avocats, cette disposition a notamment été transposée par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dont l'article 13 autorise les avocats à faire de la publicité et de la sollicitation personnalisée. Cette communication commerciale doit procurer " une information sincère sur la nature des prestations de services proposées " et respecter " les principes essentiels de la profession " (article 15 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat).

10. À cet égard, l'article 10 du RIN encadre les conditions dans lesquelles la communication des avocats respecte les principes essentiels de la profession. Le RIN distingue " la publicité personnelle " de " l'information professionnelle " (article 10.1). Cette dernière comprend les dénominations (c'est-à-dire, selon l'article 10.6.3 du RIN, le nom commercial, l'enseigne, la marque, la dénomination ou raison sociale ou tout autre terme par lequel un avocat ou une structure d'exercice sont identifiés ou reconnus), les plaques professionnelles, les cartes de visites ainsi que tous les documents destinés à la correspondance. L'information professionnelle est soumise à des règles (articles 10.6.1 à 10.6.3) plus strictes que celles applicables en matière de publicité (articles 10.3 et 10.5). En particulier, l'affichage des domaines de compétence sur une plaque professionnelle est interdit au profit des seules spécialisations régulièrement obtenues et qui n'ont pas été invalidées. Les certificats de spécialisation sont délivrés par le CNB après la réussite à un entretien professionnel devant un jury.

11. Le RIN ne fait pas mention des règles applicables aux vitrines. Deux avis de la Commission des règles et usages du CNB, qui a été notamment chargée par le CNB de répondre aux demandes d'avis " sur l'interprétation du RIN, mais également sur toutes les questions déontologiques liées à l'exercice de la profession (...), formulées exclusivement par les bâtonniers ou membres des conseils de l'ordre en exercice " (avis déontologique n° 2016/010) - assimilent une vitrine à une plaque professionnelle (avis déontologiques n° 2015/002 du 16 mars 2015 et n° 2016/010 du 5 février 2016) et y interdisent, par voie de conséquence, l'affichage des domaines de compétence.

C. LES ENTITÉS CONCERNÉES

1. AGN AVOCATS

12. Créée en juillet 2012 et immatriculée à Paris, la SELAS AGN Avocats a pour objet social l'exercice de la profession d'avocat.

13. Les créateurs de la société souhaitent développer un nouveau mode d'exercice de la profession dont l'objectif est notamment de rendre l'avocat plus accessible. À cet égard, la visibilité du cabinet est assurée par une agence en rez-de-chaussée, avec une vitrine où sont affichés les domaines de compétence de la société (affaires familiales, droit du travail, immobilier, fiscalité, droit des affaires, contrats et consommation, responsabilité et assurance). De plus, de nombreux services en ligne sont proposés et l'affichage des honoraires pratiqués, essentiellement forfaitaires, doit assurer une certaine transparence tarifaire.

14. AGN Avocats se développe par croissance externe, via un système de franchise, et par croissance interne, via la SELAS AGN Avocats Développement (ci-après " AGN AD "), filiale créée en janvier 2017. L'ensemble des agences, franchisées et détenues en propre, sont membres du réseau " AGN Avocats ", qui compte aujourd'hui une quinzaine d'agences. Le réseau AGN Avocats est matérialisé par une convention de réseau prévoyant d'apporter aux membres une mutualisation des moyens d'exercice de la profession, une formation, une publicité et un logo communs. Le réseau est financé par les cotisations annuelles et la facturation de certains services aux membres (formation etc.). Le 1er avril 2014, le conseil de l'ordre du barreau de Paris a validé la convention de réseau.

2. L'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE LIMOGES

15. En France, la profession d'avocat est constituée en barreaux établis auprès des tribunaux de grande instance. Le barreau de Limoges compte environ 190 avocats inscrits en 2018 (cote 1895).

D. LES PRATIQUES DÉNONCÉES

16. Dans sa saisine, la société AGN Avocats dénonce la mise en œuvre par l'ordre des avocats de Limoges de pratiques ayant pour objet ou pour effet de l'évincer du marché. Elle reproche en particulier à l'ordre d'avoir fait obstacle à l'ouverture d'une nouvelle agence à Limoges en rejetant sa demande d'ouverture d'un bureau secondaire puis la demande d'inscription de la SELASU PFAL. Considérant que la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques lui permettait toutefois d'ouvrir une agence dans un barreau dans lequel aucun associé n'est inscrit, AGN Avocats a tout de même ouvert une agence à Limoges le 29 mai 2018.

a) Le rejet de la demande d'ouverture d'un bureau secondaire

17. Le 12 décembre 2017, en application de l'article 8-1 de la loi de 1971 précitée, AGN Avocats a saisi le barreau de Limoges afin d'être autorisée à ouvrir un bureau secondaire (cotes 1178 à 1236).

18. Le 10 janvier 2018, après audition du président de la société AGN Avocats, Maître X, et de l'associé qui devait tenir le bureau secondaire, Maître Y, le conseil de l'ordre des avocats au barreau de Limoges a rejeté cette demande, aux motifs que (cote 1308) :

- l'affichage sur la vitrine du cabinet des domaines d'activités du droit pratiqués serait contraire aux dispositions des articles 10.2 et 10.6 du RIN, ainsi qu'à l'article 3 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat. Cet affichage serait par ailleurs de nature à induire en erreur la clientèle sur la détention par les avocats d'AGN Avocats de certificats de spécialisations ;

- la transparence de la vitrine, associée à la localisation du cabinet (dans une " avenue très passante ", cote 1307), ne serait pas de nature à garantir le secret professionnel en application de l'article 2 du RIN ;

- le service de divorce en ligne qu'AGN Avocats souhaite développer à Limoges ne respecterait pas les règles régissant la profession d'avocat. AGN Avocats souhaite en effet proposer, via son site internet, un divorce par consentement mutuel dénommé " divorce en ligne sans juge " pour un prix forfaitaire de 990 € TTC pour deux avocats. Cet honoraire forfaitaire serait versé à AGN Avocats, à charge pour la structure d'en rétrocéder une partie au confrère intervenant pour l'autre conjoint, appartenant au réseau AGN avocats ou ayant conclu avec lui un contrat de partenariat. Selon le barreau de Limoges, ce service ne respecterait ni les principes d'indépendance de l'avocat et de libre choix de son conseil par le justiciable (article 4.1 du RIN), ni les principes régissant la profession en matière d'honoraires (article 11.3 du RIN).

19. À la suite de cette décision, qui fait l'objet d'un recours introduit le 5 février 2018 devant la cour d'appel de Limoges, le conseil de l'ordre a refusé, dans une délibération du 15 janvier 2018, l'inscription au tableau de Madame Z, avocate-collaboratrice au sein de la société AGN Avocats depuis décembre 2017, chargée d'exercer sa profession dans l'agence de Limoges. Selon AGN Avocats, cette décision serait motivée par le fait qu'elle " a décidé de collaborer pour la SELAS AGN Avocats " (cote 105).

20. Selon la saisissante, au vu de ce qui précède, ces différentes décisions du barreau de Limoges seraient porteuses des quatre interdictions suivantes : " interdiction d'implantation dans le barreau de Limoges, interdiction d'exercice professionnel dans le barreau de Limoges, interdiction d'activer des services en ligne à partir du barreau de Limoges, le tout cumulé à une interdiction de recruter des collaborateurs dans le barreau de Limoges " (cote 112).

b) Le refus d'inscription au tableau de la SELASU PFAL

21. Le 9 janvier 2018, Maître Y a présenté au barreau de Limoges une demande d'inscription au tableau de la SELASU PFAL, société adhérente du réseau AGN Avocats.

22. La saisissante considère en effet que la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques permet à la société PFAL d'être inscrite au tableau de l'ordre des avocats du barreau de Limoges alors même que son associé unique n'y est pas inscrit, Maître Y étant inscrit au barreau de Paris. Cette possibilité résulterait des dispositions de l'article 67 de la loi du 6 août 2015 précitée, modifiant les articles 6 et 12 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales.

23. Le 28 février 2018, le conseil de l'ordre des avocats au barreau de Limoges a décidé de refuser l'inscription au tableau de la société PFAL au motif que la SELASU PFAL en cours de formation ne remplissait pas les conditions requises par l'article 3 du décret n° 93-492 du 25 mars 1993 pris pour l'application à la profession d'avocat de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, selon lequel " la société d'exercice libéral est constituée sous la condition suspensive de son inscription au barreau établi auprès du tribunal de grande instance dans le ressort duquel est fixé le siège de la société et au tableau duquel est inscrit l'un au moins des associés exerçant au sein de la société ". En l'espèce, aucun associé exerçant au sein de la SELASU PFAL n'étant préalablement inscrit au barreau établi auprès du tribunal de grande instance dans le ressort duquel est fixé le siège de la société, le barreau de Limoges a refusé son inscription au tableau.

24. La saisissante estime que ce refus constitue la manifestation par l'ordre de son " interdiction catégorique d'implantation " à Limoges du modèle d'exercice professionnel promu par AGN Avocats (cote 2020). Depuis le 29 mai 2018, l'agence AGN Avocats de Limoges a néanmoins ouvert ses portes.

25. Le 27 mars 2018, AGN Avocats a adressé un courriel à l'ensemble du barreau de Limoges en proposant à un avocat déjà inscrit à ce barreau de devenir un associé de la SELASU PFAL afin de répondre aux exigences du conseil de l'ordre. En réponse, le bâtonnier de Limoges a diffusé par voie électronique les 27 et 29 mars 2018 deux courriers-circulaires dans lesquels il explique la position du conseil de l'ordre au regard des règles déontologiques et invite les membres du barreau à faire preuve de retenue, notamment dans les médias, alors qu'un contentieux a été engagé devant la cour d'appel. La saisissante considère que ces réponses démontreraient la volonté du conseil de l'ordre d'évincer AGN Avocats du marché.

26. La saisissante considère enfin que la plainte adressée au bâtonnier de Paris par le bâtonnier de Limoges pour manquement à l'obligation de modération et de délicatesse constituerait une mesure d'intimidation ou de représailles dirigée contre elle.

c) Les avis de la Commission des règles et usages et la formation d'une entente inter-barreaux

27. Dans sa saisine, AGN avocats affirme que la Commission des règles et usages du CNB aurait favorisé le blocage de son modèle économique par les barreaux à travers la rédaction et la diffusion d'avis qui interprètent les dispositions du RIN " dans un sens systématiquement défavorable sur tous les sujets concernant directement ou indirectement le modèle économique d'AGN Avocats " (cote 86).

28. La saisissante soutient en particulier que la Commission des règles et usages du CNB aurait pris position contre l'affichage des domaines de compétences sur la vitrine d'un cabinet, en assimilant la vitrine à une plaque professionnelle soumise aux règles strictes applicables à l'information personnelle et sur laquelle ne peuvent être inscrites que les spécialisations certifiées par le CNB. Selon elle, l'affichage des domaines de compétence sur la devanture du cabinet relèverait du régime, plus souple, de la publicité personnelle.

29. La saisissante souligne que la Commission des règles et usages aurait diffusé largement ces avis, en publiant notamment un vade-mecum de la communication des avocats le 18 mars 2016, dans lequel l'interdiction d'afficher des domaines d'activité sur une vitrine serait présentée comme une règle s'imposant aux avocats. Ce document indique en effet sous forme de question-réponse : " Un cabinet d'avocats peut-il afficher ses domaines d'activité sur ses vitrines ? Non. Si la structure fait le choix d'afficher des domaines d'activité sur ses vitrines, ces mentions doivent correspondre à des spécialisations régulièrement obtenues par l'un des avocats de la structure. (CNB, Comm. RU, avis n° 2016-010 du 5 février 2016) ".

30. Enfin, la saisissante invoque l'existence d'une entente illicite entre plusieurs barreaux, dont l'objectif serait de bloquer le développement du modèle AGN Avocats en France. Elle soutient en particulier que le parallélisme du comportement des barreaux de Toulouse et Limoges, d'une part, et la similitude des arguments utilisés, fondés sur les avis précités du CNB, pour empêcher le développement du modèle AGN Avocats, d'autre part, révèleraient l'existence d'une entente.

E. LA DEMANDE DE MESURES CONSERVATOIRES

31. Accessoirement à sa saisine au fond, AGN Avocats a déposé une demande de mesures conservatoires. À ce titre, dans sa saisine initiale, la saisissante demande à l'Autorité d'enjoindre au barreau de Limoges de :

- " lever l'interdiction d'implantation et d'exercice professionnel de la SELAS AGN Avocats à Limoges prononcée dans la délibération du 10 janvier 2018 ;

- lever l'interdiction de recrutement de collaborateurs libéraux au sein du barreau de Limoges ;

- lever l'interdiction d'activation des services en ligne AGN au sein du ressort du barreau de Limoges ;

- nommer en son sein un représentant en charge de faire l'interface entre l'entreprise plaignante et l'ordre des avocats au barreau de Limoges afin que l'entreprise plaignante ne subisse pas de mesure de rétorsion ou de représailles pendant toute la durée de la procédure de saisine au fond et ce, dans le but de permettre à l'entreprise plaignante de recourir de manière égalitaire avec les autres avocats du barreau aux services de l'ordre dont un avocat peut avoir besoin dans le cadre de son activité ou de sa profession. "

32. AGN Avocats demande également à l'Autorité de prendre toute autre mesure qu'elle jugera utile.

II. Discussion

33. L'article L. 462-8 du Code de commerce dispose que : " l'Autorité de la concurrence peut déclarer, par décision motivée, la saisine irrecevable (...) si elle estime que les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de sa compétence. Elle peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants ". En outre, l'article R. 464-1 du même Code dispose que : " la demande de mesures conservatoires mentionnée à l'article L. 464-1 ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond de l'Autorité de la concurrence ". Il en résulte que lorsque l'Autorité est saisie d'une demande de mesures conservatoires, il lui appartient de vérifier préalablement si la saisine au fond est recevable et si les faits invoqués sont appuyés d'éléments suffisamment probants et, dans la négative, de rejeter la saisine, ce rejet entraînant, par voie de conséquence, celui de la demande de mesures conservatoires, sans examen de celles-ci (arrêt de la Cour de cassation du 9 octobre 2012, Euro Power Technology, n° 10-28.718).

34. Après avoir précisé le marché pertinent concerné par la saisine (A), il conviendra de se prononcer sur la recevabilité de la saisine au fond (B) et sur l'existence d'éléments suffisamment probants à l'appui des pratiques alléguées (C).

A. SUR LE MARCHÉ PERTINENT

35. En ce qui concerne la dimension matérielle du marché pertinent, la pratique décisionnelle identifie un marché du conseil et de l'assistance juridique (voir notamment l'avis n° 10-A-10 du 27 mai 2010 relatif à l'introduction du contreseing d'avocat des actes sous seing privé et la décision n° 16-DCC-90 du 16 juin 2016 relative à la prise de contrôle exclusif du cabinet d'avocats Taj par la société Deloitte).

36. Dans le cadre de sa pratique consultative, l'Autorité a par ailleurs eu l'occasion de préciser que le segment du marché des prestations juridiques destinées aux entreprises comprend le conseil, la rédaction d'actes juridiques, l'assistance et la représentation devant les juridictions (voir notamment les avis n° 97-A-12 du 17 juin 1997 relatif à l'activité des experts-comptables dans le domaine juridique et n° 10-A-10 précité).

37. Il n'est pas exclu que cette segmentation des prestations juridiques soit transposable aux particuliers.

38. Par ailleurs, sur certains segments du marché, notamment le conseil, les avocats sont en concurrence avec d'autres professions : ainsi, les articles 56 et suivants de la loi de 1971 confient les activités de consultation juridique et de rédaction d'actes sous seing privé pour autrui à plusieurs professionnels aux côtés des avocats, tels que les experts-comptables et les notaires.

39. S'agissant de la délimitation géographique du marché pertinent, tant la pratique nationale (voir notamment la décision n° 16-DCC-90 précitée et l'avis n° 10-A-10 précité) qu'européenne (voir notamment la décision de la Commission européenne n° COMP/M.2816 du 5 septembre 2002 Ernst & Young France/Andersen France) identifient un marché du conseil et de l'assistance juridique de dimension nationale. En effet, chaque pays présente un cadre juridique spécifique et, en France, sans préjudice de la possibilité d'exercer leur activité dans l'Union européenne en libre prestation de service (voir la directive du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats), les avocats ont essentiellement une compétence nationale.

40. Le fait que certaines activités soient exclusivement exercées par les avocats à un échelon local (à l'instar de la postulation où leur compétence est limitée à la cour d'appel dans le ressort de laquelle ils ont établi leur résidence professionnelle, ou au ressort du TGI de cette même résidence, s'agissant de certaines matières, comme la saisie-immobilière, le partage, la licitation ou les sûretés judiciaires), et que l'application des règles déontologiques soit effectuée à un niveau local ne semble pas de nature à remettre en cause cette dimension nationale. Comme le souligne la saisissante, en raison de l'essor d'internet, les clients n'hésitent pas à recourir à des avocats situés loin de leur domiciliation, qu'ils choisissent pour leurs compétences dans certains domaines ou pour l'attractivité de leurs tarifs.

41. En tout état de cause, il n'est pas nécessaire de définir le marché avec précision, dès lors que le secteur a été suffisamment identifié et dans la mesure où, quelle que soit la délimitation retenue, les conclusions de la présente analyse demeureraient inchangées.

B. SUR LA COMPÉTENCE DE L'AUTORITÉ

Rappel des principes applicables

42. Le Tribunal des conflits a jugé que si les règles définies au livre quatrième du Code de commerce, relatif à la liberté des prix et de la concurrence, s'appliquaient à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public, l'Autorité n'était, en revanche, pas compétente pour sanctionner la méconnaissance des règles prohibant les pratiques anticoncurrentielles " en ce qui concerne les décisions ou actes portant sur l'organisation du service public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique " (décision du 4 mai 2009 du Tribunal des conflits, Société Editions Jean-Paul Gisserot, n° 3714, au recueil). Il appartient au juge administratif ou, en cas d'attribution par le législateur de la compétence dans une matière déterminée, au juge judiciaire, en tant que juge de la légalité des actes de l'administration ou des personnes publiques chargées d'une mission de service public, d'annuler les actes administratifs contraires au droit de la concurrence (décision du 3 novembre 1997 du Conseil d'État, Société Million et Marais, n° 169907, au recueil).

43. Dans le même sens, la Cour de cassation a jugé que " les décisions par lesquelles les personnes publiques ou les personnes privées chargées d'un service public exercent la mission qui leur est confiée et mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique et qui peuvent constituer des actes de production, de distribution et de services au sens de l'article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 entrant dans son champ d'application, ne relèvent pas de la compétence du Conseil de la concurrence " (arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 2000, Semmaris, pourvoi n° 98-11800, publié au bulletin).

44. Saisi à plusieurs reprises de pratiques mises en œuvre par des ordres professionnels, le Conseil de la concurrence puis l'Autorité ont ainsi qualifié ces derniers d'" organismes investis d'une mission de service public, celle d'assurer le respect des devoirs professionnels et la défense de l'honneur de la profession ", dotés à cette fin de prérogatives de puissance publique (voir par exemple la décision n° 07-D-41 du 28 novembre 2007 relative à des pratiques s'opposant à la liberté des prix des services proposés aux établissements de santé à l'occasion d'appels d'offres en matière d'examens anatomo-cyto-pathologiques, paragraphe 81).

45. L'Autorité de la concurrence a précisé les limites de sa compétence en matière de décisions prises par un ordre professionnel dans l'accomplissement de la mission de service public qui lui est dévolue : " il n'appartient pas au Conseil de la concurrence de se prononcer sur la légalité de (...) décisions dès lors qu'elles sont de nature administrative, cette dernière notion implique non seulement que la décision en cause ait été prise dans l'accomplissement de la mission de service public de l'organisme privé dont elle émane, mais, en outre qu'elle comporte l'exercice d'une prérogative de puissance publique " (décision n° 09-D-17 du 22 avril 2009 concernant l'Ordre national des pharmaciens).

46. À l'inverse, il est de jurisprudence constante que l'Autorité est compétente lorsque " ces organismes interviennent par leurs décisions hors de cette mission ou ne mettent en œuvre aucune prérogative de puissance publique " (arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 2000, précité). L'Autorité est également compétente pour connaître des pratiques d'une personne publique ou d'une personne privée exerçant une mission de service public lorsqu'elles sont " détachables de l'appréciation de la légalité d'un acte administratif " (décision du Tribunal des conflits du 18 octobre 1999, Préfet de la région Ile-de-France, préfet de Paris, n° 03174, au recueil).

47. Ainsi, dans l'affaire relative à l'Ordre national des pharmaciens, le Conseil de la concurrence a considéré que l'ordre " peut donner son avis aux pouvoirs publics sur les questions relevant de sa compétence ", mais qu' " il sort de sa mission en diffusant des mises en garde constituant un appel à un boycott collectif du portage de médicaments à domicile " (décision n° 97-D-18 du 18 mars 1997 concernant des pratiques relevées dans le secteur du portage de médicaments à domicile). Confirmant cette position, la Cour de cassation a jugé que le communiqué du conseil central de l'ordre, diffusé aux conseils régionaux, contenant une interprétation inexacte du Code de la santé publique s'opposant au portage de médicaments à domicile " ne manifestait pas l'exercice d'une prérogative de puissance publique, sortait de la mission de service public qui lui est conférée en tant qu'ordre professionnel, et constituait une intervention sur le marché du portage de médicaments à domicile dont le Conseil de la concurrence pouvait connaître " (arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 2000, précité).

48. De même, dans une première affaire relative à l'Ordre national des chirurgiens-dentistes, le Conseil de la concurrence a considéré que " lorsqu'un ordre professionnel, sortant de la mission de service public qui est conférée en tant qu'ordre professionnel, adresse à des tiers un courrier ou une note dans lequel il se livre à une interprétation de la législation applicable à son activité, il intervient dans une activité de services entrant dans le champ d'application de l'article L. 410-1 du Code de commerce " (décision n° 05-D-43 du 20 juillet 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par le conseil départemental de l'ordre national des chirurgiens-dentistes du Puy-de-Dôme et le Conseil national de l'ordre des chirurgiens-dentistes).

49. Similairement, dans une seconde affaire relative à l'Ordre national des chirurgiens-dentistes, le Conseil de la concurrence a considéré qu'il était compétent pour examiner " les comportements qui, parce qu'ils invitent les professionnels à adopter telle ou telle attitude sur le marché sur lequel ils opèrent, sous la forme de mises en garde ou de consignes, constituent une intervention dans une activité de services ". En l'espèce, il a estimé que les conseils de l'ordre étaient sortis de leur mission de service public en ne se bornant pas à publier dans leurs différents organes de communication institutionnels le nouvel avis retirant un précédent avis du conseil national et en diffusant auprès de l'ensemble des professionnels, par lettre circulaire, une interprétation erronée du nouvel avis laissant entendre qu'il impliquait la résiliation ou la non adhésion des chirurgiens-dentistes à certains protocoles. Le Conseil de la concurrence a estimé que la communication sciemment erronée mise en place par les instances ordinales avait, en l'espèce, pour but d'évincer du marché la société Santéclair (décision n° 09-D-07 du 12 février 2009 relative à une saisine de la société Santéclair à l'encontre de pratiques mises en œuvre sur le marché de l'assurance complémentaire santé).

50. La Cour de cassation a confirmé cette position en jugeant que " le Conseil national de l'ordre et certains conseils départementaux, en adressant une lettre-type et une circulaire à l'ensemble des chirurgiens-dentistes de leur ressort, afin de les inciter à ne pas adhérer ou à résilier leur adhésion aux conventions litigieuses, et en laissant clairement entendre que sa décision de retrait de l'avis du 20 septembre 2001 impliquait de telles conséquences, ont diffusé une interprétation de la portée d'avis déontologiques sur les protocoles proposés aux chirurgiens-dentistes, qu'ils n'ont usé d'aucune prérogative de puissance publique [...] lorsqu'ils ont fait connaître [...], par circulaire, aux praticiens inscrits à l'ordre le contenu de cette lettre, que les menaces dirigées contre ces praticiens dans la circulaire qui leur a été adressée n'ont pas davantage constitué la mise en œuvre d'un dispositif contraignant, de nature disciplinaire [...] et articulé au nom de l'intérêt général et de l'action publique " (arrêt de la Cour de cassation du 7 juin 2011, Conseil national de l'ordre des chirurgiens-dentistes, n° 10-12038, p. 4).

51. Pour sa part, le juge de l'Union s'est prononcé sur le point de savoir si les pratiques d'un ordre professionnel entraient dans le champ d'application de l'article 101 du TFUE ou constituaient une activité de puissance publique ne relevant pas de ces dispositions. S'agissant de pratiques mises en œuvre par l'Ordre national des pharmaciens, il a jugé que " même si, dans [les] circonstances [de l'espèce], il n'est pas nécessaire de prendre définitivement position sur la question de savoir dans quelle mesure l'exercice par l'ordre de son pouvoir disciplinaire se rattache à l'exercice d'une prérogative de puissance publique, de sorte qu'il tombe en dehors du champ d'application de l'article 101 TFUE, il doit encore être précisé que l'existence d'une telle prérogative ne saurait offrir une protection absolue contre toute allégation de comportement restrictif de concurrence, puisque l'exercice manifestement inapproprié d'un tel pouvoir consisterait, en tout état de cause, en un détournement de ce pouvoir " (arrêt du Tribunal de l'Union du 10 décembre 2014, Ordre national des pharmaciens, T-90/11, point 207). Dans cette affaire, la Commission a, dans le même sens, considéré que les décisions adoptées par cet ordre avaient pris " l'apparence, et seulement l'apparence de décisions relevant de l'exercice de prérogatives de puissance publique " (Comm. Europ., 8 décembre 2010, Ordre national des pharmaciens, COMP/39510). Il en ressort donc que, dans une telle situation, les articles 101 et 102 du TFUE sont pleinement applicables.

Application au cas d'espèce

52. Ainsi qu'il vient d'être rappelé, l'ordre des avocats au barreau de Limoges, comme tout ordre professionnel, est une personne morale de droit privé chargée d'une mission de service public. Pour l'exécution de ses missions, cet organe de direction dispose de prérogatives de puissance publique. À ce titre, l'article 17 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit que le conseil de l'ordre statue sur les demandes d'autorisation d'ouverture de bureau secondaire et sur les demandes d'inscription au tableau du barreau qui lui sont adressées.

53. En l'espèce, les délibérations du conseil de l'ordre rejetant, d'une part, la demande présentée par AGN Avocats en vue de l'ouverture d'un bureau secondaire à Limoges et, d'autre part, la demande d'inscription de la SELASU PFAL au tableau de l'ordre, s'inscrivent dans le cadre des missions dévolues par la loi aux ordres des avocats et manifestent l'exercice, dans une mesure non manifestement inappropriée, de prérogatives de puissance publique.

54. Il résulte de ce qui précède que l'Autorité n'est pas compétente pour connaître des deux délibérations contestées. La saisine, en tant qu'elle tend à contester ces deux décisions, doit donc être déclarée irrecevable en application du 1er alinéa de l'article L. 462-8 du Code de commerce.

C. SUR LES PRATIQUES DÉNONCÉES

55. Après un rappel des principes applicables aux ordres professionnels en matière d'entente, il convient d'examiner si la dénonciation des pratiques entrant dans le champ de compétence de l'Autorité, dénoncées comme étant contraires à l'article L. 420-1 du Code de commerce, est appuyée d'éléments suffisamment probants.

Rappel des principes applicables

56. Selon la Cour de justice, les avocats " exercent une activité économique et, partant, constituent des entreprises au sens des articles 85, 86 et 90 du traité [désormais articles 101, 102 et 106 TFUE] " (CJCE, C-309/99 du 19 février 2002, Wouters, point 49).

57. En ce qui concerne les conseils de l'ordre des avocats, il ressort notamment de la jurisprudence de la Cour de cassation qu'un " ordre professionnel représente la collectivité de ses membres, et (...) une pratique susceptible d'avoir un objet ou un effet anti-concurrentiel mise en œuvre par un tel organisme révèle nécessairement une entente, au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, entre ses membres " (arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 2000, Ordre national des pharmaciens, n° 98-12612). Ces instances peuvent être considérées comme des associations d'entreprises au sens du droit de la concurrence et les pratiques qu'elles mettent en œuvre doivent être regardées comme traduisant un concours de volonté entre leurs membres.

Appréciation en l'espèce

58. Comme évoqué ci-avant, la saisissante dénonce la mise en œuvre d'une pratique d'éviction du modèle d'agence qu'elle promeut, prenant appui sur la diffusion des avis de la Commission des règles et usages du CNB qui interprètent les dispositions du RIN " dans un sens systématiquement défavorable sur tous les sujets concernant directement ou indirectement le modèle économique d'AGN Avocats " (cote 86), en particulier sur la question de l'affichage des domaines de compétences sur la vitrine d'un cabinet. Elle invoque, de plus, l'existence d'une entente entre les barreaux de Toulouse et de Limoges, dont l'objectif serait d'empêcher le développement de son réseau d'agences en France.

59. S'agissant, en premier lieu, des avis adoptés par la Commission des règles et usages du CNB, à supposer que l'Autorité soit compétente pour apprécier la légalité de l'adoption et de la diffusion de ces avis, il ne ressort pas des mesures diligentées par les services d'instruction que ces avis manifesteraient la mise en œuvre d'une stratégie anticoncurrentielle visant à évincer AGN Avocats du secteur des prestations juridiques.

60. En ce qui concerne, en deuxième lieu, le parallélisme de comportement entre les barreaux de Toulouse et de Limoges invoqué par la saisissante, il ressort tant de la pratique décisionnelle de l'Autorité que de la jurisprudence, à la fois nationale et européenne, que " le parallélisme de comportements peut constituer un indice de concertation mais la simple constatation d'un parallélisme de comportements n'est pas en elle-même suffisante pour établir ou même présumer l'existence d'une pratique prohibée " (voir par exemple CJCE, 16 décembre 1975, Suiker Unie, aff. 40/73 ; décision du Conseil n° 92-D-43 du 30 juin 1992 ; décision n° 15-D-04 du 26 mars 2015 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la boulangerie artisanale, paragraphe 296).

61. Dans le cas d'espèce, si les positions prises par les deux barreaux reposent en partie sur l'application des mêmes règles déontologiques, aucun élément du dossier ne permet d'établir que les barreaux de Toulouse et de Limoges se seraient concertés en vue d'évincer le modèle économique d'AGN Avocats, en se fondant sur les avis élaborés et diffusés par le CNB. Au surplus, les ordres de Toulouse et de Limoges n'ont pas adopté un comportement identique à l'égard d'AGN AD et d'AGN Avocats, le premier ayant procédé à l'inscription de la nouvelle structure tandis que le second s'y est opposé.

62. En dernier lieu, ni la teneur des courriels-circulaires diffusés les 27 et 29 mars 2018 ni le dépôt d'une plainte devant le bâtonnier de Paris n'attestent de l'existence d'une stratégie anticoncurrentielle de la part de l'ordre des avocats du barreau de Limoges visant à évincer AGN Avocats du marché des prestations juridiques.

63. Il en résulte que la saisine n'est pas appuyée d'éléments suffisamment probants en ce qui concerne l'existence de pratiques relevant de la compétence de l'Autorité. La saisine doit donc être rejetée sur ce point en application du 2e alinéa de l'article L. 462-8 du Code de commerce.

D. CONCLUSION

64. Il convient de déclarer irrecevable la saisine de la société AGN Avocats enregistrée sous le n° 18/0005 F en ce qui concerne les pratiques ne relevant pas de la compétence de l'Autorité, et de la rejeter pour le surplus. Cette déclaration d'irrecevabilité et ce rejet de la saisine au fond entraînent, par voie de conséquence, le rejet de la demande de mesures conservatoires enregistrée sous le n° 18/0006 M.

DÉCISION

Article 1er : La saisine enregistrée sous le numéro 18/0005 F est déclarée irrecevable en ce qui concerne les délibérations du conseil de l'ordre des avocats au barreau de Limoges des 10 et 15 janvier et 28 février 2018. Elle est rejetée pour le surplus.

Article 2 : La demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 18/0006M est rejetée.

Délibéré sur le rapport oral de Mme Lucile Fournereau, rapporteure, et l'intervention de M. Stanislas Martin, rapporteur général, par M. Emmanuel Combe, vice-président, président de séance, Mme Reine-Claude Mader et Mme Carol Xueref, membres.

NOTES :

1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.